Steuern vermeiden durch Dividendenstripping. Wie die Regierung Cum-Ex-Geschäfte verhindern kann

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Fragestellung
1.2 Gang der Arbeit

2 Grundlegendes
2.1 Definition einer Aktie und deren Dividende
2.2 Besteuerung von Dividenden
2.3 Definition und Abgrenzung von Steuervermeidung, Steuerumgehung und Steuerhinterziehung

3 Definition und Ablauf des Dividendenstrippings
3.1 Begriffserklärung
3.2 Varianten des Dividendenstrippings

4 Steuerrechtliche Würdigung
4.1 Zurechnungsproblematik
4.2 Missbrauchsverdacht
4.3 Zwischenergebnis

5 Reaktionen des Gesetzgebers
5.1 Zur Verhinderung der Cum-Geschäfte
5.2 Zur Verhinderung der Cum-Cum-Geschäfte
5.3 Zur Untersuchung der genutzten Modelle

6 Mögliche Maßnahmen zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Modelle
6.1 Einführung einer Anzeigepflicht für Steuergestaltungen
6.2 Einheitliche Besteuerung

7 Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Urteilsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

1.1 Fragestellung

Am 18. Oktober 2018 veröffentlichte das Recherchezentrum Correctiv ¹ unter dem Titel „The Cum-Ex-Files“ seine Recherchen über die Nutzung spezieller Wertpapiergeschäfte zur (möglicherweise illegalen) steuerlichen Gestaltung.² Bereits vor der Veröffentlichung gab es Medienberichte zu den Vorgängen, nach der Veröffentlichung war das mediale Echo in Deutschland dann sehr groß. So sprach unter anderem die Tagesschau in einem Beitrag vom 18. Oktober 2018 vom „ Angriff auf Europas Steuerzahler “³, die FAZ von „ jahrelangen Steuerausfällen in Milliardenhöhe durch dubiose Aktiengeschäfte “⁴ und Die Zeit sah gar den „ größten Steuerraub in der deutschen Geschichte “⁵ aufgedeckt. Doch worum ging es bei den öffentlich gewordenen Praktiken genau? Sog. „Cum-Ex-Geschäfte“ beschreiben (stark zusammengefasst) den Handel mit Aktien kurz vor und nach dem sog. Dividendenstichtag einer Aktiengesellschaft und daraus resultierenden Steuerzahlungen, welche ggf. zu Unrecht mehrfach vom Finanzamt erstattet wurden.⁶ Das Urteil in den Medien war dahingehend zu deuten, dass durch das illegale Handeln einiger Banken und Finanzmarktteilnehmer⁷ dem Finanzamt, und damit auch dem Steuerzahler, ein immenser Schaden entstanden sei. Die Vorgänge zu den Cum-Ex-Geschäften an sich waren jedoch schon vor Veröffentlichung der „ Cum-Ex-Files“ bekannt. So befasste sich unter anderem ein Parlamentarischer Untersuchungsausschuss zwischen 2016 und 2017 mit „Gestaltungsmodellen zu sog. Cum-Ex-Geschäften“. ⁸

Neben den Cum-Ex-Geschäften rückten auch die sog. „Cum-Cum-Geschäfte“ in den medialen Fokus⁹, die das Ziel haben, Steuererstattungen für Nicht-Erstattungsberechtige nutzbar zu machen. Diese beiden Subvarianten werden in der vorliegenden Arbeit unter dem Oberbegriff „Dividendenstripping“ zusammengefasst.

Zielsetzung dieser Arbeit ist es, dem Leser die genutzten Modelle zu erläutern und verständlich zu machen, auch anhand grundlegender Informationen zu Aktien, Dividenden und deren Besteuerung. Nachdem die Analyse der genutzten Modelle abgeschlossen ist, stellt sich die Frage, wie die Vorgänge steuerrechtlich zu bewerten sind. Handelt es sich wirklich um einen massenhaft genutzten Steuerbetrug, wurde eine Gesetzeslücke ausgenutzt oder waren die Praktiken ganz legal? Zudem stellt sich die Frage, ob diese oder ähnliche Gestaltungen durch gesetzgeberische Maßnahmen (aktuell und in Zukunft) zu verhindern sind.

1.2 Gang der Arbeit

Diese Arbeit soll beim Leser in einem ersten Schritt die Grundlagen zum Verständnis der genutzten Modelle schaffen. Dazu wird in Kapitel 2 grundsätzlich erklärt, was eine Aktie überhaupt ist, wie diese Aktien gehandelt und verwahrt werden. Der für diese Arbeit zentrale Begriff der Dividende soll genauer erläutert und danach die Besteuerung dieser Dividenden aufgezeigt werden. Für die spätere Bewertung der genutzten Modelle ist es zudem notwendig, dass in diesem Kapitel eine Abgrenzung der Begriffe Steuervermeidung, Steuerumgehung und Steuerhinterziehung stattfindet.

In Kapitel 3 wird dann spezifisch auf die häufig genutzten Varianten des Dividendenstrippings eingegangen. Nach einer allgemeinen Definition des Begriffs werden die Cum-Ex- und Cum-Cum-Geschäfte in ihren einzelnen Schritten näher erläutert und in ihrer komplexen Zielsetzung analysiert.

Eine steuerrechtliche Würdigung der Modelle soll dann in Kapitel 4 folgen. Hierzu sollen sowohl die Cum-Ex- als auch die Cum-Cum-Geschäfte getrennt voneinander anhand ausgesuchter Expertenmeinungen und ergangener Rechtsprechung untersucht werden.

