Au delà des dissemblances culturelles. Etude comparative du régime juridique de l'inceste en France et en Israël

Mémoire de Maîtrise , 2018 , 90 Pages , Note: 16

Droit - Autres systèmes juridiques, Comparaison de droits

La prohibition de l'inceste en France n'a que très récemment été prise en compte par le droit pénal. C'est par la Loi n°2010-121 du 8 février 2010 que le législateur commence à manifester de l'intérêt pour cette question. Or, en matière criminelle, l’État d'Israël a légiféré sur ses définitions et sa répression par la Loi Pénale Fondamentale 5737-1977. Donc en 1977, cette nation avait déjà établit un régime juridique relatif à l'inceste. Par déduction, la France a légiféré sur la question 33 ans après. Ce retard dans la protection des enfants est semble t-il inexplicable. Mais sachant que les révolutionnaires de 1791 ont dépénalisé l'inceste pour la simple raison que la sexualité est de l'ordre de l'intime. Le législateur français actuel a donc dû décider que l'inceste est d'ordre public dans l'objectif de protéger les enfant, et ainsi revenir à des idées issues de la Révolution.

Cette étude révèle de nombreux travers dans les récentes lois françaises relatives à l'inceste. L'imprécision du texte nécessitant toujours l'intervention du juge et encore plus, la simple considération de l'inceste par la France sont toujours problématique. Cependant, que ce soit la France ou l’Israël, les deux états visent un objectif de protection de l'enfant en conformité avec la Convention internationale de 1989. L'enfant n'est plus considéré comme un adulte en miniature mais devient une catégorie spéciale avec des besoins spécifiques. Les États prennent conscience qu'une victime mineure est différente d'une victime majeure et que la prévention d'une infraction à l'encontre d'une de ces deux catégories appelle à des moyens différents. Pour conclure, l'inceste est encadré en France et en Israël, mais il demeure toujours des imperfections qui ne pourront être corrigées que par la coopération des États et avec des initiatives à réaliser des études comparées des régimes légaux par la communauté juridique.

SOMMAIRE

INTRODUCTION

TITRE 1. VISION COMPARATIVE DES DEFINITIONS DE L'INCESTE DANS LES DEUX DROITS INTERNES
Section 1. L'évolution et le contenu de la définition de l'inceste
Section 2. Les limites aux deux définitions de l'inceste

TITRE 2.VISION COMPARATIVE DU REGIME JURIDIQUE DE LA PREVENTION DE L'INCESTE ET DE SON JUGEMENT PENAL
Section 1. La France et Israël : deux États appliquant une procédure de détection de l'inceste
Section 2. La France et Israël : deux États appliquant des sanctions pénales à des acteurs ayant un degré d'implication variable

CONCLUSION

REMERCIEMENTS

A mes parents pour l'ensemble de mon cursus universitaire

A Anne pour ces journées passées à Jérusalem à découvrir la culture israélienne

A Monsieur le Professeur Jean-Paul Céré pour avoir accepté de diriger mes travaux de recherche

A Monsieur M. Wygoda, Docteur en droit hébraïque, pour ses explications sur la Loi Juive

A Monsieur Julien Loiseau pour son tutorat et son intérêt pour mon sujet de mémoire

A l'ensemble de l'équipe du Centre de Recherche Français à Jérusalem pour ce stage si enrichissant, tant au niveau intellectuel que relationnel

COMMENTAIRE

Cette étude a été faite dans un contexte assez difficile. Les recherches et la rédaction se sont faites sur un mois. En outre, étant en été, il a été presque impossible de recevoir des réponses de personnes issues de la communauté juridique. Enfin au sein du centre de recherche, j'étais le seul juriste et ne parlant pas hébreu l'accès aux documents fut compliqué.

ABREVIATIONS

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INTRODUCTION

« L’inceste (...) fascine et hante les esprits. Il scandalise par son côté scabreux, mais tourmente, suscitant par là le discours. Le juriste, lui, a choisi de se taire. Sagesse ou démission ? Que l'on se tourne du côté du droit civil ou vers le droit pénal, transparaît la volonté non déclarée, mais ferme, que l’inceste consommé reste dans le secret des alcôves.

