INHALTSVERZEICHNIS
TEIL A
ZUSAMMENFASSUNG DER KOMMISSIONSENTSCHEIDUNG
1. Darstellung des Geschäftsvorhabens
2. Aufbau und Finanzierung des Gemeinschaftsunternehmens
3. Die Muttergesellschaften
3.1. Bertelsmann AG
3.2. Taurus Beteiligungs GmbH
3.3. Deutsche Bundespost Telekom
4. Stärken im Hinblick auf Digitalisierung
4.1. Bertelsmann/Kirch
4.2. Telekom
5. Konkurrenten
6. Begründung der Entscheidung durch die Kommission
6.1. Abgrenzung des geographischen Marktes
6.2. Abgrenzung des sachlichen Marktes
6.2.1. Auswirkungen auf den Markt für administrative und technische Dienstleistungen für Betreiber von Pay - TV und anderen Erbringern audiovisueller Dienstleistungen
6.2.2. Auswirkungen auf den Pay - TV Markt
6.2.3. Auswirkungen auf den Markt des Kabelnetzes für die Übermittlung von TV - Signalen
6.3. Erl ä uterungen zu den Zusagen der beteiligten Parteien an die Kommission
TEIL B
DIE URTEILSERLÄUTERUNG
7. Zuständigkeitsregelung: Europäische Kommission oder nationale Kartellbehörden
8. Das Gemeinschaftsunternehmen
9. Die konzentrative und kooperative Abgrenzung eines Unternehmenszusammenschlusses
9.1. Funktionale Abgrenzung
9.2. Der typologische Ansatz
9.3. Die wirtschaftlich selbst ä ndige Planungseinheit
9.4. Verfahrensart der EU- Kommission
10. Marktbeherrschung
11. Der relevante Markt
11.1. Der sachlich relevante Markt
11.2. Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes und Feststellung der Marktbeherrschung
11.3. Der ö rtlich relevante Markt
12. Erörterung der Entscheidung der europäischen Kommission zur Untersagung des Gemeinschaftsunternehmens MSG
TEIL C
VERGLEICHENDE KOMMISSIONSENTSCHEIDUNGEN
13. Überblick über die Untersagungen der Europäischen Kommission
13.1. MSG Media Service
13.2. Nordic Satellite Distribution (NSD ASD-Tele Danmark, Norsk Telecom und Kinnevik; Entscheidung 19.07.1995)
13.3. HMG (Holland Media Groep - auch bekannt unter RTL - Veronica/Endemol; Entscheidung 20.09.1995)
14.1. Kirch/Richemont/Telepui
14.2. Bertelsmann/News International/VOX
14.4. n-tv
Teil A
Zusammenfassung der Kommissionsentscheidung
Zusammenfassung der Untersagung eines Gemeinschaftsunternehmens nach der EG- Fusionskontrollverordnung auf dem Sektor: Dienstleistungen f ü r Pay - TV - Anbieter Entscheidung der EG-Kommission vom 9.11.1994, IV/M.469 (MSG Media Service) 1
1. Darstellung des Geschäftsvorhabens
Die Bertelsmann AG (Bertelsmann), die der Kirch - Gruppe zugehörige Taurus Beteiligungs GmbH (Taurus) und die Deutsche Bundespost Telekom (Telekom) hatten bei der Kommission die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens MSG Media Service angemeldet, das administrative und technische Dienstleistungen für Pay - TV - Betreiber erbringen soll. Dieses beinhaltet die Zugangskontrolle, das Kundenmanagement sowie die Bereitstellung der erforderlichen technischen Infrastruktur. In Deutschland gibt es zur Zeit nur einen Pay - TV - Sender (Premiere), der die erforderlichen Dienstleistungen erbringt. Somit gibt es für die Dienstleistung, die Gegenstand der MSG sind, zur Zeit keinen Markt. In Folge der Einführung des digitalen Fernsehens wird aber in Zukunft mit einem rasch wachsenden Markt für Pay - TV und anderen entgeldfinanzierten Fernsehdienstleistungen gerechnet. Da die MSG als Vollfunktionsunternehmen bestehen und nicht lediglich Hilfsfunktionen für die Muttergesellschaft übernehmen soll, ist davon auszugehen, daß sich auch für die von MSG angebotenen Dienstleistungen schnell ein Markt entwickelt.2 Weder die dargelegte Eigenkapitalbasis noch die angestrebte Ergebnisentwicklung lassen den Schluß zu, daß die MSG nicht hinreichend mit finanziellen Mittel ausgestattet ist, um als Vollfunktionsunternehmen angesehen zu werden.
2. Aufbau und Finanzierung des Gemeinschaftsunternehmens
Das Gemeinschaftsunternehmen MSG Media Service soll mit einem Stammkapital von 60 Millionen DM ausgestattet werden, das jede der drei Muttergesellschaften zu einem Drittel erbringt.3 Jede Muttergesellschaft erhält ein Drittel der Stimmrechte. Die MSG wird von allen drei Muttergesellschaften gemeinsam kontrolliert, die jeweils zwei Vertreter in den sechsköpfigen Aufsichtsrat berufen dürfen. Eine Reihe strategischer Entscheidungen bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats, die eine Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen voraussetzt. Zu diesen Entscheidungen zählen unter anderem die Aufnahme neuer oder die Aufgabe bestehender Tätigkeitsfelder, die grundsätzliche Gestaltung der rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zu Behörden, Netzbetreibern und Dienstanbietern, sowie die grundsätzliche Entscheidung über die anzuwendende Technologie. Hieraus läßt sich ableiten, daß wesentliche Punkte der Wettbewerbsstrategie und Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens der Zustimmung der drei Muttergesellschaften bedarf.