Im Anschluss an die steuerrechtliche Würdigung soll in Kapitel 5 genauer beleuchtet werden, ob der Gesetzgeber auf die möglicherweise problematischen Modelle aufmerksam geworden ist und ob dementsprechend Gegenmaßnahmen ergriffen wurden. Wenn ja, sollen diese Maßnahmen bezüglich ihrer Wirksamkeit beurteilt werden.

Aufbauend auf dieses Kapitel sollen in Kapitel 6 mögliche neue Gegenmaßnahmen formuliert werden und überprüft werden, ob diese Maßnahmen ggf. wirksamer als die bisher getroffenen Maßnahmen seien könnten.

Diese Arbeit abschließend soll in Kapitel 7 ein Fazit gezogen werden, in dem die gewonnen Erkenntnisse dem Leser verdichtet aufgeführt werden sollen und die Eingangsfragen bzgl. der Legalität bzw. Verhinderung solcher Modelle noch einmal aufgegriffen werden.

2 Grundlegendes

2.1 Definition einer Aktie und deren Dividende

2.1.1 Aktien als Beteiligung an einem Unternehmen

In Deutschland firmieren ca. 15.000 Unternehmen als Aktiengesellschaft (kurz: AG)¹⁰, bei denen durch die Ausgabe von Aktien das (Mit-)Eigentum auf viele Aktionäre verteilt ist.

Als Anteilseigner hat der Aktionär bestimmte Rechte gegenüber der Aktiengesellschaft, die sich in die Mitgliedschaftsrechte (bspw. Teilnahme/Stimmrecht an der Jahreshauptversammlung) und die Vermögensrechte (bspw. Anspruch auf Gewinnbeteiligung/Liquidationserlös) aufteilen, von denen die wohl wichtigsten das Stimmrecht, das Recht auf Liquidationserlös und das Recht auf Gewinnbeteiligung (Dividendenanspruch) sind.¹¹

Das Stimmrecht¹² beschreibt das Recht der Aktionäre auf der Jahreshauptversammlung der AG an Beschlüssen mitzuwirken und über diese auch abzustimmen.¹³

Das Recht auf Liquidationserlös ergibt sich daraus, dass der Aktionär als Anteilseigner des Unternehmens auch das unternehmerische Risiko mitträgt, d.h. er im Falle der Insolvenz bzw. Liquidation mithaften muss, allerdings begrenzt auf die Höhe seiner Einlage in Höhe seines Aktienbestands.¹⁴ Im Rahmen der Liquidation wird das Vermögen des Unternehmens veräußert Verbindlichkeiten bedient, ein verbleibender Überschuss wird als Liquidationserlös an die Aktionäre verteilt.¹⁵

Der Dividendenanspruch ist für die vorliegende Arbeit sicherlich das bedeutsamste Merkmal einer Aktie und wird in 2.1.4 näher erläutert.

2.1.2 Verwahrung von Aktien

Wie bereits beschrieben erfolgt bei einer AG die Verbriefung des Miteigentums über die ausgegebenen Aktien. Historisch gesehen haben AGs und Aktien eine Vergangenheit, die bis in die Tage der Industrialisierung zurückreichen.¹⁶ Zu dieser Zeit war es üblich, dass die einzelnen Aktien in Form von Urkunden ausgestellt wurden (sog. „Effekten“¹⁷ ) und an die Aktionäre ausgegeben wurden. In der heutigen Zeit ist die physische Auslieferung von Effekten an den Aktionär eher selten geworden. Grund dafür ist, wie in vielen Bereichen, der technische Fortschritt und die zunehmende Digitalisierung. Auch kann lt. § 10 Abs. 5 AktG die AG in ihrer Satzung verfügen, dass die einzelnen Aktionäre keinen Anspruch auf Verbriefung ihrer individuellen Anteile haben bzw. diesen Anspruch einschränken.

Heutzutage wird häufig eine sog. „Sammelurkunde“ ausgestellt, die die Rechte der einzelnen Aktionäre sammelverbrieft.¹⁸ Die häufigste Form der Sammelurkunde ist die sog. „Globalurkunde“, bei der die Aktionäre nach §§ 9a Abs. 2, 6 Abs. 1 S. 1 DepG Miteigentum an ihr erlangen. Die Verwahrung dieser Globalurkunde erfolgt bei einer Wertpapiersammelbank¹⁹, in Deutschland ist dies die Clearstream International S.A. (kurz: Clearstream). Die einzelnen Aktionäre wiederum unterhalten keine direkte Geschäftsverbindung zu Clearstream sondern haben bei ihrer jeweiligen Hausbank ein Depotkonto, der Depotbank.^{20 21} Clearstream teilt somit die jeweiligen Rechte zuerst an die Depotbanken auf, die dann spezifisch die einzelnen Rechte an der Globalurkunde in die jeweiligen Aktionärsdepots verbuchen.²²

Neben der Verwahrung hat die Depotbank auch noch andere Aufgaben zu leisten, u.a. den Aktionären Steuerbescheinigungen über gezahlte Kapitalertragsteuer (bspw. auf Dividenden) zur Vorlage beim Finanzamt auszustellen.^{23 24}

2.1.3 Veräußerbarkeit/Handel von Aktien über die Börse und außerbörslich

Warum wird in Aktien investiert? Grundsätzlich lassen sich auf diese Frage viele verschiedene Antworten geben. Man kann als Aktionär, wie bereits beschrieben über die Geschicke des Unternehmens (im begrenzten Maße²⁵ ) mitentscheiden.²⁶ Ökonomisch profitiert der Aktionär von seinem Recht auf eine Gewinnausschüttung bzw. Dividende, welches für ihn einen laufenden Ertrag darstellt.²⁷ Zum anderen können bei Aktien Kursgewinne²⁸ durch die Wechselwirkung von Angebot und Nachfrage entstehen, die beim Verkauf der entsprechenden Aktie realisiert werden können.²⁹