Annick Batteur, 2000¹

La France, État de valeurs républicaines et sociales, se souhaite protectrice des droits de l'Homme. Ses textes rayonnent à l'international, tel est le cas de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Cette volonté visionnaire et avant-gardiste de protection de tout être humain transparaît dans la devise nationale «liberté, égalité et fraternité». Cette égalité se manifeste notamment avec la dépénalisation de l'homosexualité en 1982², mais aussi par l'égalité successorale entre enfants adultérins ou naturels de 2001³. Néanmoins dans le cadre de la protection des enfants au sein du foyer familial, la réalité de la législation française est bien moins novatrice que l'on pourrait s'imaginer, considérant l'ampleur de son militantisme en faveur du droit des enfants⁴. Il demeure une réelle absence de consensus autour du débat de la pénalisation de l'inceste et notamment dans l'ampleur à donner à sa prohibition. La France et Israël en sont le parfait exemple connaissant des divergences entre leurs régimes juridiques. Cependant ils se retrouvant sur des bases juridiques communes.

Il n'est pas rare que des faits d'inceste font les choux gras des médias que ce soit en France ou en Israël. Mais, il est commun que la dénomination ne soit pas utilisée à bon escient. Ainsi, un cas en Israël datant de 2014 a défrayée la chronique[⁵ ] avec un individu à la tête d'une secte ayant été condamné pour des actes d'incestes sur ses propres enfants. Ces derniers étaient issus de rapports avec des femmes membres de son groupe. Le gourou détenait une emprise psychologique sur les femmes et les enfants. Par conséquent, le secret sur les relations sexuelles avait pût être conservé. Mais cela se passe aussi en France. Dans les faits divers, un père a abattu sa propre fille victime de son inceste après avoir effectué son séjour en prison. Il estimait que le rapport sexuel avait été consenti[⁶ ]. En outre le meurtre se justifiait, d'après lui, car sa vie intime avait été exposé sur la place publique avec pour conséquence un vaste rejet de sa famille et de ses amis. Ces deux affaires révèlent les difficultés à identifier des faits d'inceste. Mais aussi les problèmes pour répondre à la question de leur gestion après l'exécution de la peine. Les médias étant plus sujet à être des facteurs d'émotion que de vérités. Ils sont maladroit dans le secteur juridique, n'hésitant pas à le confondre avec la sociologie et d'autres sciences humaines.

Il convient donc de recadrer dans cette recherche l’étude de la prohibition de l'inceste dans une vision purement juridique, au-delà des inexactitudes médiatiques, et des explications uniquement sociologiques ou culturelles. En effet, des études pluridisciplinaires sont favorables à la compréhension de l'inceste. Des études non-juridiques furent les premières à intervenir. Sigmund Freud en 1912[⁷ ] ou encore Claude Lévi-Strauss en 1949[⁸ ] se sont intéressés à la question. Ce dernier définit la prohibition de l'inceste comme fondamentale pour le développement de l'enfant afin de passer de la nature à la culture. C'est-à-dire que l'enfant passe de l'inné avec ses pulsions à l'acquis avec ses interdictions dans l'objectif de pouvoir coexister en société. Le sujet est certes très intéressant du point de vue des autres sciences humaines, mais il sera traité ici de manière purement juridique. Néanmoins, cette recherche fera quelques références à la sociologie. Le droit étant forcément lié à l’histoire, à la société, et au contexte politique. Dès lors, qu’est-ce que l'inceste ? Et que pouvons nous qualifier comme tel ?

La complexité et la densité des informations relatifs à l'inceste sont telles que certaines parties ne pourront être traitées dans cette étude. Ce rejet peut être issu du fait qu'ils ne rentrent pas dans l'approche comparative ou qu'ils sont trop différents pour être comparés. Cependant nous nous efforcerons de traiter le plus de pan possible de la prohibition avec un approfondissement moindre. La volonté étant de réaliser une comparaison introductive afin de donner les bases de l'inceste en France et en Israël. Par ailleurs, d'autres composantes du régime juridique de l'inceste sont écartées par choix personnel. Le fait que cette étude est sous l’angle particulier de l'innovation récente de la législation française relative à l'inceste et de son existence relativement ancienne dans le système israélien.