3. Die Muttergesellschaften
3.1. Bertelsmann AG
Bertelsmann ist die Obergesellschaft des führenden deutschen Medienkonzerns. Die Hauptgeschäftsfelder des Bertelsmann Konzerns liegen im Buch- und Zeitschriftenverlagswesen, Buchclubgeschäft, Druckindustrie , Musikverlag und Tonträgervertrieb sowie in Beteiligungen im privaten Fernsehgeschäft. Obwohl der deutsche Markt für Bertelsmann der wichtigste ist, erzielt Bertelsmann circa 60 % seines Umsatzes im Ausland.4
3.2. Taurus Beteiligungs GmbH
Taurus ist eine Beteiligungsholding der Kirch - Gruppe (Kirch). Kirch ist der führende Anbieter von Kinofilmen und Unterhaltungsprogrammen für das Fernsehen in Deutschland und ebenfalls im privaten Fernsehgeschäft tätig. Die Aktivitäten erstrecken sich hauptsächlich über Deutschland. Darüber hinaus unterhält Kirch mehrere Beteiligungen an ausländischen Pay - TV - Anbietern. Die Kirch - Gruppe beherrscht zusammen mit Bertelsmann und Canal Plus den zur Zeit einzigen deutschen Pay - TV - Anbieter Premiere.
3.3. Deutsche Bundespost Telekom
Die Telekom ist das öffentliche Telekommunikationsunternehmen Deutschlands. Sie ist entweder unmittelbar oder durch Tochterunternehmen auf allen gebieten der Telekommunikationsdienstleistungen tätig. Das Unternehmen hat zu diesem Zeitpunkt das Monopol für das deutsche Telefonnetz und ist Eigentümer und Betreiber von nahezu dem gesamten deutschen Fernsehkabelnetz.
4. Stärken im Hinblick auf Digitalisierung
4.1. Bertelsmann/Kirch
Als einziger Anbieter von Pay - TV verfügt Bertelsmann/Kirch bereits über einen Abonnementenstamm, auf den MSG zurückgreifen kann. Durch die Muttergesellschaften Bertelsmann/Kirch ist ein ausreichendes Angebot an Pay - TV Programmen gewährleistet. Potentiellen Wettbewerbern der MSG stehen die führenden Pay - TV Anbieter somit als
Kunden nicht zur Verfügung. Bertelsmann hat Erfahrung im Bereich des Kundenmanagements von weltweit 22 Millionen Buchclubmitgliedern. Mit 6 Millionen Buchclubmitgliedern verfügt Bertelsmann über einen wichtigen potentiellen Vertriebskanal.5
4.2. Telekom
Als Inhaber des Kabelnetzes legt die Telekom die Ausbaugeschwindigkeit der Digitalisierung und damit der Übertragungskapazitäten fest. Mit 16,6 % ist die Telekom zweitgrößte Anteilseigner an dem wichtigsten europäischen Satellitenbetreibern, dessen Übertragung eine Alternative zum Kabel ist.6 Als Inhaber des Breitbandkabelnetzes und als Monopolist für das ortsfeste Telefonnetz kontrolliert die Telekom, die für das Pay - TV notwendigen Rückkanäle. Die Telekom verfügt mit den Kabelkunden über eine große Kundenbasis und hat durch die Telekomläden ein flächendeckendes Vertriebsnetz.
5. Konkurrenten
Es gibt in Deutschland nur einen vergleichbaren Dienstleistungsanbieter, die Selco Servicegesellschaft für elektronische Kommunikation mbH (Selco), einem Gemeinschaftsunternehmen des Privatsenders PRO 7 (50,1%) und der Murdoch-Gruppe (49,9 %). Das Hauptgeschäftsfeld liegt in der Vermarktung fremdsprachlicher Programme, so daß es sich um eine Nischenmarkt mit einem begrenzten Abonnentenkreis handelt. Darüber hinaus ist Herr Thomas Kirch, der Sohn des Inhabers der Kirch - Gruppe, mit 47,7 % an PRO 7 beteiligt.7 PRO 7 bezieht ein großen Anteil der Programmsoftware von Kirch, so daß PRO 7 mindestens im entfernten Einflußbereich der Kirch - Gruppe zustehen scheint und mit dieser nicht in Konkurrenz treten wird.
Auch das in der Gründung befindliche luxenburgische Unternehmen Europ Online S.A. ist keine Konkurrenz, da das Unternehmen sich in erster Linie auf computergestützte interaktive Dienstleistungen spezialisieren will. Die Kapitalausstattung (1,25 Millionen DM Aktienkapital) läßt auf kein zukünftiges Arrangement im digitalen Pay - TV schließen.8 In der näheren Zukunft kann nicht mit dem Markteintritt eines Konkurrenten gerechnet werden.