Ein Ort, an dem Angebot und Nachfrage nach Aktien zusammengeführt ist die Börse.³⁰ Die Börse ermöglicht es, dass Kauf- und Verkaufsaufträge für Aktien an einem zentralen Ort gebündelt zusammengeführt werden.³¹ Damit ein Wertpapier an einer Börse handelbar ist, muss seine Fungibilität bzw. Vertretbarkeit gegeben sein³², durch die häufige Ausgabe von sog. „Inhaberaktien“³³ ist die Fungibilität von Aktien in Deutschland in hohem Maße erfüllt, denn diese verbriefen alle die selben Rechte und Pflichten.³⁴

Früher wurden Geschäft zwischen Käufern und Verkäufern auf dem Börsenparkett von Maklern³⁵ zusammen geführt bzw. vermittelt.³⁶ Mittlerweile wurde diese Art des Handels durch elektronische, computergestützte Systeme abgelöst, bei denen ein sog. „Zentraler Kontrahent“ (kurz: CCP) eine wichtige Funktion übernimmt. Aktionäre geben ihre jeweiligen Orders³⁷ hier direkt in das Handelssystem der jeweiligen Börse ein, bspw. über das Internet. Die Verkaufsabwicklung an der Börse verläuft grundsätzlich anonym, der CCP übernimmt (vereinfacht gesagt) eine Mittlerfunktion zwischen den Parteien, indem er sowohl mit dem Käufer als auch dem Verkäufer im ersten Schritt eine Vertragsbeziehung eingeht und als Vertragspartner bekannt ist um dann im zweiten Schritt das eigentlich gewünschte Geschäft durchzuführen.³⁸

Eine Börsentransaktion wie der Kauf/Verkauf einer Aktie ist ein sehr technischer Vorgang, der sich in vier Schritten vollzieht: Der Order (schuldrechtliches Geschäft), dem Matching (Transaktionsabgleich), dem Clearing (Verrechnung der einzelnen Geschäfte) und dem Settlement (dingliches Erfüllungsgeschäft)³⁹. Das Erfüllungsgeschäft bei einer Aktientransaktion wird durch Umbuchungen im System von Clearstream und Einbuchung in das Depot des Käufers abgewickelt. Die gängigen Börsenusancen sehen vor, dass zwischen der Order und dem Settlement eine Frist von zwei Börsentagen liegt, d.h. der Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts und die dingliche Erfüllung zeitlich auseinanderfallen.⁴⁰

Der Handel von Wertpapieren muss aber nicht zwingend börslich abgewickelt werden. Es gibt vielmehr auch die Möglichkeit, außerbörslich Wertpapiergeschäfte zu tätigen. Gerade zwischen Banken und Finanzunternehmen ist es üblich, dass (vornehmlich für den Eigenhandel⁴¹ ) ein reger Handel außerhalb der Börse stattfindet.⁴² Diese Geschäfte werden „Over-The-Counter“-Geschäfte (kurz: OTC-Geschäfte) genannt und zeichnen sich dadurch aus, dass bei ihnen nicht die üblichen Börsengebühren anfallen, auch außerhalb der Börsenzeiten⁴³ gehandelt werden kann und eine beschleunigte Handelsabwicklung ermöglicht wird.⁴⁴ Die o.g. Abwicklungsfrist von zwei Börsentagen gilt bei diesen Geschäften daher nicht zwingend.

2.1.4 Ausschüttung einer Dividende als Gewinnbeteiligung des Unternehmens

Wie bereits in 2.1.1 beschrieben, hat der Aktionär das Recht auf eine Gewinnbeteiligung am Unternehmen nach §58 Abs. 4 AktG. Die (ordentliche⁴⁵ ) Jahreshauptversammlung (kurz: JHV) einer AG entscheidet u.a. über die Verwendung eines etwaigen Bilanzgewinns.⁴⁶ Beschließt die JHV die Ausschüttung des Bilanzgewinns, spricht man von einer Dividende.⁴⁷ Der Tag der JHV stellt zudem den Dividendenstichtag dar⁴⁸, nur Aktionäre die an diesem Tag Eigentümer der Aktie sind erhalten danach eine Dividende ausgeschüttet.⁴⁹

Durch die Zahlung der Dividende fällt i.d.R. (rechnerisch und tatsächlich) der Kurs der Aktie, da aus dem Unternehmen liquide Mittel abgeflossen sind und die Aktionäre ein komplettes Jahr auf eine erneute Dividendenzahlung warten müssen.⁵⁰ Um im Handel ersichtlich zu machen, ob eine Aktie mit oder ohne Dividendenanspruch ist, existieren die Notierungen bzw. Kurszusätze „cum“ und „ex“. Diese beiden Begriffe sind aus dem lateinischen entlehnt und bedeuten „mit Dividendenanspruch“ (cum) und „ohne Dividendenanspruch“ (ex).⁵¹

2.2 Besteuerung von Dividenden

Die Zahlung einer Dividende wird gemeinhin als Kapitalertrag bezeichnet. Der Begriff des Kapitalertrags⁵² wird rechtlich im § 20 EStG definiert und zählt hier explizit den Begriff der Dividende in Abs. 1 Nr. 1 auf.^{53 54}

Die in § 20 Abs.1 Nr.1 EStG aufgeführten Kapitalerträge unterliegen in Deutschland generell der Kapitalertragsteuer⁵⁵, der Steuersatz beträgt hier gemäß § 43a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG 25%.⁵⁶ Die Kapitalertragsteuer ist eine Erhebungsform der Einkommens- bzw. Körperschaftssteuer und wurde bis 2012 als Quellensteuer von der auszahlenden Stelle (d.h. dem Gläubiger der Kapitalerträge, in diesem Fall der ausschüttenden AG) einbehalten und an das Finanzamt abgeführt.⁵⁷

Die gezahlte Kapitalertragsteuer kann jedoch nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG bei einem unbeschränkt Steuerpflichtigen auf die Einkommens- bzw. Körperschaftssteuer angerechnet werden, d.h. die bereits durch die Kapitalertragsteuer gezahlten Steuerbeträge können u.U. von der Steuerschuld anderer Steuern abgezogen und ggf. erstattet werden.^{58 59} Diese Regelungen gelten für in Deutschland ansässige, unbeschränkt Steuerpflichtige.