D’une part, il sera question ici de l'inceste à l'encontre de mineur, ce qui limite largement son étendue. Cela s’explique par une raison assez simple : La France et Israël considèrent tous deux que seul un mineur puisse être victime d'infractions sexuelles qualifiables d'inceste. Les infractions sexuelles intrafamiliales lorsque l'auteur et la victime sont majeurs civilement relèvent du droit commun pour les deux pays. C'est pourquoi, dans cette étude, nous considérons qu'il est pertinent de se concentrer sur les situations où la victime est un mineur et l'auteur est majeur. Néanmoins, il est vrai qu'il existe des faits d'inceste, reconnus par la loi française et israélienne, où la victime et l'auteur principal sont mineurs. L'étude sur ce point serait trop spécifique pour entrer dans le cadre d'une comparaison introductive de l'inceste.

D’autre part, il faut rappeler que certaines distinctions existant en droit français peuvent ne pas exister en droit israélien et inversement. Donc n'auront pas de pertinence à intégrer l’étude comparative. C'est notamment le cas pour l'absence de distinction entre crime et délit en Israël, alors que la France l'opère. Dans un objectif de simplification de l'étude, cette différence est rejetée car devrait pouvoir faire l'objet d'autres recherches relatives au droit de la peine.

Certes, on trouve des chiffres sur l'inceste, mais il est difficile de comparer clairement les statistiques entre la France et Israël, puisque les deux pays n’utilisent ni les mêmes définitions, ni les mêmes méthodes de statistiques. La solution la plus commode est d'utiliser des outils de comparaisons internationales qui pourront se heurter à de nombreux obstacles politiques, diplomatiques et juridiques. Pourtant la mesure statistique du phénomène est indispensable pour prouver la gravité et l'ampleur de l'inceste, afin d'inciter à une prise de conscience politique et sociale.

Selon le Bureau des Nations Unies contre la drogue et le crime, la France compte 118 mineurs victimes d'infractions sexuelles pour 100 000 habitants. Donc sur la population française totale de 65 000 000, on a 7 670 000 victimes mineures[⁹ ]. Néanmoins selon une autre étude de l'AIVI, c'est 75% de ces victimes qui sont agressés sexuellement par un membre de la famille. Dès lors, nous n'avons plus que 5 752 500 victimes d'inceste. Ce résultat converti en pourcentage, par rapport à la population française, est que 8,58% des individus sont victimes d'inceste durant leur minorité[¹⁰ ].

Dans le cas d'Israël, le Bureau des Nations Unies contre la drogue et le crime a estimé que 90,6 d'enfants sont victimes d'infractions sexuelles[¹¹ ]. Donc sur une population totale de 8 380 000, on a 759 228 victime. Il faut rabaisser ce chiffre car seul 75% de ces personnes sont victimes d'inceste. Dès lors, on a 569 421 victimes mineurs d'inceste. C'est-à-dire 6,795% de la population israélienne.

Il est nécessaire de noter que ces résultats ne sont pas les nombres correspondants aux condamnations ou aux procédures. Ce sont des chiffres de recensement optimisés par le biais d'une autre étude afin d'appliquer les 75%. L'objectif étant d'être au plus prés de la réalité et donc du chiffre noir pour déterminer avec une grande exactitude le nombre d'inceste, même les non-signalés.

De telles statistiques peuvent être très variables concernant l'inceste, car de nombreuses études prennent en compte qu'un des deux sexes pour les victimes ou les auteurs, affaiblissant la précision des résultats.

Mais par ces chiffres, nous constatons, que la France et Israël sont très loin du zéro victime d'inceste. Cependant Israël semble obtenir des meilleurs résultats dans sa lutte contre l'inceste. C'est notamment en cela que l'étude est pertinente afin de comprendre les facteurs juridiques favorisant un impact moindre de l'inceste dans la société israélienne.

Il est nécessaire de s'interroger sur comment la prohibition de l'inceste est-elle apparue dans les deux systèmes juridiques ? Le premier commentaire évident est celui du retard de la France dans la protection contre l'inceste et pour la considération des victimes mineurs. Cela renvoi à la question plus large de l’évolution comparée de la Loi ; la France étant accoutumée à la promulgation de lois lacunaires et de multiples réformes. Alors qu'Israël promulgue des lois puis opère des amendement afin de ne pas remettre en compte toute une organisation ou tout un pan du droit. Le processus législatif est différent avec des dissemblances dont ses résultats.