6. Begründung der Entscheidung durch die Kommission
6.1. Abgrenzung des geographischen Marktes
Der geographisch relevante Markt beschränkt sich auf Deutschland. Dies wird damit begründet, daß das in Deutschland angebotene Programm im weiten Ausmaß nicht gegen in anderen Ländern angebotene Programme ausgetauscht werden kann. Gründe hierfür liegen vor allem in den sprachlichen Diskrepanzen und in den kulturellen Unterschieden der einzelnen Länder. So werden beispielsweise englischsprachige Filme fast nie in der Originalsprache gesendet.9 In Deutschland, Spanien, Frankreich und Italien werden die Filme in der Regel synchronisiert, während in den Benelux - Staaten und Skandinavien üblicherweise mit Untertiteln gesendet wird. Regulatorische Barrieren existieren in der Form, daß die einzelnen Senderechte nur für bestimmte Sprachregionen bzw. Länder vergeben werden.6.2. Abgrenzung des sachlichen Marktes
Die Kommission hat die Auswirkung des geplanten Zusammenschlusses auf drei Produktmärkte untersucht:
6.2.1. Auswirkungen auf den Markt für administrative und technische Dienstleistungen für Betreiber von Pay - TV und anderen Erbringern audiovisueller Dienstleistungen
Mit der Einführung des digitalen Fernsehens wird sich die Zahl von Pay - TV Anbietern rasch erhöhen und somit auch der Bedarf an Lösungskonzepten für die damit verbundenen technischen Probleme. Die geplanten Dienstleistungen bestehen in erster Linie in der Bereitstellung von Decodern, der Entwicklung eines Zugangskontrollsystems und der Abonnentenverwaltung. In näherer Zukunft wird MSG einziger Anbieter solcher Dienstleistungen in Deutschland sein. In einem sich noch entwickelnden Zukunftsmarkt liegt hierdurch nicht zwangsläufig eine Marktbeherrschung vor, solange der Markt für zukünftige Konkurrenten offen bleibt. Dieses scheint im Fall der MSG nicht gewährleistet zu sein, da mit der Gründung der MSG sich die Unternehmen zusammenschließen, die einzeln am ehesten in der Lage wären, die notwendige Infrastruktur zu errichten und die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Das Argument, daß die mit der Installierung zu erbringenden Investitionen nicht von einem einzigen Unternehmen geleistet werden können, läßt sich bei Betrachtung der vorhandenen Ressourcen der einzelnen Unternehmen nicht halten. Im Hinblick auf das wirtschaftliche Risiko verweist die Kommission auf die Einführung der Mobilfunknetze in Deutschland, die bei einer vielfachen Investitionssumme von zwei konkurrierenden Anbietern erfolgt ist.10
Es ist kaum zu erwarten, daß sich konkurrierende Anbieter in diesem Bereich in Deutschland zukünftig etablieren können, da die beträchtlichen Anfangsinvestitionen nur bei einer entsprechenden Marktdurchdringungschance getätigt würden. Ein alternatives Angebot müßte sich gegenüber der oben beschriebenen Wettbewerbsvorteile der Telekom einerseits und Bertelsmann/ Kirch andererseits durchsetzen.
6.2.2. Auswirkungen auf den Pay - TV Markt
Auf dem Markt des Pay - TV verfügen Bertelsmann und Kirch bereits jetzt über eine sehr starke Marktstellung. Eine auf Dauer beherrschende Stellung von MSG bei den Dienstleistungen für Pay - TV - Betreibern hätte es den beiden Unternehmen ermöglicht, den Zugang ihrer Konkurrenten zu den Verbrauchern zu kontrollieren oder zu beeinflussen. Damit nähmen sie auf dem Markt für Pay - TV eine auf Dauer beherrschende Stellung ein. Die Zusammenarbeit von Kirch und Bertelsmann bei MSG schließt nicht zwangsläufig die Gründung unabhängiger Pay - TV Sender der beiden Unternehmen aus. Die Aktivitäten im Bereich des Pay - TV in Deutschland der beiden Unternehmen beschränken sich auf das Gemeinschaftsunternehmen Premiere. Im Zusammenhang mit der Gründung von Premiere haben sich die drei Muttergesellschaften aber verpflichtet, jedes weitere Engagement im Bereich des Pay - TV zu koordinieren, so daß diese zusätzliche Koordinierung für den konzentrativen oder kooperativen Charakter der MSG relevant sein könnte.11 Durch die Beteiligung an weiteren kommerziellen Fernsehsendern bestehen für Bertelsmann und Kirch die Möglichkeit Rechte mehrfach zu verwerten. Bertelsmann/Kirch wird damit ermöglicht einen höheren Preis für diese Recht als die Wettbewerber zu bezahlen.12 Die hohen Programmresourcen von ermöglichen ihnen die Bildung verschiedener Programmpakete, welches einen entscheidenden Vorteil auf dem Pay - TV Markt bildet. Darüber hinaus müßten zukünftige Pay - TV Anbieter Dienstleistungen von einem Unternehmen in Anspruch nehmen, welches von dem führenden Pay - TV Anbietern kontrolliert wird. Sie haben nur die Möglichkeit die Forderung der MSG anzunehmen oder den Markt fernzubleiben.13 Auch die unzureichende Erweiterung der Kapazitäten im Digitalbereich durch die Telekom kann den Wettbewerb behindern. Die Anfangs von der Telekom vorgesehenen drei Kanäle, auf den vier bis zehn Fernsehprogramme digital übertragen werden, können leicht von Bertelsmann/Kirch besetzt werden.14
6.2.3. Auswirkungen auf den Markt des Kabelnetzes für die Ü bermittlung von TV - Signalen
Bei dem dritten Markt handelt es sich um den der Kabelnetze für die Übermittlung von TV - Signalen, auf dem die Telekom nahezu ein Monopol innehat. Wegen der Größe des deutschen Kabelnetzes, an denen 14 Millionen Haushalte angeschlossen sind, stellen andere Übertragungstechniken keine gleichwertige Alternative dar. Mit MSG kann die Telekom seine beherrschende Rolle, insbesondere im Hinblick auf die Liberalisierung nach 1998, stärken. Die für die Errichtung eines Kabelnetzes notwendigen Satellitenempfangsanlagen unterliegen den Funkanlagen des Bundes. Bisher wurden neue private Anlagen nur außerhalb des geplanten Ausbaugebietes der Telekom genehmigt. Mit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes ist zwar mit einer Veränderung dieses Vergabeverfahrens zurechnen, aber durch die Beteiligung der Telekom an dem marktbeherrschenden Dienstleister, MSG, wird den privaten Kabelnetzbetreibern der Wettbewerb erheblich erschwert.15
6.3. Erläuterungen zu den Zusagen der beteiligten Parteien an die Kommission
Die anmeldenden Parteien hatten der Kommission Zusagen vorgeschlagen, die die Einführung einer Verschlüsselungstechnologie namens "Common Interface" vorsah. Diese soll ermöglichen, daß jeder Pay - TV Anbieter einen diskriminierungsfreien Zugang zu der Decoderbasis hat. Darüber hinaus verpflichtet sich MSG den Verkauf von Decodern zu fördern und im Fall der Vermietung keine Einschränkungen im Rahmen der Nutzung vorzunehmen. Die Telekom verpflichtet sich darüber hinaus, das Netz über die oben genannten 30 Kanäle für die digital Nutzung auszurüsten.
