Das Thema der Antidiskriminierung und die Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 hat im Vorfeld zu einer heftigen öffentlichen und rechtspolitischen Diskussion geführt. Das AGG ergänzt als neuer Baustein das deutsche Arbeitsrecht. Bei der Begründung von neuen Arbeitsverhältnissen bestand bislang unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit eine weitgehende Gestaltungsbefugnis des privaten Arbeitgebers. Dieser konnte in der Vergangenheit insbesondere ältere Arbeitnehmer, von vornherein nicht ansprechen oder sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Die Vertragsfreiheit stellte dabei den Ausfluss der Berufsfreiheit dar, welche sich sowohl auf den Inhalt des Arbeitsvertrages bezog, als auch auf die Wahl des Vertragspartners. Dabei spielten in der Vergangenheit die Motive eines Arbeitgebers, warum er bestimmte Bewerber ablehnte und andere wiederum einstellte, nur eine untergeordnete Rolle. Der Arbeitgeber war in seinen Entscheidungen nur den eigenen ökonomischen Zielen verpflichtet. Im Hinblick auf die Bewerberauswahl konnte sich der Arbeitgeber ganz auf seine Menschenkenntnis und Erfahrung verlassen.
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
A. Einleitung / Problemstellung
B. Entwicklung des Gesetzes
C. Anwendungsbereich für die Personaleinstellungspraxis
I. Sachlicher Anwendungsbereich
II. Persönlicher Anwendungsbereich
III. Benachteiligungsverbot für Beschäftigte § 7 AGG
D. Der Einstellungsprozess
I. Festlegung von Auswahlkriterien
II. Interne und externe Stellenausschreibung § 11 AGG
1. Allgemeines
2. Arten der Stellenausschreibung
3. Verbotsmerkmale in der Stellenausschreibung
a) Geschlecht
b) Rasse / ethnische Herkunft
c) Religion / Weltanschauung
d) Behinderung
e) Alter
f) Sexuelle Identität
4. Durchgängigkeit
5. Einbindung von Dienstleistungsanbietern
6. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen gegen § 11 AGG
III. Das Bewerbungsgespräch
1. Allgemeines
2. Fragerecht bei der Einstellung
a) Frage nach der Schwangerschaft
b) Frage nach dem Geschlecht
c) Fragen wegen der Rasse oder Ethnie
d) Frage nach der Region oder Weltanschauung
e) Frage nach einer Behinderung und nach der Schwerbehinderten-eigenschaft
f) Fragen wegen des Alters
g) Fragen in Bezug auf die sexuelle Identität
IV. Rechtfertigungen von Benachteiligungen
1. Allgemeines
2. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen § 8 AGG
a) Benachteiligung wegen des Geschlechts
b) Benachteiligung wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft
c) Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung
d) Benachteiligung wegen einer Behinderung
e) Benachteiligung wegen des Alters
f) Benachteiligung wegen der sexuellen Identität
3. Zulässige Unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung § 9 AGG
4. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters §10AGG
a) Arbeitsmarktpolitische Förderung
b) Mindestalter, Berufserfahrung
c) Höchstalter
5. Positive Maßnahmen § 5 AGG
6. Ungleichbehandlung aus mehreren Gründen § 4 AGG
E. Rechtsfolgen
I. Schadenersatz und Entschädigung § 15 AGG
1. Allgemeines
2. Ersatz entstandener Vermögensschaden § 15 Abs. 1 AGG
3. Ersatz des Nichtvermögensschadens § 15 Abs. 2 AGG
II. Frist für die Geltendmachung der Ansprüche § 15 Abs. 4 AGG
III. Kein Anspruch auf Einstellung § 15 Abs. 6 AGG
IV. Beweislast § 22 AGB
1. Allgemeines
2. Anwendungsbereich
3. Beweislast des Bewerbers im Bewerbungsverfahren
a) Diskriminierende Ausschreibung
b) Einladung von Bewerbern
c) Personalfragebögen/Onlinefragebögen/Bewerbungsgespräch
aa) Allgemeines
bb) Personalfragebogen
cc) Onlinefragebogen
dd) Bewerbungsgespräch
d) Absageschreiben
4. Gegenbeweis des Arbeitgebers
F. Zusammenfassung
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Darstellung der EU-Antidiskriminierungsrichtlinien
Abb. 2: Übersicht über relevante Regelungen des AGG für die Personaleinstellungspraxis
Abb. 3: Persönlicher Anwendungsbereich des § 6 AGG
Abb. 4: Übersicht über beispielhafte Auswahlkriterien
Abb. 5: Übersicht über Arten der Stellenausschreibung
Abb. 6: Geschlechtsneutrale Ausschreibung
Abb. 7: Beispiele geschlechtsbezogener beruflicher Tätigkeiten
Abb. 8: Beispiele für die zulässige unterschiedliche Behandlung wegen einer Behinderung
Abb. 9: Beispiele positiver Maßnahmen nach § 5 AGG
Abb. 10: Übersicht über Rechtfertigungsgründe
Abb. 11: Darstellung Rechtsfolgen eines AGG Verstoßes
Abb. 12: Kritische Fragen im Personalfragebogen
A. Einleitung / Problemstellung
§ 1 AGG
"Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen."[1]