Anders verhält es sich bei im Ausland ansässigen beschränkt Steuerpflichtigen nach § 1 Abs. 4 EStG bzw. § 2 KStG. Für diesen Kreis sind die in Deutschland bezogenen Dividenden ebenfalls der Kapitalertragsteuer gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG unterworfen. Anders als unbeschränkt Steuerpflichtige besteht für sie aber keine Möglichkeit der Anrechnung der Kapitalertragsteuer. Allerdings kann sich die Definitivbelastung von 25% u.a. für beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften nach § 44a Abs. 9 S.1 EStG auf 15% reduzieren, ggf. kann dieser Prozentsatz noch durch Doppelbesteuerungsabkommen oder die sog. „Mutter-Tochter-Richtlinie“ verringert werden.⁶⁰

2.3 Definition und Abgrenzung von Steuervermeidung, Steuerumgehung und Steuerhinterziehung

Steuern werden im § 3 Abs. 1 AO als „ Geldleistungen, die nicht an eine Gegenleistung geknüpft sind “ definiert. Sie werden von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen auferlegt und sollen u.a. dem Ziel der Einnahmenerzielung⁶¹ dienen.⁶² Die Geschichte der Steuern geht bis zu 5.000 Jahre zurück⁶³, schon zu dieser Zeit wurde von einigen Steuerpflichtigen versucht, sich der Steuerzahlung zu entziehen, das Phänomen des Strebens nach möglichst wenig zu zahlenden Steuern ist daher nicht neu.⁶⁴

In der öffentlichen Diskussion werden häufig die Begriffe Steuervermeidung, Steuerumgehung und Steuerhinterziehung synonym verwendet und nicht klar voneinander abgegrenzt, obwohl sie gänzlich unterschiedliche Bedeutungen haben. In diesem Kapitel soll versucht werde, die drei Begriffe zu definieren und klare Abgrenzungskriterien aufzustellen, um anhand dieser im späteren Verlauf spezifische Modelle des Dividendenstrippings einzuordnen.

2.3.1 Steuervermeidung

Die Steuervermeidung beschreibt den Sachverhalt, dass ein Steuerpflichtiger seine wirtschaftlichen Vorgänge rechtlich so gestalten kann und darf, dass der Steuertatbestand bzw. Steuergegenstand⁶⁵ nicht vorliegt, es gilt der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit.⁶⁶ Der Steuerpflichtige ist grundsätzlich frei in seiner rechtlichen Gestaltung, solange er gegenüber dem Finanzamt keine falschen oder fehlenden Angaben macht.^{67 68} Ziel der Steuervermeidung ist es, durch Vermeidung steuerlicher Tatbestände die individuelle Steuerlast zu verringern bzw. gar nicht aufkommen zu lassen und so einen ökonomischen Vorteil zu haben.

2.3.2 Steuerumgehung

Von dieser legalen Form der Steuergestaltung ist die Steuerumgehung abzugrenzen. Im Gegensatz zur „angemessenen Gestaltung“ der Steuervermeidung ist hier auf eine „dem ökonomischen Vorgang unangemessene“ bzw. missbräuchliche Gestaltung abzustellen, die das Ziel einer Steuerersparnis verfolgt.⁶⁹ § 42 S. 1 AO weist ganz explizit darauf hin, dass durch den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden kann, Gestaltungen die als missbräuchlich erachtet werden also nicht zum Entstehen eines rechtmäßigen Steuervorteils führen.⁷⁰

Als missbräuchliche Gestaltung definiert § 42 S. 2 AO Gestaltungen, die „unangemessen“ sind und beim Steuerpflichtigen bzw. einem Dritten einen „gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil“ hervorrufen, ohne das außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung vorliegen. Ob eine Gestaltung als „unangemessen“ bzw. ein Steuervorteil als „gesetzlich nicht vorgesehen“ einzuschätzen ist, wird von den Finanzbehörden bzw. Finanzgerichten entschieden.⁷¹ Wird eine Gestaltung von eben diesen als missbräuchlich angesehen, so ist dieses Verhalten jedoch nicht strafbar, der Steuerpflichtige hat in diesem Fall nur die „eigentliche“ Steuer nachzuzahlen, die bei einer „angemessenen“ Gestaltung hätte entrichtet werden müssen.⁷²

2.3.3 Steuerhinterziehung

Zuletzt soll die Steuerhinterziehung betrachtet werden. Sie ist das Zentraldelikt des Steuerstrafrechts und wird in § 370 AO definiert.⁷³ Die Erfüllung einer Steuerhinterziehung setzt grundsätzlich eine Tathandlung voraus⁷⁴, die daraus bestehen kann, dass den Finanzbehörden oder anderen Behörden unrichtige oder unvollständige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen gemacht werden, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden oder pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstempeln unterlassen wird. Die Steuerhinterziehung setzt voraus, dass die Tathandlungen vorsätzlich erfüllt wurden⁷⁵, bereits ein Eventualvorsatz reicht hier aus.⁷⁶ Auch der Versuch einer Steuerhinterziehung ist strafbar.⁷⁷ Im Gegensatz zur Steuerumgehung ist die Steuerhinterziehung unter Strafe gestellt, das Strafmaß reicht von einer Geldstrafe bis zu mehrjährigen Freiheitsstrafen.⁷⁸

3 Definition und Ablauf des Dividendenstrippings

3.1 Begriffserklärung

In diesem Abschnitt soll dem Leser verdeutlicht werden, was unter dem Begriff Dividendenstripping verstanden wird und im Folgenden anhand ausgewählter Beispiele der Ablauf dieser Gestaltungsmodelle verdeutlicht werden.