Diese vorgeschlagenen Zusagen reichen der EU-Kommission aber nicht aus. Bedenklich hinsichtlich des "Common Interface" befindet die EU-Kommisson die Klausel, daß die Einführung nur bei einer Minimierung des "Piraterie-Riskos" und einer ausreichenden Kundenakzeptanz durchgeführt wird. Auf Berufung dieser beiden Klauseln wäre es der MSG jederzeit möglich, die Decoder Basis zu ändern. Auch die Zusage der Telekom wird als bedenklich eingestuft, da man die Gefahr sieht, daß auf Berufung von wirtschaftlichen Zwängen bzw. technischen Problemen der weitere Ausbau des digitalen Netzes im Sinne von Bertelsmann/Kirch gesteuert wird.16
Teil B
Die Urteilserläuterung
7. Zuständigkeitsregelung: Europäische Kommission oder nationale Kartellbehörden
Die Zuständigkeit zwischen nationaler und europäischer Fusionskontrolle ist eindeutig geregelt. So gilt bei Zusammenschlüssen, die von gemeinschaftsweiter Bedeutung sind, die "one-stop-shop" Regelung.17 Darunter ist zu Verstehen, daß bei grenzüberschreitenden Fusionen Zeit und Kosten durch Vermeidung von Mehrfachanmeldungen vermieden werden. Gleichzeitig wird eine größere Rechtssicherheit durch einheitliche Behandlung und Vermeidung von Diskriminierung gewährleistet. Nach Art. 2 II, 6 I lit. D und 8 II FKVO (Fusionskontrollverordnung), haben nationale Fusionskontrollen kein Recht mehr, einmal von der EU genehmigte oder verbotene Zusammenschlüsse zu verbieten oder zu genehmigen.
Die gemeinschaftsweite Bedeutung wird im wesentlichen durch zwei Punkte bestimmt:18
Schwellenwert des Art. 1 II FKVO - Dieser Artikel bestimmt die Grenzen wie folgt: der
kumulierte Umsatz aller beteiligten Unternehmen muß über fünf Milliarden Ecu liegen und gleichzeitig müssen mindestens zwei der beteiligten Unternehmen ein gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als 250 Millionen Ecu erzielen.
Zweidrittelklausel - Diese Klausel kommt zum Tragen, wenn der gemeinschaftsweite
Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in den verschiedenen Mitgliedsstaaten mehr als ein Drittel beträgt.19
Bezogen auf den Fall der MSG sind beide Voraussetzungen für eine gemeinschaftsweite Bedeutung erfüllt (Zahlen sind im einzelnen nicht bekannt, da sie der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen unterliegen)20 und der Fall gehört zum Zuständigkeitsbereich der Europäischen Kommission. Eine Ausnahmeregelung, nach der nationale Stellen im Falle nicht vergemeinschafteter Regelungen einschreiten können (Art. 21 III FKVO), ist nicht anwendbar. Von der zweiten Ausnahme wollte die Kommission keinen Gebrauch machen. Hiernach hätte die Möglichkeit einer Rückverweisung an die deutschen Kartellbehörden bestanden. Die Voraussetzung hierfür ist eine Beantragung der nationalen Behörde, ein gesonderter räumlicher Markt und eine Begründung bzw. Verstärkung einer beherrschenden Stellung des neu entstehenden Unternehmens.21
8. Das Gemeinschaftsunternehmen
Ein Gemeinschaftsunternehmen besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit und ist damit in dem wahrzunehmenden Tätigkeiten verselbständigt. Es verfolgt einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck und ist mit persönlichen und sachlichen Mitteln ausgestattet.22 Die Mutterunternehmen sind mit ihnen über Anteilserwerb verbunden, ohne im übrigen konzernmäßig verflochten zu sein. Die Ziele der beteiligten Unternehmen liegen im Erreichen eines gemeinschaftlichen Zweckes, der auch gleichzeitig den Gesellschaftszweck des Gemeinschaftunternehmens bildet. Das Erreichen dieses Ziels soll durch das gemeinsame Vorgehen in Gestalt des Gemeinschaftsunternehmen durchgesetzt werden.23
Bei der MSG handelt sich es eindeutig um ein Gemeinschaftsunternehmen, dessen Betriebszweck in der Einrichtung eines Dienstleistungsservices für das digitale Fernsehen ist. Diese bildet auch gleichzeitig das gemeinsame Ziel der beteiligten Unternehmen Telekom, Bertelsmann und Kirch. Da diese Unternehmen in keiner Weise untereinander verflochten sind, würde mit der Gründung von MSG ein Gemeinschaftsunternehmen der drei beteiligten Unternehmen entstehen.
9. Die konzentrative und kooperative Abgrenzung eines Unternehmenszusammenschlusses
Zur Feststellung ob ein Unternehmenszusammenschluß oder eine Kartellbildung vorliegt, wird in der FKVO danach unterschieden, ob es sich um eine Kooperation, in diesem Fall muß weiter nach Art. 85 EGV verfahren werden, oder ob es sich um einen konzentrativen Unternehmenszusammenschluß handelt. Im letzteren Fall wird nach der FKVO entschieden. Das Hauptanwendungsgebiet findet sich bei der Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen. Leider gehen beide Formen leicht ineinander über und es läßt sich nicht immer eine eindeutige Grenze ziehen.
Zur Unterscheidung zwischen beiden Formen führt Karl verschieden Möglichkeiten der Abstufung vor.24
9.1. Funktionale Abgrenzung
Hier wird das Verhältnis zu den Muttergesellschaften untersucht. Man versucht zu erläutern, ob Gegenstand des Gemeinschaftsunternehmens lediglich Teil- oder Hilfsfunktionen für die Gründerunternehmen sind, was dieses Unternehmen klar als kooperativ kennzeichnet. Handelt es sich um ein Vollfunktionsunternehmen, so gehört es zur Kategorie konzentrativ. Nach diesem Ansatz hat der Fall der MSG als konzentrativ eingestuft zu werden. So hat die Kommission dem hier betrachteten Unternehmen den Charakter eines Vollfunktionsunternehmens zugesprochen.25
9.2. Der typologische Ansatz
Nach dieser Methode wird versucht aus Fallmaterial Merkmale zu extrahieren, die dem konzentrativen oder kooperativen Fall zugeordnet werden können. Für ein konzentratives Unterfangen sind die Marktposition des Gemeinschaftsunternehmens, die Höhe der Umsätze, die Ausgliederung seiner Produktion aus dem Tätigkeitsbereich der Gründerunternehmen und die Unabhängigkeit der Geschäftsführung von Bedeutung.