Historiquement, en 1789 les révolutionnaires français décidèrent de dépénaliser l'interdit de l'inceste. Ils estimaient que l'orientation sexuelle relève du privé et de l'intime[¹² ]. Ce n'est qu'avec la Loi n°2010-121 du 8 février 2010 que la France refait une tentative afin de réintégrer l'inceste dans le Code. Cependant après diverses oppositions constitutionnelles, les articles relatifs à l'inceste sont entérinés par la Loi n°2016-297 du 14 mars 2016. C'est seulement dans cette dernière décennie que le législateur français a commencé à s'intéresser spécifiquement à l'inceste.

L'indépendance de l’État d'Israël n'ayant été prononcée qu'en 1948, il est évident que l'évolution législative est moins avancée. Pourtant, la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977, en vigueur le 2 avril 1978, avait déjà promulguée des restrictions aux rapports sexuelles intrafamiliaux par son article 351. Cependant, aucun des textes législatifs israéliens ne mentionnent explicitement le terme «inceste». L'appellation qui est parfois utilisée par les juges israéliens est celle faite dans la ketubah comme l'explique le docteur en droit hébraïque, M. Wygoda[¹³ ]. Dès lors le droit israélien se contente de parler de relations sexuelles intrafamiliales interdites.

Il est intéressant de constater que ce jeune État d'Israël a réussi à créer des dispositions contre l'inceste, sans revenir sur leurs écritures par la suite. Le travail ayant pris plusieurs années mais fût abouti. La France, après plus de deux siècles de remise en cause de la prohibition de l'inceste, a cependant réagit. Après une attente de 40 ans suite à la promulgation de la loi israélienne, le législateur français est intervenu en matière d'inceste. Mais beaucoup d'incertitudes demeuraient du fait de sa remise en cause constitutionnel. Ce sujet reste toujours une problématique avec des non-dits et un sentiment de malaise quand il s'agit de le traiter. Mais en tant que juriste, le législateur doit agir rationnellement pour un seul objectif: la protection des enfants.

L'évolution récente et les instabilités du droit français en matière d'inceste fondent tout son intérêt pour une comparaison avec un État comme Israël, fixé sur la question depuis 40 ans.

La législation française permet par ailleurs de s’interroger sur l’uniformisation des textes juridiques relatifs à l'inceste outrepassant le défi majoritairement culturel de l'opposition Occident et Orient. Alors que la définition française est précisée du fait du Conseil constitutionnel sans pour autant atteindre la précision israélienne. Il est d'une évidence certaine que ces effets et ces applications ne peuvent être similaires en tout point. Ainsi, à la vue des statistiques, est-ce qu'un régime juridique plus précis définissant l'inceste et encadrant sa gestion permet plus de protection des mineurs et de condamnation de ses auteurs?

Dès lors le droit comparé en matière d'inceste intervient afin de démontrer qu'il existe des possibilités d'évolution de la législation favorable à la victime, en particulier pour la France. Par l'étude des divergences et convergences entre Israël et la France, on peut constater l'universalité du droit comparé. C'est-à-dire que les méthodes de droit comparé sont des éléments du droit qui permet une interactions entre les divers systèmes juridiques. Facteur d'harmonisation voir d'uniformisation, le droit comparé vise à démontrer l'intelligibilité d'une législation à d'autres États. Des problématiques, comme la protection de l'enfance, font déjà l'objet de plusieurs traités internationaux. Nonobstant, l'harmonisation des législations internes sur des questions comme la prohibition de l'inceste apparaît être pertinent. En effet, concernant les droits des enfants, le respect de l'intégrité physique et de la dignité sont des valeurs fondamentales qui ne devraient pas être sujet à disparité.