Das Thema der Antidiskriminierung und die Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 hat im Vorfeld zu einer heftigen öffentlichen und rechtspolitischen Diskussion geführt. Das AGG ergänzt als neuer Baustein das deutsche Arbeitsrecht. Bei der Begründung von neuen Arbeitsverhältnissen bestand bislang unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit eine weitgehende Gestaltungsbefugnis des privaten Arbeitgebers. Dieser konnte in der Vergangenheit insbesondere ältere Arbeitnehmer, von vornherein nicht ansprechen oder sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Die Vertragsfreiheit stellte dabei den Ausfluss der Berufsfreiheit dar, welche sich sowohl auf den Inhalt des Arbeitsvertrages bezog, als auch auf die Wahl des Vertragspartners. Dabei spielten in der Vergangenheit die Motive eines Arbeitgebers, warum er bestimmte Bewerber ablehnte und andere wiederum einstellte, nur eine untergeordnete Rolle. Der Arbeitgeber war in seinen Entscheidungen nur den eigenen ökonomischen Zielen verpflichtet. Im Hinblick auf die Bewerberauswahl konnte sich der Arbeitgeber ganz auf seine Menschenkenntnis und Erfahrung verlassen.[2]
Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist in einer Bewerbungssituation noch nicht anwendbar. Es stand dem Arbeitgeber frei, objektiv betrachtet besser qualifizierte Bewerber abzulehnen, ohne Fragen nach seinen Beweggründen für dieses ungewöhnliche Verhalten beantworten zu müssen. Gerade die Motive des Arbeitgebers und die daraus resultierenden Auswahlkriterien rücken durch die Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in den Vordergrund der Betrachtung und müssen einer Kontrolle unterzogen werden.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt auch ausdrücklich im Hinblick auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für den Zugang zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Jedoch muss bei der abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht nur das offensichtliche Auswahlkriterium herangezogen werden, sondern es muss auch nach dem "Warum" des Arbeitgebers gefragt werden. Es könnte hinter seinem Handeln ein legitimes Ziel stehen, welches zu einer Rechtfertigung der Diskriminierung führen würde.[3]
Im Gegensatz zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entfaltet das Allgemeine Gleichbehandlungsrecht gerade im vorvertraglichen Teil einen Hauptanwendungsbereich. Der Arbeitgeber hat keinen Einfluss darauf, wer sich bei ihm bewirbt. Er weiß im Vorwege nicht, bei welcher Gruppe von Bewerbern er welche möglicherweise diskriminierenden Tatbestände in Bezug auf seine Einstellungsentscheidung unberücksichtigt lassen muss. Dies kann im Extremfall dazu führen, dass trotz des hohen wirtschaftlichen Risikos, das der Arbeitgeber trägt, nicht der Bewerber eingestellt wird, der die bestmögliche Qualifikation hat, sondern derjenige, der unter Berücksichtigung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes diskriminierungsfrei einzustellen wäre. Von diesem für die Praxis nicht zu begrüßenden Ergebnis ist die Frage, ob der Arbeitgeber überhaupt einen neuen Arbeitnehmer einstellt, strikt zu trennen. Der Arbeitgeber ist nach wie vor völlig frei in seiner Entscheidung, ob und ggf. wie viele neue Arbeitsverhältnisse er überhaupt eingehen möchte. Bei dieser Entscheidung ist er auch weiterhin durch keine gesetzlichen Vorschriften eingeschränkt. Hat er sich allerdings für eine Ausschreibung und Neubesetzung entschieden, wird sein Ermessensspielraum eingeengt.[4]
Nicht nur aus diesem Grund, sondern auch aufgrund der drohenden Haftungsrisiken haben die Vorschriften daher erhebliche Auswirkungen auf die betriebliche Personalpraxis. Die Arbeitgeber waren im Hinblick auf die Umsetzung des Gesetzes in den Unternehmen verunsichert. Knapp ein Jahr später liegen die ersten Erfahrungen vor und der Gesetzgeber hat bereits im Rahmen des "Zweiten Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze", das am 12. Dezember 2006 in Kraft trat, die ersten Nachbesserungen vorgenommen. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen komprimierten Überblick über die zu beachtenden Vorschriften des AGG geben, die das Arbeitsrecht betreffen und eine hohe Relevanz für das betriebliche Personalwesen haben. Hierbei wurde zur Eingrenzung des Themas ausschließlich auf die Regelungen abgestellt, die für die Personaleinstellungspraxis einschlägig sind.
Die wesentlichen Teile der Arbeit befassen sich mit der Darstellung der Anforderungen an eine Stellenausschreibung, dem Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungsgesprächen sowie der Darstellung von typischen Beispielen für eine zulässige Ungleichbehandlung. Abgerundet werden die Ausführungen mit einer Abhandlung über die Haftung des Arbeitgebers bei ungerechtfertigter Diskriminierung im Rahmen des Einstellungsprozesses und der möglichen Beweislastumkehr zu seinen Lasten.