9.3. Die wirtschaftlich selbständige Planungseinheit
Hierzu schreibt Karl: "Ein Gemeinschaftsunternehmen unterliegt der fusionskontrollrechtlichen Prüfung dann, wenn es für sich genommen eine Einheit darstellt, die im Hinblick auf ihr Vermögen selbständig und nicht unter Berücksichtung unternehmerischer Eigeninteressen der Gründerunternehmen plant."26 Doch hier ist die Interpretation von "selbständig" nicht einfach. Gemeint ist die Unabhängigkeit der Unternehmensführung des Gemeinschaftsunternehmens bei allen Entscheidungen von den Einflüssen der Muttergesellschaften. In der Praxis ist dies jedoch kaum gegeben, denn es lassen sich vermutlich immer Einflußnahme durch den Aufsichtsrat, in dem die Muttergesellschaften sitzen, feststellen. Bezogen auf die MSG kann nach der Falldarstellung davon ausgegangen werden, daß es sich bezüglich des Gegenstandes der Unternehmung, um eine wirtschaftlich selbständige Planungseinheit handelt. Die Kommission hat bezüglich der Selbständigkeit festgestellt, daß MSG nicht lediglich ganz oder überwiegend Hilfsfunktionen für die Muttergesellschaften Bertelsmann und Kirch übernehmen wird.27
9.4. Verfahrensart der EU- Kommission
Auf europäischer Ebene hat sich der Gesetzgeber, zur Unterscheidung von kooperativ und konzentrativ, für den Ansatz der "selbständigen unternehmerischen Planungseinheit" entschieden.
Im Verfahren ist zuerst zu prüfen, welche Anforderungen eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche selbständige unternehmerische Einheit erfüllen muß, um als konzentratives Gemeinschaftsunternehmen im Sinne der FKVO zu gelten.
Als zweites ist noch zu prüfen, inwieweit Koordinierungen durch das Gemeinschaftsunternehmen denkbar sind. Sollte hier noch eine Koordinierung vorliegen, so ist mit dem Unternehmen, wie im koordinierten Fall zu verfahren28
Die MSG wird nach Meinung der Europäischen Kommission diesen beiden Prüfungen gerecht. Erstere wird durch die Prüfung auf Haupt- und Hilfsfunktionen erfüllt und im zweiten Schritt läßt sich keine Koordinierung feststellen. Die MSG ist auf einem eigenen Markt tätig, von dem sich alle Muttergesellschaften völlig zurückziehen beziehungsweise nicht tätig sind.
Vielmehr ist eine Koordinierung zwischen Bertelsmann und Kirch auf dem Pay - TV Markt über das Gemeinschaftsunternehmen Premiere zu erwarten. Diese Beteiligung verbietet es Kirch und Bertelsmann ohne Rücksprache weitere deutschsprachige Pay - TV Sender zu gründen. Das Koordinierungsproblem, welches durch MSG hervorgerufen wird, tritt somit nur indirekt über Premiere auf und hat keinen Einfluß auf die Entscheidung, ob ein koordinativer oder konzentrierter Unternehemenszusammenschluß vorliegt.29
10. Marktbeherrschung
Nach Art.2 III FKVO sind Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, unvereinbar mit dem gemeinsamen Markt, sofern dadurch wirksamer Wettbewerb behindert werden. Die Behinderungsklausel (Art.2 II und III FKVO) bringt zum Ausdruck, daß eine Untersagung nur in Betracht kommt, wenn es sich um eine auf Dauer angelegte Behinderung des Marktes handelt.30
Bei der Prüfung der Begründung einer beherrschenden Markstellung prüft die Kommission grundsätzlich vier Faktoren: die Markstellung, die Stärke der Konkurrenten und der Abnehmer sowie den potentiellen Wettbewerb. Bei der Marktstellung spielt insbesondere der Marktanteil des betrachteten Unternehmens eine Rolle.31
11. Der relevante Markt
Die Ermittlung des relevanten Marktes soll es der EU-Kommission ermöglichen die relevante Marktmacht eines Unternehmens einzuschätzen. Eine Gefährdung der Wettbewerbsstruktur liegt dann vor, wenn der Marktbeherrscher die Möglichkeit zu unabhängigen Marktverhalten hat und auf die übrigen Wettbewerber keine Rücksicht nehmen braucht.32 Der relevante Markt wird einerseits über sachliche und anderseits über räumliche Kriterien abgegrenzt. Die amerikanische Zusammenschlußkontrolle bedient sich bei der Abgrenzung eines theoretisch klaren Konzeptes, daß auf die Ähnlichkeit der Preiselastizitäten benachbarter Güter aufbaut. Die europäische Kommission benutzt einen anderen Ansatz, der je nach Einzelfall eine verschiedene Gewichtung der Kriterien zuläßt und der Kommission somit einen weiten Ermessenspielraum läßt.
11.1. Der sachlich relevante Markt
Zur Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes dient das Konzept des Bedarfsmarkt.33 Hiernach werden alle Produkte zu einem Markt zusammengefaßt, die aus der Sicht der Konsumenten als austauschbar angesehen werden. Ein Indiz für die Zusammengehörigkeit mehrerer Güter bietet die Preiselastizität der Nachfrage, die die Nachfrageveränderung eines Gutes zu einer Preisänderung eines anderen Gutes darstellt. Führt schon eine geringe Preisänderung zu einer hohen Nachfrageverschiebung, kann man davon ausgehen , daß es sich um Substitute handelt, die einem Produktmarkt zugehören. Die wichtigsten Abgrenzungskriterien in der Praxis sind die Produkteigenschaften, der Verwendungszweck, der Preis und das Wettbewerbsverhältnis.