Der Begriff des Dividendenstrippings setzt sich aus dem Begriff der Dividende und dem englischen Verb „[to] strip“ zusammen. Dies lässt sich ins Deutsche in diesem Kontext am ehesten mit „abstreifen“ übersetzen und wird von einigen Autoren in der Literatur dahingehend interpretiert, dass das Dividendenstripping Vorgänge beschreibt, bei denen eine Abtrennung des Gewinnanspruchs vom Stammrecht vorgenommen wird und in der Folge isoliert veräußert wird.⁷⁹ Allerdings ist der Terminus in der Literatur recht jung und wird erst seit ca. 1990 im deutschsprachigen Raum verwendet⁸⁰, sodass es auch noch andere Deutungen dahingehend gibt, wie Dividendenstripping zu definieren ist.

Für diese Arbeit und das Verständnis der genutzten Modelle bietet sich daher am ehesten die prägnantere Begriffserklärung an, dass das Dividendenstripping Gestaltungsmodelle beschreibt, bei denen eine Übertragung von Aktien in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag einer AG stattfindet und nach dem Dividendenstichtag die Übertragung häufig rückgängig gemacht wird. Damit diese Gestaltung als Dividendenstripping i.e.S. zu betrachten ist, sieht die Literatur noch die Erlangung eines steuerlichen Vorteils als notwendig an.⁸¹

Die Ausgestaltungsmöglichkeiten des Dividendenstrippings sind recht vielfältig, es können auch (derivative⁸² ) Finanzinstrumente, die Aktien als Basiswert haben, genutzt werden.⁸³ Diese Untersuchung beschränkt sich jedoch auf das Dividendenstripping mit Aktien und wird anhand der Cum-Cum-Geschäfte (mit Wertpapierleihe) und Cum-Ex-Geschäfte (mit Leerverkauf) die Abläufe analysieren.

3.2 Varianten des Dividendenstrippings

3.2.1 Cum-Cum-Geschäfte

Für die Anrechnung der Kapitalertragsteuer ist es von Bedeutung, ob der Empfänger der Dividende in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig ist oder nicht. Im Ergebnis führt dies zu einer Definitivbesteuerung von ca. 15% auf die erhaltende Dividende bei ausländischen, beschränkt Steuerpflichtigen (Steuerausländern), die nicht erstattet/angerechnet werden können.⁸⁴ Um diese steuerliche Belastung zu vermeiden werden die Cum-Cum-Geschäfte genutzt. Bei diesen Transaktionen sind sowohl beim Erwerb der Aktien (schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft) als auch bei deren Lieferung (dingliches Erfüllungsgeschäft) die Aktien mit (cum) einem Dividendenanspruch verbunden, d.h. das Erfüllungsgeschäft zum Verpflichtungsgeschäft findet vor dem Dividendenstichtag statt.⁸⁵

Der Ablauf dieser Geschäfte lässt sich modellhaft wie folgt beschreiben: Der beschränkt steuerpflichtige, ausländische Aktionär A hält Aktien der deutschen X-AG. Vor dem Dividendenstichtag vereinbart A mit dem, in Deutschland ansässigen, unbeschränkt steuerpflichtigen, Erwerber B (Steuerinländer) in einem OTC-Geschäft, dass diese Aktien mit Dividendenanspruch auf B übertragen werden sollen.⁸⁶

Für diese Übertragung der Aktien wurde häufig eine sog. „Wertpapierleihe“⁸⁷ genutzt. Wertpapierleihen zeichnen sich dadurch aus, dass der Verleiher (hier A) dem Entleiher (hier B) für eine festgelegte Zeit Aktien überlässt und der Entleiher dafür eine Wertpapierleihgebühr bezahlt und die Aktien nach Ablauf der vereinbarten Dauer wieder auf den Verleiher zurückübertragen werden.⁸⁸ Wertpapierleihen werden i.d.R. direkt zwischen den Beteiligten als OTC-Geschäfte vereinbart und über Clearstream abgewickelt.

Nachdem die Umbuchung der Aktie in das Depot des B vollzogen wurde, beschließt die X-AG auf ihrer JHV die Ausschüttung einer Dividende. Diese wird an Entleiher B ausgezahlt, da sich die Aktie zum Dividendenstichtag in seinem Depot befand. Parallel zur Auszahlung der Nettodividende nahm die ausschüttende AG bis zum 01.01.2012 den Einbehalt und die Abführung der Kapitalertragsteuer an das Finanzamt nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. vor.⁸⁹ Über die gezahlte Kapitalertragsteuer konnte sich B gemäß § 45a EStG eine Bescheinigung seiner depotführenden Bank ausstellen lassen. Mit Vorlage dieser Bescheinigung konnte B nun gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 EStG die Anrechnung der gezahlten Kapitalertragsteuer bei seinem Veranlagungsfinanzamt beantragen.⁹⁰