B. Entwicklung des Gesetzes
Die vier jüngsten europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien und ihre Umsetzung sind seit mehreren Jahren in der politischen und rechtlichen Diskussion. Nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist wichtiger Bereiche der Richtlinien im Jahre 2003 und einem sich anschließenden Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland im Jahre 2004 bestand großer Handlungsbedarf. Der erarbeitete Gesetzesvorschlag wurde im Bundestag am 17.Juni2005 in zweiter und dritter Lesung beschlossen. Damit stand das Gesetzgebungsverfahren kurz vor dem Abschluss. Eine Umsetzung erfolgte nicht, da das Gesetz dem vom Bundesrat am 8. Juli 2005 angerufenen Vermittlungsausschuss und der politischen Entwicklung im Sommer 2005 zum Opfer fiel. Als politische Konsequenz zu der Landtagswahl in Nordrhein-Westfalen am 22.Mai2005 stellte der Bundeskanzler Gerhard Schröder am 1.Juli2005 die Vertrauensfrage im Sinne des Art. 68 GG vor dem deutschen Bundestag. Da der Bundeskanzler nicht die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages erhielt, entschied der Bundespräsident, den Bundestag aufzulösen. Nach §125 Satz1GOBT gelten am Ende einer Legislaturperiode sämtliche Gesetzesvorlagen im Bundestag als erledigt, so dass auch das Antidiskriminierungsgesetz, da es bis dahin nicht abgeschlossen war, hinfällig wurde. Aufgrund der sich ändernden politischen Mehrheiten fand der ursprüngliche Gesetzentwurf keine politische Mehrheit mehr. Eine sich daraus ergebene so genannte "Eins- zu Eins-Umsetzung" wurde von den Koalitionsparteien vermehrt als politische Lösung angestrebt. Bei den Schlagwörtern der "Eins- zu Eins-Umsetzung" handelt es sich nur um das Bemühen, die europarechtlichen Vorschriften möglichst unverändert in das deutsche Recht zu übernehmen. Dies war jedoch nicht möglich, da eine Umsetzung zwingend der Auslegung des europäischen Rechts und der Eingliederung in die bestehenden Vorschriften des nationalen Rechts bedürfen.[5]
Die europarechtlichen Vorgaben der vier Antidiskriminierungsrichtlinien wurden dann dem neuen gesetzgeberischen Konzept entsprechend im Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.August2006 umgesetzt. Dabei handelt es sich um ein Artikelgesetz. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist in Artikel 1 des Umsetzungsgesetzes enthalten. Das AGG stellt damit die zentrale Norm des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutzes dar.[6]
Die Brüsseler Vorgaben können vereinfacht wie folgt dargestellt werden:
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 1: Darstellung der EU-Antidiskriminierungsrichtlinien[7]
Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen sind ausschließlich die arbeitsrechtlich relevanten Vorschriften des AGG für die Personaleinstellungspraxis. Ausgenommen sind diejenigen Normen des AGG, die den allgemeinen zivilrechtlichen Diskriminierungsschutz oder die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien für die Beschäftigungsverhältnisse im Öffentlichen Dienst zum Gegenstand haben.
Abschnitt 1. Allgemeiner Teil
- 1 Ziel des Gesetzes
- 2 Anwendungsbereich
- 3 Begriffsbestimmungen
- 4 Unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe
- 5 Positive Maßnahmen
Abschnitt 2. Schutz der Beschäftigen vor Benachteiligung
- 6 Persönlicher Anwendungsbereich
- 7 Benachteiligungsverbot
- 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen
- 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung
- 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters
- 11 Ausschreibung
- 15 Entschädigung und Schadenersatz
Abschnitt 4. Rechtsschutz
- 22 Beweislast
Abb. 2:Übersicht über relevante Regelungen des AGG für die Personaleinstellungs-praxis
C. Anwendungsbereich für die Personaleinstellungspraxis
I. Sachlicher Anwendungsbereich
Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist in § 2 AGG im allgemeinen Teil des Gesetzes festgelegt. Danach sind Benachteiligungen aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe verboten. Was unter Benachteiligungen zu verstehen ist, regelt § 3 AGG. Danach ist in unmittelbare und mittelbare Benachteiligung zu unterscheiden. Ferner nach Belästigungen insbesondere sexueller Belästigung und der Anweisung zur Benachteiligung.
Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist die Aufzählung des §2Abs.1AGG in den Ziffern 1 bis 4 bedeutsam. Für die nachfolgenden Ausführungen wird ausschließlich auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG abgestellt. Für die Personaleinstellungspraxis relevant sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Mögliche Belästigungen oder Anweisungen zur Benachteiligung werden in den nachfolgenden Ausführungen nicht weiter vertieft.
Der Schutzbereich des § 2 AGG umfasst Benachteiligungen aus einem in §1AGG genannten Grund und erklärt diese für unzulässig, wenn sie in Bezug auf die Bedingungen einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg auftreten. Die Zugangsbedingungen sind die Kriterien und Voraussetzungen für eine erstmalige Beschäftigungsaufnahme bei einem Arbeitgeber. Der Begriff ist weit zu verstehen und erfasst alle Aspekte, die von einer im weitesten Sinne ausschreibenden Stelle zur Voraussetzung gemacht werden, um eine unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit aufzunehmen.[8]
Eine Anwendung findet das AGG insbesondere bei der Stellenausschreibung, der Erstellung von Personalfragebögen, der Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundlagen sowie der Aufstellung von Auswahlrichtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen. Die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen werden eigens wegen ihrer besonderen Bedeutung im Arbeitsleben im AGG betont.[9]
II. Persönlicher Anwendungsbereich
Das AGG regelt in § 6 den persönlichen Anwendungsbereich dieser Schutzbestimmung. Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten und Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten. Als Beschäftigte gelten ferner die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.