Levi-Strauss affirme d'ailleurs que «la prohibition de l'inceste est, à la fois, au seuil de la culture, dans la culture, et, en un sens, […] la culture elle-même» [¹⁴ ]. Or l'inceste est à la fois un révélateur et un mécanisme de culture, au sein d'une famille qui ne se conforme pas aux normes sociales. Ces règles prenant également part à la culture. Certes, dans le cercle familial, des principes spécifiques s'établissent, comme les rapports d'autorité parents-enfants. Mais les enfants devront sortir de cette famille, s'ouvrir à une culture plus vaste dans la société afin de contribuer à leur propre développement psychologique. Mais l'inceste est un des grands facteurs d'inégalités à l'entrée de la victime dans la société. Les activités au sein de la famille semblent similaires aux autres foyers. Dès lors dans une étude pluridisciplinaire, il faudrait également examiner les différences culturelles entre la France et Israël autour des relations enfant-parents et des échanges qu'ils peuvent avoir avec un milieu exogène à la famille. Ainsi il est plus difficile à appréhender, à mettre en évidence et donc demanderait un rendu plus long sur la thématique.

Il est donc primordial de comprendre ce qu’est juridiquement l'inceste pour pouvoir mieux l’analyser, le légiférer, le prévenir et le sanctionner. L'ensemble de ces facettes sont développées tout au long de cette recherche, en gardant toujours pour objectif la comparaison du système israélien et du système français.

Ainsi, on se posera la question de savoir : Pourquoi, alors même que les définitions française et israélienne tendent récemment à se rapprocher, elles sont encore fondamentalement différentes tant dans leur fondement que dans leur mise en application ? Il conviendra alors d’étudier dans un premier temps l’évolution comparée des définitions de l'inceste en France et en Israël (Titre 1). Puis d’observer dans un second temps le régime juridique de la prévention de l'inceste et l’application de ces définitions par les juridictions de chaque pays (Titre 2).

TITRE 1.VISION COMPARATIVE DES DEFINITIONS DE L'INCESTE DANS LES DEUX DROITS INTERNES

Les récents déboires législatifs autour des textes relatifs à l'inceste en France, que ça soit les promulgations en 2010, les inconstitutionnalités qui s'ensuivient, ou encore les nouvelles lois en 2016, c'est un éveil des consciences françaises. Ainsi en 1977, la Knesset, le Parlement israélien avait déjà promulgué une loi de nature pénale visant à interdire bon nombre de relations sexuelles intrafamiliales[¹ ]. Ainsi chacun a connu une évolution et un contenu différent de la définition de l'inceste (Section 1) avec plus ou moins de succès. Néanmoins, au fil des changements de conception, des limites se créent autour des définitions de l'inceste (Section 2) restreignant les libertés législatives des deux États.

Nous allons, donc, étudier avec pertinence les changements de considération de l'inceste sur un plan normatif, et non historique. De fait, la France et Israël, ont établis l'interdit de ces pratiques socialement réprouvées, sans pour autant prendre toujours la même voie dans leurs réprobations du phénomène sujet à des influences diverses.

SECTION 1. L'EVOLUTION ET LE CONTENU DE LA DEFINITION DE L'INCESTE

Le sujet de l'inceste est, d'un point de vue sociétal, souvent qualifié d'un interdit au débat du fait de sa nature intrafamiliale. Tout comme la thématique de la sexualité, les relations au sein de la famille nucléaire ont été longtemps peu encadrées par la législation française, demeurant toujours vague[² ]. Cette dernière ne souhaitant pas s'immiscer dans la sphère privée par la matière pénale. Mais en France, tout comme en Israël, la priorité est donnée à la protection de l'ordre public[³ ]. C'est à dire que les deux pays cherchent à réprimer des actes de la sphère privée afin de préserver l'ordre public. Dans ce cas Israël et la France ont souhaité établir un droit positif pour l'inceste (Paragraphe 1) afin de limiter les relations intimes intrafamiliales. Néanmoins, les deux États ont rédigé les définitions de l'inceste par l'intervention de sources différentes (Paragraphe 2).

Dès lors, la France et Israël ont souhaité intervenir dans la prohibition de l'inceste suivant des conceptions et des aboutissements différents. Néanmoins chaque législation est en mesure d'inspirer l'autre système juridique afin de continuer son évolution vers toujours plus de protection.