Der wirtschaftliche Erfolg dieser Gestaltung hängt von der Anrechnung der Kapitalertragsteuer beim Entleiher B durch das Finanzamt ab. Für den Steuerausländer A stellte die erhaltende Wertpapierleihgebühr in Höhe der Bruttodividende eine steuerfreie Zahlung dar, da diese nicht zu den beschränkt steuerpflichtigen Einkünften nach § 49 EStG zählt.⁹¹

Im Anschluss an die Erstattung wurden die Aktien nun wieder auf den Verleiher A rückübertragen. Durch die Nutzung dieser Transaktion und der Transformation des steuerpflichtigen Dividendenertrags in eine steuerfreie Wertpapierleihgebühr wurde der Steuerausländer A (ökonomisch betrachtet) wie ein Steuerinländer gestellt. Der Entleiher erhielt für seine Mithilfe im Anschluss häufig eine niedrige prozentuale Beteiligung an der Ersparnis des Verleihers, die aber deutlich unter der eigentlich zu zahlenden Steuer lag.⁹² Dem Finanzamt sind durch die Cum-Cum-Geschäfte vermutlich hohe Steuereinnahmen entgangen, Schätzungen reichen von 5 Mrd. Euro⁹³ bis 25 Mrd. Euro⁹⁴.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Schema zum Ablauf eines Cum-Cum-Geschäfts mit Wertpapierleihe

Erläuterung der einzelnen Schritte:

1) Die Aktie der deutschen X-AG wird mit Dividendenanspruch vor dem Dividendenstichtag von Steuerausländer A auf Steuerinländer B per Wertpapierleihe übertragen.
2) Die X-AG schüttet nach dem Dividendenstichtag eine Dividende aus. B erhält daraus allerdings nur die Nettodividenden.

[...]

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¹ „Correctiv“ beschreibt sich selbst als „erstes gemeinnütziges Recherchezentrum im deutschsprachigen Raum“ und ist für die Veröffentlichung der „Cum-ex-Files“ veantwortlich. Vgl. o.V., (Correctiv - Über uns) [Zugriff am 18.06.2019]

² Vgl. Fend, R., Correctiv (The Cum-Ex-Files 2019) [Zugriff am 18.06.2019]

³ Vgl. Daubenberger, M., Polke-Majewski, K., Rohrbeck, F., Salewski, C., Schröm, O., Tagesschau Online (Angriff auf Europas Steuerzahler 2018) [Zugriff am 18.06.2019]

⁴ Vgl. o.V., FAZ Online (Dubiose Aktiengeschäfte kommen unter die Lupe 2016) [Zugriff am 18.06.2019]

⁵ Vgl. Ackermann, L., Becker, B., Daubenberger, M., Faigle, P., Polke-Majewski, K., Rohrbeck, F., Salewski, C., Schröm, O., Zeit-Online (Der größte Steuerraub in der deutschen Geschichte 2017) [Zugriff am 18.06.2019]

⁶ Vgl. Unfried, A., (Steuerrecht und Dividenden-Stripping 1998), S. 1

⁷ Gemeint sind hier unter anderem Fonds, Broker und Händler

⁸ Vgl. Deutscher Bundestag, (BT-Drucksache 18/12700 2017) [Zugriff am 18.06.2019]

⁹ Vgl. Schwerdtfeger, H., WirtschaftsWoche Online (Steuer-Schlupflöcher vor dem Aus 2015) [Zugriff am 18.06.2019]

¹⁰ Vgl. Freudenberg, T., (Anzahl der Aktiengesellschaften in Deutschland 2007), Aktienrecht in Zahlen – Anzahl der Aktiengesellschaften in Deustchland, Der Betrieb 01.09.2007,Heft17,SeiteR375

¹¹ Vgl. Schmalenbach, E., (Die Aktiengesellschaft 1950), S. 41

¹² Neben Aktien mit Stimmrecht existiert eine weitere Form der Aktie, die sog. Vorzugsaktie, für deren Aktionäre zwar kein Stimmrecht vorgesehen ist, dieses aber durch eine höhere Gewinnbeteiligung kompensiert wird. Vorzugsaktien sind für den weiteren Gang dieser Arbeit nicht von Bedeutung. Vgl. Schmalenbach, E., (Die Aktiengesellschaft 1950), S. 42

¹³ Vgl. Winkler, N., (Das Stimmrecht der Aktionäre in der Europäischen Union 2006), S. 12

¹⁴ Vgl. Jansch, T., (Die Rolle der Aktionäre in Publikumsgesellschaften 1999), S. 24

¹⁵ Vgl. Manz, G., Mayer, B., Schröder, A., (Die Aktiengesellschaft 2014), S. 555

¹⁶ Vgl. Homolka, W., Kauper, I., Küspert, A., (Das Wertpapiergeschäft 1993), S. 27

¹⁷ Effekten oder auch effektive Stücke genannt bestehen aus verschiedenen Bestandteilen: Der sog. „Mantel“ verbrieft das Mitgliedschaftsrecht an der jeweiligen AG. Der sog. „Bogen“ wiederum besteht aus den sog. „Kupons“ und dem sog. „Talon“. Die Kupons werden zur Geltendmachung des Dividendenanspruchs genutzt, der Talon hat die Funktion einen neuen Bogen zu beschaffen, wenn die Kupons aufgebraucht sind.