Als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften zu betrachten, die Personen nach § 6 Abs. 1 AGG beschäftigen. Gleichfalls als Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift gelten diejenigen, denen Beschäftigte zur Arbeitsleistung überlassen werden. Für in Heimarbeit Beschäftigte und ihre Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder der Zwischenmeister.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 3:Persönlicher Anwendungsbereich des § 6 AGG[10]
Ergänzend zum persönlichen Anwendungsbereich regelt §6Abs.3AGG, dass, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, die Vorschriften auch für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Vorstände gilt.
III. Benachteiligungsverbot für Beschäftigte § 7 AGG
Der § 7 AGG enthält die zentrale Norm des Benachteiligungsverbotes in Beschäftigung und Beruf. "Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in §1AGG genannten Grundes benachteiligt werden, dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in §1AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt", §7Abs.1AGG.
Die Prüfung, ob eine Benachteiligung vorliegt, erfolgt zweistufig wie im allgemeinen Arbeitsrecht bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Als erstes und damit auf der Stufe 1 ist zu prüfen, ob eine Benachteiligung wegen eines in §1 AGG genannten Grundes vorliegt. Auf der folgenden Stufe wird nach der Rechtfertigung der Benachteiligung gefragt. Ist die unterschiedliche Behandlung aus bestimmten Gründen zulässig (§§ 5, 8 - 10 AGG), so ist die Benachteiligung gerechtfertigt.
Das Benachteiligungsverbot nach dieser Vorschrift ist wie alle Regelungen des zweiten Abschnitts des AGG eine Sonderregelung für Beschäftigungsverhältnisse im Sinne von § 6 Abs. 1 AGG.[11] Sie stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, sondern bedient sich der umfassenden Verweisungstechnik.
D Der Einstellungsprozess
Das Benachteiligungsverbot greift wie sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG ergibt auch schon im vorvertraglichem Anbahnungszeitraum. Es soll dadurch verhindert werden, dass der Arbeitgeber seine Einstellungsentscheidung ohne Beachtung der Merkmale nach § 1 AGG trifft.
Das Benachteiligungsverbot bezieht sich nur auf Bewerber um einen Arbeitsplatz, die für die ausgeschriebene Position bei objektiver Betrachtung überhaupt geeignet sind. Weist der Bewerber eine notwendige Qualifikation oder andere geforderte Merkmale nicht auf, kann er sich nicht auf das Benachteiligungsverbot berufen. Des Weiteren kann im Rahmen eines Einstellungsverfahrens nur derjenige benachteiligt werden, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat.[12]
I. Festlegung von Auswahlkriterien
Benachteiligungen beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sind gemäß §2 Abs.1Nr. 1 AGG unzulässig. Der gesamte Einstellungsprozess, beginnend mit der Entscheidung einen Arbeitsplatz neu zu besetzen bis zu der tatsächlichen Besetzung des Arbeitsplatzes muss frei von Benachteiligungen sein.
Der Einstellungsprozess wird im Hinblick auf den Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers durch die im AGG genannten Benachteiligungsmerkmale begrenzt. Die Auswahl eines geeigneten Bewerbers ist eine zentrale personalwirtschaftliche Aufgabe. Der Arbeitgeber hat das Recht unter Beachtung des AGG seine Entscheidung auf der Grundlage von beispielsweise Zeugnisnoten, Fremdsprachkenntnissen oder Auslandserfahrung zu treffen. Weiche Faktoren wie Team- und Durchsetzungs- und Kommunikationsfähigkeit können gleichfalls für eine Einstellung ausschlaggebend sein. Wichtig ist, dass der Arbeitgeber die Ablehnung eines Bewerbers mit dem Hinweis auf die bessere Qualifikation des erfolgreichen Bewerbers ausreichend begründen kann.[13]
Der Auswahlprozess sollte nach einem vorab festgelegtem Schema durchgeführt werden. Dazu sollten objektive und subjektive Auswahlkriterien für den zu besetzenden Arbeitsplatz definiert werden.[14]
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthaltenAbbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 4: Übersicht über beispielhafte Auswahlkriterien[15]
Die für den Bewerber maßgeblichen Kriterien sollten klar definiert werden. Dabei spielen die objektiven formellen Kriterien und die objektiven Auswahlkriterien in erster Linie im Vorauswahlverfahren eine Rolle. Das Verfahren dient der Identifizierung einer kleinen Gruppe von Bewerbern, die an Vorstellungsgesprächen teilnehmen soll. Aufgrund der angewandten Kriterien ist von einer weitgehend gleich guten formalen Beurteilung der Bewerber auszugehen.