11.2. Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes und Feststellung der Marktbeherrschung
Im Fall der MSG hat die Kommission drei sachlich relevante Märkte erkannt, auf die die Gründung Auswirkung hätte. Der erste Markt ist die administrative und technische Dienstleistung für Pay - TV Anbieter. Der zweite relevante Markt ist der Pay - TV Markt als solches. Beim dritten Markt handelt es sich um den Markt des Kabelnetzes zur Übertragung von TV - Signalen. Während beim ersten Markt die MSG direkt am Markt tätig wird, sind auf dem zweiten und dritten Markt die Muttergesellschaften Bertelsmann, die Kirch-Gruppe und die Telekom aktiv. Während auf dem dritten Markt die Telekom jetzt schon eine marktbeherrschende Position einnimmt, muß auf den anderen beiden Märkte eine dynamische Betrachtungsweise gewählt werden, um den beteiligten Parteien eine zukünftig Marktbeherrschung zu unterstellen. Beim ersten Markt tritt die MSG als einziger Anbieter auf. Da es sich aber um einen hoch innovativen Zukunftsmarkt handelt, reicht dieses nicht aus um eine Marktbeherrschung nachzuweisen. Die EU-Kommission sieht eher die Gefahr, daß zukünftige Konkurrenten wegen den in der Fallzusammenfassung genannten Gründen, keine Möglichkeit erhalten, den Markt beizutreten und somit eine dauerhafte Monopolstellung von MSG erfolgt. Auf dem Markt der Pay - TV Anbieter ist Bertelsmann/Kirch mit dem Gemeinschaftsunternehmen Premiere als einziger Pay - TV Anbieter Deutschlands vertreten. Die EU-Kommission sieht durch das Vorhandensein der vielfältigen Programmsoftware bei Bertelsmann/Kirch die Gefahr, der Beherrschung des digitalen Fernsehens, durch die Bildung verschiedenartigster Spartenprogramme. Die Kommission sieht zwar einen Zusammenhang zwischen Pay - TV und dem werbefinanzierten Fernsehen, aber sie halten trotzdem Pay - TV für einen eigenen relevanten Markt gegenüber dem werbefinanzierten und öffentlichen Fernsehen, da beim Pay - TV eine direkte Abrechnung mit dem Kunden vollzogen wird, während beim werbefinazierten Fernsehen die Einschaltquoten und die Werbegebühren die Aktionsparameter darstellen.34
11.3. Der örtlich relevante Markt
Unter dem örtlichen relevanten Markt versteht man das räumliche Gebiet, in dem die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen als Marktteilnehmer auftreten und nach dem Zusammenschluß möglicherweise eine marktbeherrschende Stellung einnehmen würden.35 Da hohe Marktzutrittsbarrieren, wie die Sprachproblematik oder die Senderechte, ausländischen Wettbewerbern den Zutritt auf den deutschen Markt verwehren, muß die strittige Frage, ob der Markt potentieller Wettbewerber auch zum relevanten Markt zu zählen ist, nicht weiter erörtert werden. Wie schon in der Urteilszusammenfassung festgestellt, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß MSG außerhalb Deutschlands tätig werden will, so daß sich der örtlich relevante Markt auf Deutschland begrenzt.
12. Erörterung der Entscheidung der europäischen Kommission zur Untersagung des Gemeinschaftsunternehmens MSG
In Art. 2 III FKVO und Art. 57 EWR werden alle Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Marktstellung mit sich bringen oder verstärken, für unverträglich mit dem gemeinsamen Markt erklärt, falls ein wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt oder eine Behinderung in wesentlichen Teilen desselben stattfindet.36
Die Kommission geht nach Betrachtung des gesamten Falles von der Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen durch die MSG.37 Auch läßt sie die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts nach Art. I b der FKVO nicht gelten. Die von den Muttergesellschaften angeboten Zusagen (siehe Falldarstellung) zur Erhaltung des Wettbewerbs auf dem gemeinsamen Markt werden von der Kommission als nicht weitreichend genug bzw. zu lückenhaft angesehen. Sie sind in ihrer Art und Weise nicht dazu geeignet, die schwerwiegenden wettbewerblichen Schäden zu beseitigen.38
Die Konsequenz war die Untersagung des Zusammenschlusses der drei Muttergesellschaften durch die europäische Kommission:
"Der angemeldete Zusammenschluß durch Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens von Bertelsmann AG, Deutsche Bundespost Telekom und Taurus Beteiligungs GmbH & Co. KG wird als mit dem Gemeinsamen Markt und mit der Funktionsfähigkeit des EWR-Abkommens unvereinbar erklärt."39
Teil C
Vergleichende Kommissionsentscheidungen
13. Überblick über die Untersagungen der Europäischen Kommission
Das besondere am Fall der Untersagung des Gemeinschaftsunternehmens MSG ist die Untersagung selbst. Denn seit dem Zustandekommen der Europäischen Fusionskontrollverordnung im Jahre 1990 wurden insgesamt 701 Gemeinschaftsunternehmen angemeldet (Stand Dezember 1997). In diesen sieben Jahren wurden 531 Fälle ohne und 14 mit Auflagen ohne Eröffnung des Hauptverfahrens genehmigt. Von den verbleibenden 40 Anmeldungen wurden im Hauptverfahren weitere 9 ohne Auflagen und 23 mit Auflagen genehmigt. Lediglich in 8 Fällen kam es zu einer gänzlichen Untersagung. Als besonderes muß hier herausgegriffen werden, daß 3 dieser Fälle aus dem Mediensektor kommen.40
13.1. MSG Media Service
siehe Teil A und B
13.2. Nordic Satellite Distribution (NSD ASD-Tele Danmark, Norsk Telecom und Kinnevik; Entscheidung 19.07.1995)
Dieser Fall ist das Pendant zum Fall der MSG bezogen auf den skandinavischen Raum. Gegenstand der NSD sollte die Übertragung von Satellitenfernsehprogrammen für Kabelnetzbetreiber und individuelle Satellitenhaushalte in Skandinavien sein. Wieder beleuchtete die Kommission die drei, wie im Fall der MSG genannten Märkte und kam zu dem Schluß, daß es dort zu Wettbewerbsbehinderungen kommen könnte. Somit wurde das Gemeinschaftsunternehmen untersagt.41
13.3. HMG (Holland Media Groep - auch bekannt unter RTL - Veronica/Endemol; Entscheidung 20.09.1995)
Dieser Fall stellt in sofern eine Besonderheit dar, als daß die Europäische Kommission nicht von vornherein zuständig war, denn es wurden nicht die im Teil B erwähnten Schwellenwerte überschritten. Erst aufgrund der Beantragung einer Untersuchung durch die niederländische Regierung konnte die Kommission ihre Arbeit aufnehmen.