¹⁸ Vgl. Kolbinger, K., (Das wirtschaftliche Eigentum an Aktien 2008), S. 110

¹⁹ Wertpapiersammelbanken sind spezielle Banken (sog. Spezialinstitute), die nach § 1 Abs. 3 DepG als Zentralverwahrer für Wertpapiere nach § 1 Abs. 1 DepG dienen sollen (worunter auch Aktien fallen). Neben ihrer Funktion als Verwahrer hat die Wertpapiersammelbank noch die Aufgabe als sog. Girostelle für die angeschlossenen Depotbanken zu fungieren, d.h. (zusammengefasst) den Handel von den verwahrten Wertpapieren zu unterstützen. Vgl. Opitz, G., (Wegweiser im Depotgeschäft 1959), S. 26

²⁰ Die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren zählt nach § 1 KWG zu den originären Bankgeschäften, d.h. nur Banken die nach §§ 32, 33 KWG eine Erlaubnis der Europäischen Zentralbank (in Absprache mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)) haben, dürfen diese Geschäfte tätigen.

²¹ Nach § 3 DepG erfolgt somit eine Drittverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank, bei der die Wertpapiere nach § 5 DepG in Sammelverwahrung verwahrt werden. Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 279

²² Vgl. Knigge, D., Wittig, P., (Die zivil-, steuer-, und strafrechtlichen Dimensionen von Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäften 2019), S. 38

²³ Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 426

²⁴ Vgl. Seegebarth, N., (Stellung und Haftung der Depotbank 2004), S. 45 ff.

²⁵ Der Aktionär kann bspw. über die Entlastung des Vorstands abstimmen, hat aber kein Mitbestimmungsrecht im Tagesgeschäft der Aktiengesellschaft

²⁶ Vgl. Höppner, M., (Mehr Mitbestimmung durch Shareholder-Value? 2002)

²⁷ Vgl. Fugger, H., (Handbuch der erfolgreichen Aktienanlage 2000), S. 384

²⁸ Natürlich auch Verluste

²⁹ Vgl. Götte, R., (Aktien, Anleihen, Futures, Optionen 2001), S. 72

³⁰ Bekannte Börsen sind beispielweise die Frankfurter Wertpapierbörse, die Wertpapierbörse in Stuttgart oder die New Yorker Wertpapierbörse (englisch: New York Stock Exchange); Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 206

³¹ Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 209

³² Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 209

³³ Grundsätzlich besteht noch die Möglichkeit der Ausgabe von sog. „Namensaktien“. Dabei führt die Aktiengesellschaft ein sog. Aktienbuch, in der die jeweiligen Aktionäre namentlich vermerkt werden, sodass dieses bei einem Aktionärswechsel dementsprechend angepasst werden müsste. Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 84

³⁴ Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 84

³⁵ Hier kann zwischen amtlichen und freien Maklern unterschieden werden, für diese Arbeit ist die Unterscheidung jedoch nicht notwendig; Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 221

³⁶ Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 222

³⁷ D.h. Kauf- bzw. Verkaufsaufträge. Vgl. o.V., (Order) [Zugriff am 18.06.2019]

³⁸ Somit ist der CCP derjenige Vertragspartner, der an den Börsen die meisten Vertragsbeziehungen eingeht; Vgl. Schöning, S., (CCP) [Zugriff am 18.06.2019]

³⁹ Vgl. Scheidt, S., (Zum Verständnis von „cum/ex“ 2019), S. 28

⁴⁰ Sog. T+2-Abwicklungszyklus. Vgl o.V., (Änderung Settlement-Zyklus auf T+2)

⁴¹ D.h. nicht auf Auftrag eines Kunden, sondern für die (bank-)eigenen Wertpapierbestände.

⁴² Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 288

⁴³ Zeiten, in denen die Börse für den Handel geöffnet ist. An der Frankfurter Wertpapierbörse sind die Handelszeiten für Aktien bspw. auf werktags 8-20 Uhr festegelegt. Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 207

⁴⁴ Vgl. o.V., (Außerbörslicher Handel) [Zugriff am 18.06.2019]

⁴⁵ Abzugrenzen ist die außerordentlich JHV, die auf Verlangen des Aufsichtsrates der AG oder einer Minderheit von Aktionären, die min. 5% am Grundkapital der AG halten, einberufen werden kann nach §§ 111, 122 AktG. Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 211

⁴⁶ Auch: Jahresüberschuss. Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 211

⁴⁷ Es ist nach § 150 AktG auch möglich, den Bilanzgewinn als Rücklage im Unternehmen zu belassen, d.h. nicht an die Aktionäre auszuschütten.

⁴⁸ Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 211

⁴⁹ Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 211

⁵⁰ Sog. Dividendenabschlag; Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 242

⁵¹ Vgl. Bley, S., (Wertpapiergeschäft 1979), S. 242

⁵² Synonym: Einkünfte aus Kapitalvermögen

⁵³ Vgl. Mertz, N., (Kapitalerträge aus börsennotierten Aktien 2018), S. 24

⁵⁴ Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht wird ein Kapitalertrag auch als „ Verzinsung des investierten Kapitals in Form von Gewinnen, Dividenden, Zinsen […] “ gesehen. Vgl. Corsten, H., Gösser, R., (Lexikon der Betriebswirtschaftslehre 2008)

⁵⁵ Vgl. Strohm, J., Jachmann-Michel, M., (Abgeltungssteuer 2016), S. 13 ff.

⁵⁶ Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer werden in dieser Arbeit nicht betrachtet.

⁵⁷ Vgl. Scheidt, S., (Zum Verständnis von „cum/ex“ 2019), S. 28

⁵⁸ Vgl. Minter, S., (Anrechenbarkeit von Steuern) [Zugriff am 18.06.2019]

⁵⁹ Als Stichworte seien hier genannt: Vollentlastungssystem, Anrechnungs- und Freistellungsverfahren. Die ausführliche, rechtliche Grundlage für die Anrechnung auf die Körperschafts- bzw. Einkommenssteuer ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Eine ausführliche Behandlung der Thematik ist zu finden in Otto, T., (Die Besteuerung von gewinnausschüttenden Körperschaften 2007), S. 19 ff.