In den Vorstellungsgesprächen werden dann im Wesentlichen die subjektiven Auswahlkriterien zum Tragen kommen.[16]
II. Interne und externe Stellenausschreibung § 11 AGG
1. Allgemeines
Der Gesetzgeber hat die Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Ausschreibung einer offenen Stelle durch die Schaffung des § 11 AGG als eine Kardinalpflicht des Arbeitgebers manifestiert. Das Gebot des §11AGG erstreckt sich auf die externe (öffentliche) wie die interne Ausschreibung.[17]
Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen §7Abs.1AGG ausgeschrieben werden. Die Vorschrift weitet das bislang in §611bBGBa.F. geregelte Verbot der geschlechtsspezifischen Ausschreibung und der Verpflichtung nach § 7 Abs. 1 TzBfG zur Ausschreibung von Teilzeitarbeitsplätzen , sprachlich gestrafft auf alle Be-nachteilungstatbestände des § 1 AGG aus. Eine inhaltliche Änderung ist damit jedoch nicht beabsichtigt.[18]
Die Vorschrift bezweckt, dass schon bei der Ausschreibung einer Stelle eine mögliche Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleibt und verbietet daher jede benachteiligende Stellenausschreibung . [19] Es soll nicht der Eindruck erweckt werden, dass unmittelbar bzw. mittelbar das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von Verbotsmerkmalen des § 1 AGG für die Stellenbesetzung von Bedeutung ist.[20] Als Grundregel gilt Stellenausschreibungen so zu formulieren, dass sie sich nur auf die zukünftige Tätigkeit selbst beziehen und ausschließlich Anforderungen auflisten, die für die ausgeschriebene Stelle wirklich erforderlich sind.[21] Eine Verletzung des §11AGG reicht allein schon aus, um die Vermutung einer Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG zu begründen und führt zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers gemäß § 22 AGG.
2. Arten der Stellenausschreibung
Eine dem Gesetz entsprechende Stellenausschreibung darf weder unmittelbar noch mittelbar wegen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, der Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligen. Im Hinblick auf die Art der Tätigkeit kann eine unterschiedliche Behandlung auf der Grundlage von §§ 8 -10 AGG ausnahmsweise gerechtfertigt sein.
Die Stellenausschreibung ist jede Bekanntgabe, dass ein Arbeitsplatz neu zu besetzen ist oder ein Arbeitsverhältnis neu begründet werden soll. Nachfolgend die gängigen Arten der Stellenausschreibung.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
- Stellenanzeigen in einer Zeitung/Zeitschrift,
- Stellenanzeige im Internet (Job-Börsen, Homepage),
- innerbetriebliche Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG,
- Mitteilung am schwarzen Brett oder im Intranet,
- Mitteilung an die Agentur für Arbeit oder durch
- Mitteilung an eine Personalberatungsfirma
Abb. 5: Übersicht über Arten der Stellenausschreibung
Die Stellenanzeigen und Stellenausschreibungen müssen neutral formuliert sein. Dies gilt sowohl für interne als auch für externe (öffentliche) Stellenausschreibungen. Bei der Nutzung von elektronischen Bewerbungsmasken für Internet- oder Intranetbewerbungen sind diese gleichfalls auf mögliche Benachteiligungen zu überprüfen.[22]
3. Verbotsmerkmale in der Stellenausschreibung
a) Geschlecht
Das Verbotsmerkmal soll zunächst vor einer Benachteiligung aufgrund der Eigenschaft als Mann oder Frau schützen. Der Hauptanwendungsfall ist die Vermeidung von unzulässiger Benachteiligung von Frauen gegenüber Männern. Gleichwohl ist auch eine Benachteiligung von Männern wegen ihres Geschlechts denkbar. Mit dem Merkmal Geschlecht werden darüber hinaus auch transsexuelle oder zwischengeschlechtliche Menschen vor Benachteiligungen geschützt.[23] Eine gesetzeskonforme Stellenaus-schreibung muss in der Regel geschlechtsneutral sein. Hierbei kann entweder eine geschlechtsneutrale Bezeichnung gewählt werden oder es erfolgt die Bezeichnung beider Geschlechter. Wie schon § 611b BGB a.F. zwingt die Vorschrift nicht dazu, Bezeichnungen zu schaffen, die der Sprachgebrauch nicht kennt. Die frühere sprachliche Selbstverständlichkeit der geschlechtsneutralen Bedeutung einer gewählten maskulinen oder femininen Form eines Begriffs ist nicht mehr gegeben.[24] Die bisherige Praxis als ausreichend hält Müller-Glöge nach dem der Text so abgefasst sein muss, dass er sowohl Frauen als auch Männer anspricht. Es würde dann die maskuline Berufsbezeichnung genügen, wenn der Text erkennen lässt, dass Angehörige beider Geschlechter gleichberechtigt angesprochen werden sollen.[25] Zum gleichen Ergebnis kommt auch Bauer mit dem einschränkenden Hinweis, dass für eine feminine Berufsbezeichnung bislang noch keine Rechtsprechung vorliegt und im Einzelfall vorsichtshalber eine neutrale Formulierung zu wählen ist.[26]
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abb. 6: Geschlechtsneutrale Ausschreibung
b) Rasse / ethnische Herkunft
Die Stellenausschreibung darf weder mittelbar noch unmittelbar an Diskriminierungstatbestände, die aus Gründen der Rasse diskriminieren oder an die Merkmale der ethnischen Herkunft anknüpfen enthalten. Gleiches gilt für Merkmale die in untrennbarem Zusammenhang mit dem Diskriminierungsmerkmal stehen. Eine Ausschreibung die das Rassemerkmal als Voraussetzung nennt, wird selten vorkommen. Wird tatsächlich eine bestimmte "Rasse" vorausgesetzt, liegt eine unzulässige Diskriminierung vor, da es nach dem Verständnis des Gesetzgebers keine Rassen gibt. Mit dem Merkmal "Rasse" als Diskriminierung sollen rassistische Tendenzen konsequent bekämpft werden.