Das Ergebnis war die Vermutung einer unzulässigen Verstärkung der beherrschenden Stellung von HMG auf dem Fernsehwerbemarkt in den Niederlanden. Gleichzeitig wurde eine Stärkung der beherrschenden Stellung von Endemol auf dem Markt der unabhängigen Fernsehproduktionen vorhergesehen. Auch dieser Fall wurde untersagt und dieses Vorhaben wurde nicht weiter verfolgt.42
14. Überblick über die Zulassungen der Europäischen Kommission
Im weiteren Zeitverlauf lassen sich aber weitere Fälle im Mediensektor finden, die aber aufgrund eines zu kleinen Marktanteils oder durch sprachliche Abgrenzungen, von der Kommission erlaubt worden sind.
14.1. Kirch/Richemont/Telepui
Kirch und Richemont haben einen Einstieg in die italienische Fernsehveranstalter Telepiu geplant. Da die große Zahl von Filmrechten der Kirch - Gruppe aufgrund der deutschen Sprache nicht in Italien verwendbar sind, ergeben sich durch die Transaktion keine Angebotsüberschneidungen bzw. Marktanteilsadditionen.43
14.2. Bertelsmann/News International/VOX
In diesem Fall kaufte sich News International bei dem deutschen Fernsehsender VOX mit
49,9 % ein. Weitere 24% werden von einem Tochterunternehmen Bertelsmann gehalten. Die verbleibenden Anteile verteilen sich auf kleinere Parteien. Da News International den Druck und die Verbreitung von Zeitungen in Großbritannien, die Entwicklung und den Vertrieb von Software für Zugangskontrollen, Lagergeschäfte, Transport und Satellitenfernsehen im Vereinigten Königreich und in Irland betreibt, ändert sich das Gefüge im deutschen
Privatfernsehen nicht. Ferner ist auch keine Koordinierung der Partner zu befürchten. Auch die Größe des Marktanteils von VOX mit 2 % wird als unwesentlich eingestuft.44
14.3. VOX II
Hierbei geht es um eine Ausweitung der Teilhaber an dem deutschen Fernsehsender VOX durch Canal +. Bisherige Teilhaber waren News International und Bertelsmann (siehe Bertelsmann/News International/VOX). Da Canal + als bisher als Pay - TV - Anbieter nur in Frankreich tätig war, stieß diese Transaktion auf keine wettbewerbsbehinderliche Bedenken der Kommission.45
14.4. n-tv
Hier erwirbt die Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH durch ein Tochterunternehmen 25 % an der n-tv Nachrichten-Fernsehen-GmbH Co. KG im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Dadurch sinken die Anteile der Altgesellschaffter CNN Germany Inc. Und Time Warner Entertainment Germany GmbH auf 25,52 % bzw. 24.27 %. Da der Marktanteil von n-tv nur ca. 0,5 % beträgt kommt diesem Zusammenschluß keine wettbewerbliche Bedeutung zu.46
14.5. ESPN/STAR
ESPN, zu Walt Disney Company USA gehörend und Star Television Ltd. gründen ein Gemeinschaftsunternehmen zur Ausstrahlung von "non-standard" Fernsehprogrammen.
Dieses soll hauptsächlich im Bereich von Sportübertragungen tätig sein und in 27 asiatischen Ländern als Pay - TV angeboten werden. Die Kommission kommt zu dem Schluß, daß dieses Gemeinschaftsunternehmen keinen Einfluß auf den Wettbewerb in Europa hat.47
Eine besondere Strenge im Mediensektor im Gegensatz zu Entscheidungen in anderen Bereichen, war vielleicht schon aufgrund einer Pressemitteilung der EG-Kommission im Sommer des Jahres 1993 zu vermuten. Dort wurde die Gefahr des Wettbewerbsverstoßes auf dem Markt für Pay - TV - Programme hingewiesen.
Die drei großen amerikanischen Filmproduzenten Paramount, MCA und Metro-Goldwyn- Mayer haben ein Gemeinschaftsunternehmen United International Picture (UIP) gegründet, welches in Nebenvereinbarungen den Exklusivvertrieb von Filmen der Muttergesellschaften an Kinos und Pay - TV - Gesellschaften außerhalb der USA, Kanadas und Puerto Ricos zugesichert bekam.