PARAGRAPHE 1. LE DROIT POSITIF DE L'INCESTE EN FRANCE ET EN ISRAEL

La réforme pénale française de 2016[⁴ ] relative à l'inceste, ayant réintroduit le concept au sein de la législation pénale, se veut complémentaire avec le dispositif civil[⁵ ]. Ce dernier était déjà existant pour prohiber indirectement cette pratique. Ces deux pans du droit positif permet aisément d'opérer une comparaison avec la législation israélienne, considérant qu'ils traitent eux-mêmes de l'inceste. Ainsi dans les deux législations, qu'elles soient françaises ou israéliennes, les pratiques intrafamiliales sont définies notamment par les individus soumis aux interdits civils (A) prévoyant des empêchements au mariage. Alors que les individus soumis aux interdits pénaux de l'inceste (B) sont également prévus afin d'appliquer une politique criminelle, pendant pénal de la prévention civile.

L'intérêt demeure dans l'étendue des interdits de la France et d'Israël qui sont différents à bien des égards mais n'en demeure pas moins similaire sur les éléments de base.

A LES INDIVIDUS SOUMIS AUX INTERDITS CIVILS DE L'INCESTE

La société civile, avec ses codes et ses coutumes, est déjà intervenue antérieurement à la matière pénale de 2010[⁶ ] afin de s'opposer aux pratiques incestueuses. D'après le terme inceste définit comme une « relation de couple prohibée par la coutume en raison de l’existence d’un lien de parenté » [⁷ ], cela s’apparente à des interdictions sociales. Dès lors, Israël tout comme la France a légiféré dans le domaine civil afin de répondre à un besoin d'interdiction invoqué par la coutume et non par un intérêt d'ordre public. Dans ces circonstances, bien avant la sanction pénale, il existe les empêchements au mariage qui forme une parade aux pratiques sexuelles intrafamiliales.

En France, il est appliqué « le principe que notre législation a toujours organisé depuis 1804 une structure juridique particulière liée aux singularités de la vie familiale » [⁸ ]. En matière civile, c'est notamment le cas avec l'article 378 du Code civil qui vise à protéger l'enfant victime d'un crime ou d'un délit d'un de ses ascendants, en tant d'auteur, co-auteur, complice, contre sa propre personne. Cette mesure permet de retirer totalement ou partiellement l'autorité parentale du parent fautif, notamment lors d'un acte délictuel ou criminel en matière d'inceste. Récemment[⁹ ], aux articles 161, 162 et 163 du Code civil, les prohibitions au mariage ont été réactualisées. Ceux-ci interdisant le mariage entre ascendants et descendants alliés compris, frères et sœurs, nièces/neveux et oncles/tantes. Ainsi le droit civil français a établis un panel d’empêchement au mariage pour anticiper les possibles relations sexuelles intrafamiliales. En outre, il n'est pas possible d'établir une filiation entre le père et la mère d'un enfant né dans un contexte d'empêchement au mariage[¹⁰ ]. Ainsi, il a été sanctionné le fait d'un détournement de la procédure d'adoption, aux fins de contourner un empêchements à mariage relatif à la prohibition de relations incestueuses.[¹¹ ] Dès lors il existe un fort pouvoir d'intervention de la matière civile dans l'interdiction de l'inceste, quand bien même cela n'est pas présenté explicitement.

Cet interventionnisme fort fait nettement contraste avec la législation civile israélienne. L'union maritale est faite, sur le territoire d'Israël, seulement auprès des autorités religieuses. Dès lors le mariage civil est inexistant[¹² ]. Néanmoins, de nombreux projets de lois sont proposés, en vain, auprès de la Knesset. La finalité étant d'inclure le mariage civil est ses interdictions dans la législation israélienne.Le bénéfice majeur à en tirer serait d'anticiper les possibles relations incestueuses supposément approuvées par des autorités religieuses isolées. Dans ces circonstances, des projets ont été déposées en Mars 2010 et Juillet 2015 par le député David Rotem puis le député Yesh Atid. Ceux-ci ont eu plus ou moins de succès, mais ont réussi à faire reconnaître partiellement le mariage civil en Israël. Cela permet de faire un premier pas dans la lutte civile contre les unions intrafamiliales. Ainsi un projet de Constitution[¹³ ] d'importance nationale a été initié en Mai 2003 par le Knesset et l'agence juive pour Israël. Le projet vise notamment à étudier les rapports entre religion et État. Le docteur Shahar Lifshitz[¹⁴ ] y a fait la proposition suivante :

«Limitations on the right to register a partnership will be civil (for example, age of consent, prohibitions on incest and bigamy), not religious.»