Die ethnische Herkunft kann als Oberbegriff zum Merkmal "Rasse" betrachtet werden. Dabei ist der Begriff weit auszulegen und umfasst Benachteiligungen aufgrund der Abstammung, der Haut- oder Haarfarbe, der nationalen Herkunft oder des Volkstums.[27] Einen hohen Stellenwert wird dieses Merkmal für den Diskriminierungsschutz von Arbeitsmigranten, Asylanten und Aussiedler entfalten. Unter dem Begriff des Volkstums fallen auch die Volksgruppen der Sinti und Roma, der Friesen oder der Sorben in Ostdeutschland. Diese sind zwar deutsche Staatsbürger, stellen jedoch eine spezielle Volksgruppe mit einer eigenen kulturellen Identität dar.[28]
Wird "Deutsch als Muttersprache" oder "Bewerbungen in deutscher Sprache" gefordert, so kann eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft vorliegen.
c) Religion / Weltanschauung
Die Religion wird als Sinndeutung von Mensch und Welt angesehen. Das Selbstverständnis der jeweiligen Gruppe ist entscheidend, zumindest wenn es nachvollziehbar ist. Als Weltanschauung werden nichtreligiöse Sinnsysteme verstanden.[29] Das Kriterium der Weltanschauung bereitet besondere Interpretationsschwierigkeiten, da es schwer abgrenzbar ist und kaum eine aktuelle Sinnausrichtung ausschließt. In Anlehnung an die Bedeutung des Begriffs wie bei Art. 4 Abs. 1 GG dürften nur Fundamentalkonzepte über die Ordnung des gesellschaftlichen Zusammenlebens, die in Geschlossenheit und Sinngebungskraft einer Religion vergleichbar sind, erfasst werden.[30]
Die Stellenausschreibung darf nur dann an Religion und Weltanschauung oder an damit untrennbar zusammenhängende Merkmale anknüpfen, wenn dies gem. § 8 Abs. 1 AGG oder § 9 AGG gestattet ist. In Deutschland stehen Kirchen und sonstige Religionsgemeinschaften sowie Weltanschauungs-gemeinschaften nicht nur hinsichtlich ihrer körperschaftlichen Organisation und ihrer Ämter unter besonderem Schutz des Grundgesetzes sondern ihnen steht auch das Recht zu, über Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten selbstständig zu entscheiden.[31] Im Einzelfall kann das, was unter "Selbstverständnis" verstanden wird, zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Beinhaltet das Selbstverständnis beispielsweise, dass in allen Funktionen einschließlich des technisch-administrativen Bereichs nur bekennende Mitarbeiter eingestellt werden, hätte dies eine entsprechende Diskriminierung bei der Stellenausschreibung zur Folge. Eine solche Praxis wäre keinesfalls über die §§8oder9AGG zu rechtfertigen.[32]
Bei einer Einstellung eines Personalleiters für ein katholisches Krankenhaus, oder eines Schulleiters für eine jüdische Schule kann die Konfessionszugehörigkeit daher als Anforderung in der Stellenausschreibung formuliert werden.
d) Behinderung
Nach der sozialrechtlichen Definition gelten Menschen als behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Von der Behinderung ist die Krankheit zu unterscheiden, auch wenn es im Einzelfall Überschneidungen gibt. Eine Arbeitsplatzausschreibung darf nicht an eine Behinderung oder ein damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Merkmal anknüpfen. Adjektive, die auf eine Diskriminierung hinweisen, sind im Anzeigentext zu vermeiden.[33] Beispielhaft wären "körperlich uneingeschränkt leistungsfähiger" Mitarbeiter m/w oder "geistig beweglicher" Reklamationssachbearbeiter m/w.
Eine Stellenausschreibung benachteiligt grundsätzlich dann, wenn sie Bewerber bevorzugt, auf die das Merkmal Behinderung zutrifft. Das gilt nur dann nicht, wenn die Voraussetzungen des § 5 AGG vorliegen. Dieses ist beispielsweise gegeben, wenn das Unternehmen die Behindertenquote des §71 SGB IX noch nicht erfüllt hat und aus diesem Grund behinderte Bewerber bevorzugt einstellt.
e) Alter
Mit diesem Merkmal ist das Lebensalter gemeint. Eine Stellenausschreibung darf ohne Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§5,8 Abs. 1, 10 AGG nicht an das Alter oder damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Merkmalen anknüpfen. Dies betrifft insbesondere die in der Vergangenheit häufig anzutreffende beispielhafte Formulierung: "Wir stellen uns idealerweise einen Kandidaten zwischen 28 - 35 Jahren vor." Auch die Nennung eines Höchstalters in der allgemeinen Stellenausschreibung ist nicht zu empfehlen. Wird gegen diese Grundsätze verstoßen liegt eine Diskriminierung vor, die nur schwer zu widerlegen ist.[34]
Formulierungen wie "junge, leistungsfähige Mitarbeiter", oder "erfahrene ältere Hasen" sind nicht zulässig. Gleiches gilt für die Selbstdarstellung eines Arbeitgebers im Rahmen einer Ausschreibung mit dem Text: "Wir sind ein junges dynamisches Team" mit dem ältere Bewerber faktisch ausgeschlossen werden.[35]
In der Literatur wird erwogen, von der Anforderung von Zeugnissen ganz Abstand zu nehmen, um nicht gegen das Merkmal Alter zu verstoßen. Der Bewerber sollte vielmehr aufgefordert werden, die Richtigkeit seiner Angaben über Qualifikationen an Eides statt zu versichern. Erst bei erfolgter Einstellung sollten die Zeugnisse vorgelegt werden.[36] Diese Anregung wird sich meines Erachtens nicht durchsetzen, da sie den bisherigen Einstellungsverfahren, aber auch den eher traditionellen Sichtweisen deutscher Arbeitgeber entgegen steht.