⁶⁰ Vgl. Dutt, V., Spengel, H., Vay, H., (Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte 2018), S. 233

⁶¹ Auch andere Ziele denkbar, so gibt es beispielweise sog. Lenkungssteuern (bspw. Alko-Pop-Steuer) die das Verhalten der Steuerzahler lenken soll.

⁶² Vgl. Kraft, C., Kraft, G., (Grundlagen der Unternehmensbesteuerung 2017), S. 1

⁶³ Vgl. o.V., (Die Geschichte der Steuern) [Zugriff am 18.06.2019]

⁶⁴ Vgl. Seewald, B., Welt Online (So drückte man sich im alten Rom vor der Steuer) [Zugriff am 18.06.2019]

⁶⁵ Tatbestand, dessen Vorliegen die Grundlage für eine Besteuerung ist und damit Voraussetzung für das Entstehen einer Steuerschuld. Vgl. Eggert, W., (Steuerobjekt) [Zugriff am 18.06.2019]

⁶⁶ Vgl. Franz, T., (Allgemeine Regeln zu Bekämpfung der Steuerumgehung 2017), S. 21

⁶⁷ Vgl. Wrede, M., (Ökonomische Theorie des Steuerentzuges 1993), S. 11

⁶⁸ „ Von mehreren angemessenen rechtlichen Gestaltungen darf der Steuerpflichtige die Günstigste wählen“ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 115

⁶⁹ Vgl. Franz, T., (Allgemeine Regeln zu Bekämpfung der Steuerumgehung 2017), S. 62 ff.

⁷⁰ Die Steuerumgehung wird dabei als Spezialfall der Gesetzesumgehung gesehen. Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 111 f.

⁷¹ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 117

⁷² Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 115

⁷³ Dabei stellt die Steuerhinterziehung einen Spezialfall des Betruges dar. Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 775 ff.

⁷⁴ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 776 f.

⁷⁵ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 778

⁷⁶ Ein Eventualvorsatz der Steuerhinterziehung bedeutet, dass der Steuerpflichtige seine Handlungen als möglicherweise steuerhinterziehend erkennt, sich mit diesem Risiko aber abfindet. Vgl. Hüls, S., Ransiek, A., (Zum Eventualvorsatz bei der Steuerhinterziehung 2011), S. 678 ff.

⁷⁷ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 778

⁷⁸ Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 779

⁷⁹ Vgl. Unfried, A., (Steuerrecht und Dividenden-Stripping 1998), S. 6

⁸⁰ Vgl. Unfried, A., (Steuerrecht und Dividenden-Stripping 1998), S. 5

⁸¹ Vgl. Unfried, A., (Steuerrecht und Dividenden-Stripping 1998), S. 8

⁸² Derivate beschreiben Termin- und Optionsgeschäfte, bei denen die Wertentwicklung vom jeweils unterlegten Basiswert (z.B. einem Aktienwert) abhängt. Vgl. Ettmann, B., Wolff, K., Wurm, G., (Kompaktwissen Bankbetriebslehre 2012), S. 185

⁸³ Bspw. Optionen oder Futures (bedingte Termingeschäfte, zu denen eine Aktie geliefert bzw. abgenommen werden kann/muss). Vgl. Unfried, A., (Steuerrecht und Dividenden-Stripping 1998), S. 43, 67

⁸⁴ Doppelbesteuerungsabkommen (d.h. völkerrechtlich bindende Verträge mit Drittstaaten über die Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkommen; Vgl. Tipke, K., Lang, J., (Steuerrecht 1991), S. 84) bleiben bei der Darstellung außer Betracht.

⁸⁵ Vgl. Scheidt, S., (Zum Verständnis von „cum/ex“ 2019), S. 27

⁸⁶ Vgl. Dutt, V., Spengel, H., Vay, H., (Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte 2018), S. 233

⁸⁷ Wertpapierleihen sind nicht, wie es die Bezeichnung vermuten lässt, Leihen im Sinne des § 598 BGB. Vielmehr werden sie nach herrschender Meinung als Sachdarlehen im Sine des § 607 BGB klassifiziert, bei denen der Darlehensgeber (Verleiher) dem Darlehensnehmer (Entleiher) eine vertretbare Sache überlässt. Dafür zahlt der Darlehensnehmer ein Entgelt und verpflichtet sich, die Sache in gleicher Art, Güte und Menge bei Fälligkeit zurück zu übertragen. Vgl. Käufer, A., (Übertragung finanzieller Vermögenswerte 2008), S. 47

⁸⁸ Vgl. Krumnow, J., (Rechnungslegung 2004), S. 130

⁸⁹ Zum 01.01.2012 wurde das hier beschriebene Schuldnerprinzip im Rahmen des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes durch das sog. Zahlstellenprinzip abgelöst. Einbehalt und Abführung der Kapitalertragsteuer werden nun gemäß § 44 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 EStG von der depotführenden Bank vorgenommen. Diese Änderung wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch von Bedeutung sein und näher erläutert werden. Vgl. Dutt, V., Spengel, H., Vay, H., (Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte 2018), S. 231

⁹⁰ Vgl. Knigge, D., Wittig, P., (Die zivil-, steuer-, und strafrechtlichen Dimensionen von Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäften 2019), S. 41

⁹¹ Vgl. Dutt, V., Spengel, H., Vay, H., (Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte 2018), S. 234

⁹² Vgl. Knobloch, A., (Steuerinduzierte Cum-ex- und Cum-cum-Geschäfte 2016), S. 695

⁹³ Vgl. Dutt, V., Spengel, H., Vay, H., (Dividendenstripping durch Cum/Ex- und Cum/Cum-Geschäfte 2018), S. 236

⁹⁴ Vgl. Scheidt, S., (Zum Verständnis von „cum/ex“ 2019), S. 26