C'est la première évocation formelle relative à l'inceste dans un texte concernant le mariage civil, C'est une réelle avancée des consciences politiques israéliennes dans la nécessité d'anticiper civilement la prohibition des actes sexuels intrafamiliaux

Sur le plan civil, la France et Israël ont des réponses très différentes face à l'éventualité de l'inceste au cœur du noyau familial. Cela s'explique par leur façon d'appréhender la notion de famille, et le degré d’interventionnisme de l’État dans la sphère privée. Dans ces conditions, les deux législations sont sujettes à des modifications. Celles-ci interviennent lorsque la définition de famille évolue, quelle soit religieuse et/ou civile, réduite à sa conception nucléaire ou étendue à de larges degrés de parenté. De fait, il semble que la volonté principale soit de protéger l'enfant potentiellement issu de famille incestueuse, en parant à la création de telles situations par des empêchements au mariage.

Néanmoins, le pan civil de la prohibition de l'inceste n'est pas le seul à intervenir et est précisé par le droit pénal. Celui-ci intervient afin de sanctionner, mais surtout pour identifier les caractéristiques de l'inceste constituant des interdits législatifs.

B LES INDIVIDUS SOUMIS AUX INTERDITS PENAUX DE L'INCESTE

La matière pénale intervient afin de définir les éléments constitutifs de l'inceste et ses modes de répressions. Ces derniers seront étudiés dans le (Titre 2). Afin de déterminer quelles sont les pratiques répréhensibles qualifiées d'inceste, il est nécessaire d'identifier les individus pouvant être concernés par cette infraction. En outre, il est pertinent d'étudier quelles sont les pratiques sanctionnées par la législation pénale et d'en détailler les éléments les plus importants comme le consentement de l'enfant.[¹⁵ ]

Le système légal français a promulgué récemment une loi n°2016-297 relative à l'inceste, du 14 mars 2016. Celle-ci à créé l'article 227-27-2-1 et modifié l'article 222-31-1 du Code Pénal pour qualifier les actes incestueux. Ce sont respectivement les atteintes sexuelles, les agressions sexuelles et les viols commis sur un mineur par des individus de la famille. La catégorie d'auteur comprenant les ascendants, les collatéraux (frères, sœurs, oncles …) et leurs conjoints, concubins ou partenaires pacsés ayant une autorité de droit ou de fait sur le mineur. La liste exhaustive de ces personnes permet au juge français d'identifier quelles sont les relations sexuelles intrafamiliales pouvant être qualifiées d'incestueuses au sein du droit positif. Par une de ces qualités, l'auteur commet un élément constitutif supplémentaire à l'infraction originelle de l'article 227-25 du Code Pénal. Cet élément permet d'octroyer la qualification d'infraction autonome pour un acte d'inceste en vertu des articles 227-27-2-1 et 222-31-1 du Code Pénal.

En outre la circonstance aggravante pour une atteinte sexuelle, une agression sexuelle ou un viol, dans un contexte intrafamilial, est non-explicitement nommée. Cependant elle est présente à l'alinéa 1 de l'article 227-26, à l'article 222-24 alinéa 4 et à l'article 222-27 alinéa 2 du Code pénal. Ils permettent de doubler les sanctions criminelles pour les auteurs avec qualité d'ascendant ou ayant une autorité de droit ou de fait sur la victime. Il demeure d'autres spécificités pénales liées à l'âge et au consentement de la victime mineure étudiées par la suite.

Au sein de la législation israélienne, le droit positif est simplifié. Le Parlement promulgue des lois très complètes en fonctionnant par amendements tout en conservant l'essence du texte original. Un procédé sommairement à l'image de la procédure de révision de la Constitution française. Dès lors, en matière d'inceste le droit positif se retrouve au sein de la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977 en vigueur le 2 avril 1978. Son article 351(e) a pour qualité de définir directement certains termes techniques afin d'éviter une jurisprudence instable. Dès lors, l'article 351(e) définit le terme de «parent». La qualité de parent est une circonstance aggravante pour certaines infractions sexuelles tel le viol à l'article 351(a), sans jamais citer explicitement inceste. Les parent étant les ascendants au sens français du terme comprenant les pères, mères et grands-parents, mais aussi les collatéraux et les beau-frères et belle-sœurs. En outre, il est inclus les parents adoptifs et leurs conjoints et les mêmes individus que ceux issus de la famille biologique (collatéraux «adoptifs» …).