f) Sexuelle Identität
Unter diesem Begriff werden heterosexuelle, homosexuelle, transsexuelle, bisexuelle und zwischengeschlechtliche Menschen erfasst. Nicht geschützt sind sexuelle Orientierungen, die gegen Strafgesetze verstoßen wie beispielsweise Pädophilie.[37] Eine Arbeitsplatzbeschreibung ist unzulässig, wenn sie ohne dass ein Grund für die rechtmäßige Ungleichbehandlung gemäß §§ 5 oder 8 Abs. 1 AGG vorliegt, an die sexuelle Identität oder ein damit untrennbar zusammenhängendes Merkmal anknüpft.
Es werden in Arbeitsplatz- bzw. Stellenausschreibungen selten Formulierungen zu finden sein, die unmittelbar an die sexuelle Identität anknüpfen, da diese in der Regel nicht sichtbar ist und in den meisten Fallkonstellationen keine berufliche Relevanz hat.
4. Durchgängigkeit
Beim Abfassen der Stellenausschreibung ist umfassend auf die Diskriminierungsfreiheit zu achten. Diese muss durchgängig gegeben sein.
So ist eine Stellenausschreibung auch dann diskriminierend, wenn zwar die Position "geschlechtsneutral" beschrieben ist, es im folgenden Text aber eindeutige Formulierungen im Hinblick auf bspw. das gewünschte Geschlecht gibt. "Sie verfügen über eine klassische Sekretärinnenausbildung." Weiterhin ist auf Adjektive zu achten, die nach allgemeinem Rollenverständnis Rückschlüsse auf das erwünschte Geschlecht zulassen.[38] Schon bevor die Stellenanzeige geschaltet wird, muss sich der Arbeitgeber weit reichende Gedanken machen, welche Kriterien der Bewerber erfüllen muss, um für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz in Betracht zu kommen.[39]
5. Einbindung von Dienstleistungsanbietern
Aus Arbeitgebersicht ist es oftmals sinnvoll ein Personalberatungsunternehmen einzuschalten, das eine Vorauswahl an Bewerbern vornimmt und letztendlich dem Arbeitgeber nur einige wenige in betracht kommende Bewerber zur abschließenden Entscheidung vorstellt. Ein Grund für diese Maßnahme könnte die Vermeidung von Fehlern im Bewerbungsverfahren sein. Die Haftung sollte somit den Dienstleister treffen und den Arbeitgeber vor möglichen Schadensersatzansprüchen von Bewerbern schützen. Dieser aus der Personalpraxis nachvollziehbaren Überlegung hat das BAG bereits im Jahr 2004 einen Riegel vorgeschoben. In dem konkreten Fall gab es eine nicht geschlechtsneutral gehaltene Stellenausschreibung für eine "Volljuristin". Die Stellenausschreibung wurde damals durch die Agentur für Arbeit vorgenommen. Männliche abgelehnte Bewerber machten gegenüber dem Arbeitgeber, einer Rechtsanwaltskanzlei, Schadensersatzansprüche wegen der fehlerhaften Ausschreibung geltend. Auch ein Nachschieben eines Anforderungsprofils führte nicht zur Entlastung des Arbeitgebers. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, eine Ausgliederung der Bewerberauswahl an ein Personalberatungsunternehmen oder die Agentur für Arbeit bringt haftungsrechtlich für den Arbeitgeber keine Erleichterung. Es geht nach Auffassung des BAG dabei nicht um die arbeitgeberseitige Zurechnung des Verschuldens des eingeschalteten Dienstleisters, sondern allein um die Zurechnung von dessen Handlungsbeitrag im vorvertraglichen Vertrauensverhältnis.[40] "Wäre dem nicht so, könnte sich der Schuldner durch schlichte Delegation an einen Dritten von seiner Haftung befreien."[41]
Die Einschaltung von so genannten "Headhuntern" für Führungskräfte oder von privaten Personalvermitteln für sonstige Mitarbeiter birgt insoweit für den Arbeitgeber das Risiko, dass eine gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßende Ausschreibung ihm als Pflichtverletzung zugerechnet wird. Daher ist es für den Arbeitgeber als Auftraggeber unumgänglich, vor Auftragserteilung ein klares Anforderungsprofil zu erstellen. Dieses ist mit dem schriftlichen Suchauftrag (Dossier) / Vertrag des Dienstleistungsanbieters genau abzugleichen.