Aufgrund der wachsenden Bedeutung des Pay - TV - Marktes war die Kommission darauf bedacht, den Wettbewerb zu erhalten. Dafür ist es nach Meinung der Kommission erforderlich, daß sich die Pay - TV - Betreiber die Konkurrenz zwischen den Filmproduzenten zu Nutzen machen. In diesem Fall nahm die Kommission eine Beschränkung des Wettbewerbes durch das gemeinsame Tochterunternehmen an. Den Parteien wurde nahegelegt für den Markt des Pay - TV eine extra Anmeldung vorzunehmen, welche von den Beteiligten auch eingereicht wurde.48
Hinter diesen Hintergrund ist die Entscheidung zur Untersagung von MSG durch die Europäische Kommission nachzuvollziehen. Auch hier bestand die Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung auf dem Markt der Pay - TV - Anbieter durch das große Sortiment von Filmrechten bei Bertelsmann und Kirch. Die Auswirkungen auf den Markt des Dienstleistungssektors der MSG sind als weniger relevant anzusehen. Da die Telekom ohnehin weitestgehend das Monopol auf das Kabelnetz besitzt, wären durch die Gründung der MSG keine weiteren Auswirkungen auf diesen Markt zu erwarten. Sollten andere Anbieter für die Dienstleistungen der MSG in Zukunft auftreten, so werden auch diese kaum ohne das Netz der Telekom auskommen.
Literaturverzeichnis
Bach, Albrecht [Marktbeherrschung] Der Marktbeherschungsbegriff in der EG-
Fusionskontrolle, auch im Vergleich zum deutschen Kartellrecht. in:
Wirtschaft und Wissenschaft 1993, S. 805
Emmerich, [Wettbewerbsrecht] Kartellrecht. Heft 37, JuS Schriftenreihe. 7. Aufl.,
Volker München 1994
Europäische [Fusion] Europäische Wirtschaft. Generaldirektion Wirtschaft und Fusionen
Kommission Bd. 57,. 1994
Europäische [Telepui] Kirch/Richemont/Telepui. EG-Informationen. In: Wirtschaft und
Kommission Wissenschaft 1994
Europäische [Entscheidungssammlung] Untersagung eines Gemeinschaftsunternehmens
Kommission nach der EG-Fusionskontrollverordnung auf dem Sektor: Dienstleistung für
Pay - TV Anbieter. in: Wirtschaft und Wissenschaft 1995
Europäische [Untersagung] Zusammenschlußkontrolle nach der EG-
Kommission Fusionskontrollverordnung auf dem Sektor: Satellitenfernsehkanäle. In
Wirtschaft und Wissenschaft 1996
Europäische [ESPN/STAR] ESPN/STAR. EG-Informationen. In: Wirtschaft und
Kommission Wissenschaft 1997
Haid, Alfred [Fusionskontrolle] Europäische Fusionskontrolle: Kein Rezept gegen
Fusionsfieber? Aus: http://www.diw-berlin.de/diwwbd/98-10-2.html#HDR1, Berlin 1998
Karl, Mathias Der Zusammenschlußbegriff in der Europäischen
Fusionskontrollverordnung. 1. Aufl., Baden Baden, 1996
Lohse, Andrea [Wirtschaftsverfassung] Kartellfreie Gemeinschaftsunternehmen im
europäischen Wettbewerbsrecht. Heft 144, FIW-Schriftreihe. 1996
Pressemitteilung [Pay - TV] Gefahr des Wettbewerbverstoßes auf dem Markt für Pay - TV -
der EG- Programme. EG-Informationen. In: Wirtschaft und Wissenschaft 1993
Kommission
Rall, Lothar und [Gemeinschaftsunternehmen] Kriterien zur wettbewerbspolitischen
Rudi Kurz Beurteilung der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen. Einen Analyse
aus der Sicht der Wettbewerbsregeln der Europäischen Gemeinschaft. 1986
Schmittmann, [Kommunikation] Wettbewerbsrecht in deregulierten
Michael Kommunikationsmärkten. Aus:
http://www.digitalestadtduesseldorf.de/publikationen/berichte/971208.htm#f-
59, Düsseldorf, 1997
Stockenhuber, [relevante Markt] Die europäische Fusionskontrolle. Das materielle Recht.
Peter Baden Baden, 1995
[...]
1 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 331ff.
2 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 333
3 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 332
4 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 332
5 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 346
6 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 345
7 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 347
8 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 347
9 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 341
10 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 344
11 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 334
12 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 349
13 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 344
14 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 338 und Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 345
15 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 353
16 Europäische Kommission 4/1995 [Entscheidungssammlung] 354
17 Emmerich [Wettbewerbsrecht] 601 und Haid [Fusionskontrolle] Pkt. 5
18 Emmerich [Wettbewerbsrecht] 594
19 Europäische Kommission [Fusion] 246ff.
20 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 334
21 Emmerich [Wettbewerbsrecht] 601
22 Lohse [Wirtschaftsverfassung] 5
23 Rall [Gemeinschaftsunternehmen] 11ff.
24 Karl [Fusionskontrollverordnung] 260ff.
25 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 333
26 Karl [Fusionskontrollverordnung] 262
27 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 333
28 Karl [Fusionskontrollverordnung] 257
29 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 334
30 Emmerich [Wettbewerbsrecht] 595
31 Bach [Marktbeherrschung] S. 805
32 Stockenhuber [relevante Markt] 199
33 Stockenhuber [ relevante Markt] 193
34 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 337
35 Stockenhuber [relevante Markt] 200 und Europäische Kommission 45
36 Emmerich [Wettbewerbsrecht] 595
37 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 356
38 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 355
39 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 356
40 Haid [Fusionskontrolle] Tab.1
41 Europäische Kommission [Untersagung] 737ff. und Schmittmann [Kommunikation]
42 Europäische Kommission [Untersagung] 1029ff. und Schmittmann [Kommunikation]
43 Europäische Kommission [Telepiu] 1020f.
44 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 116ff.
45 Europäische Kommission [Entscheidungssammlung] 468
46 Europäische Kommission [Untersagung] 907f
47 Europäische Kommission [ESPN/STAR] 136
48 Pressemitteilung der Europäischen Kommission [Pay - TV] 748
- Arbeit zitieren
- Achim Jürgen Sterzik (Autor:in), 1999, Die EG-Fusionskontrollverordnung. Das Verbot eines Gemeinschaftsunternehmens im Sektor "Dienstleistungen für Pay-TV-Anbieter", München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/95992
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