Der Arbeitgeber sollte ferner darauf achten, dass der Vertrag mit dem Dienstleistungsanbieter regelt, dass dieser sich an die geltenden Gesetze halten wird und der Vertrag keine Haftungsbeschränkungen, beispielsweise auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, enthält. Gleiches gilt für Begrenzungen des Haftungsumfanges, die zu streichen wären.[42]
6. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen gegen § 11 AGG
Eine unmittelbare Rechtsfolge im Fall des Verstoßes enthält § 11 AGG nicht. Die Rechtsprechung zu § 611a und b BGB a.F. ist auf §11 AGG übertragbar. Ein Verstoß gegen § 11 AGG begründet damit die Vermutung für einen Verstoß gegen § 7 AGG.[43] Erfolgt die Arbeitsplatzausschreibung unter Verstoß gegen § 11 AGG, so handelt es sich um eine Indiztatsache, die eine Benachteiligung i.S. des §7Abs.1AGG nach § 22 AGG vermuten lässt. Dem diskriminierten Bewerber kann ein Anspruch auf Schadenersatz und Entschädigung gemäß § 15 AGG zustehen.
Handelt es sich bei der Ausschreibung um eine innerbetriebliche und wird mit dieser gegen §11 AGG verstoßen, so gilt die Ausschreibung betriebsverfassungsrechtlich wie nicht erfolgt. Der Betriebsrat ist - und das ist umstritten - daher berechtigt, die Zustimmung zu einer Einstellung wegen unterbliebener innerbetrieblicher Ausschreibung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. §93BetrVG zu verweigern.[44] Besteht keine innerbetriebliche Verpflichtung zur Ausschreibung und hat der Arbeitgeber in der öffentlichen Ausschreibung gegen § 11 AGG verstoßen, so berechtigt dies allein nicht den Betriebsrat der Einstellung nach §99Abs.2Nr.1-6BetrVG zu widersprechen. Die Einstellung als solche verstößt nicht gegen ein Gesetz. Ein Verstoß des Arbeitgebers begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses für den abgelehnten Bewerber, §15Abs.6AGG.
[...]
[1] Zur verbesserten Lesbarkeit wird auf eine ausdrückliche Aufnahme beider Geschlechtsvarianten im Text verzichtet. Soweit sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, sind beide Geschlechter gemeint.
[2] Scholz, Das Verbot der Altersdiskriminierung, S. 138.
[3] Vgl. Maier/Mehlich, DB 2007, S. 110 Scholz, Der Verbot der Altersdiskriminierung,
[4] Scholz, Das Verbot der Altersdiskriminierung, S. 140.
[5] Scholz, Das Verbot der Altersdiskriminierung, S. 136.
[6] Kolmhuber; Das neue Gleichbehandlungsgesetz, S. 25.
[7] Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rnr. 14.
[8] Worzalla, Das neue AGG, Seite 43.
[9] Vgl. BT-Drucksache 16/1780, S. 31.
[10] Groß/Reppelmund, AGG, Seite 24.
[11] Bauer/Göpfer/Krieger, AGG, § 7 Rn 4.
[12] BAG, 12. November 1998 8 AZR 365/97, EzA Nr. 14 zu § 611 a BGB, NZA 1999, 371.
[13] Wisskirchen, AGG, S. 36.
[14] Grobys, NJW-Spezial 2007, S. 81; Worzalla, Das neue AGG, S. 132; Röder/Krieger, FA 2006, S. 199,202.
[15] Worzalla, Das neue AGG , S. 132 vollständig übernommen.
[16] Worzalla, Das neue AGG, S. 133.
[17] Kolmhuber, AGG, S. 108.
[18] BT-Drucksache 16/1780, S. 36.
[19] Bauer/Göpfer/Krieger, AGG, § 11 Rn 1.
[20] Boemke/Danko, AGG, § 8 Rd 3.
[21] Bezani/Richter, AGG, Rn 354; Wisskirchen, DB 2006, S. 1491, 1493.
[22] Groß/Reppelmund ,AGG, S.26.
[23] Rühl/Schmid/Viethen, AGG, S. 22.
[24] Staudinger/Annuss BGB (2005) § 611b Rn 6.
[25] MünchKommBGB/Müller-Glöge § 611b Rn 5.
[26] Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 11 Rn 9.
[27] Ostrowicz/Scholz, AGG, S. 5; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 1 Rn 19.
[28] Rühl/Schmid/Viethen, AGG, S. 22.
[29] Ostrowicz/Scholz, AGG, S. 5.
[30] Annuß, BB 2006, S. 1629, 1631.
[31] Groß/Reppelmund, AGG, S. 42.
[32] Däubler/Wedde, AGG, § 9 Rn 34.
[33] Steinkühler, AGG, Rz 194.
[34] Grobys, NJW-Spezial 2007, S. 81.
[35] Däubler/Buschmann, AGG, § 11 Rz 15.
[36] Bezani/Richter, AGG, Rn 360.
[37] Ostrowicz/Scholz, AGG, S. 6.
[38] Rühl/Schmid/Viethen, AGG, S. 78.
[39] Steinkühler, AGG, Rz 209.
[40] BAG vom 5.2.2004 - 8 AZR 112/03 - NJW 2004, S. 2112; Schrader, DB 2006, 2571, 2574; Däubler/Bertzbach, AGG, § 22 Rn 41.
[41] Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 278 Rn 1.
[42] Bezani/Richter, AGG , Rz 362.
[43] BVerfG vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86; NJW 1994, S. 647; BAG vom 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - NJW 2004, S. 2112.
[44] Boemke/Danko, AGG, § 8 Rn 13.
- Arbeit zitieren
- Diplom-Betriebswirt, LL.M. (Oec) Rüdiger R.R. Matzen (Autor:in), 2007, Die Umsetzung der Anforderungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in der Personaleinstellungspraxis, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/87300
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