Néanmoins, ce même article exclut certaines personnes de la qualification de parents naturels ou adoptifs. Ainsi le droit israélien exclus la qualification de relations sexuelles intrafamiliales pour des personnes comme le frère de la mère adoptive car ne répond pas à l'esprit du texte. Celui-ci ne sert pas à interdire les relations sexuelles, mais veut seulement restreindre les interactions intimes intrafamiliales, sans pour autant les penser au sens large. Cependant dans ce cas, il est exigé que la personne la plus jeune soit âgée de 16 ans conformément à la majorité sexuelle fixée à l'article 346-(a) de la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977.

Dans les interdits pénaux, l’État d'Israël s'est montré plus pertinent que la France pour la définition. Il a fixé une liste exhaustive de personnes susceptibles de commettre un acte d'inceste. Il y ait notamment exclu la notion «d'autorité de droit ou de fait» à la française. Il est laissé le privilégie à la dénomination exacte des personnes étant susceptible d'avoir cette autorité.dans le cercle familial. En outre, afin de ne pas inclure la famille dans son étendue poussée à l'extrême, la France tout comme Israël ont des limitations de parenté relatives à l'inceste. Les deux pays cherchent à atteindre un objectif d'équilibre entre le refus de s'immiscer dans l'intime de tous, tout en protégeant les mineurs, potentielles victimes à la personnalité vulnérable par nature[¹⁶ ]

Le pan pénal de la prohibition de l'inceste intervient par sa nécessité à empêcher des situations qui seraient en dehors de toutes situations maritales. La pratique du divorce et du concubinage contribuant à des foyers hors de toute union civile officielle. Ainsi pénalement, il est rendu possible dans les deux systèmes juridiques d'identifier les individus susceptibles de commettre l'inceste, hors de tout considération civiliste.

Par conséquent, Israël et la France ont chacun des qualités dans la définition légale de l'inceste. Nous avons pu constater que les deux pays ne sont pas au même stade de la définition, qui de par son ancienneté a déjà pu s'affiner en Israël. Néanmoins tous deux ont le même objectif. La protection du mineur, car les situations d'incestes, conformément à la norme sociale, sont une atteinte à l'intégrité physique et psychique de l'enfant[¹⁷ ]. Cependant pour obtenir une telle complémentarité dans les définitions civiles et pénales du droit positif, Israël et la France sont passés par des voies bien différentes. Ce sont des interventions sous des considérations historiques, politiques et de relations internationales.

PARAGRAPHE 2. L'INTERVENTION DE SOURCES DIFFERENTES DANS LA CONSTRUCTION DES DEFINITIONS DE L'INCESTE

L'Histoire divergente, bien que convergente sur bien des points, de la France et d'Israël a nécessairement eu des impacts sur la structure des législations. Néanmoins, de part leur localisation géographique et leurs positionnements politiques dans le monde, ils ont connu un développement normatif différent. Dès lors, les législations relatives aux auteurs de relations incestueuses sont assujetties à des normes disparates (A) mais ceci est également valable pour les actes prohibés par la loi (B).

Il est nécessaire d'étudier les sources originelles, quoique n'étant pas toujours reconnues officiellement comme telles. Nous allons examiner les influences religieuses en Israël et les inspirations républicaines de France pouvant amener sur certains points à des prohibitions législatives analogues.

A LA DEFINITION DES AUTEURS INCESTUEUX ASSUJETTIE A DES NORMES DISPARATES

La France, tout comme Israël possèdent une histoire commune au travers de leur religion respective. C'est à dire le christianisme et le judaïsme. Un processus de césure s'est opéré entre ces deux religions à partir du IIe siècle à l'aune de facteurs historiques, démographiques …[¹⁸ ] Néanmoins ces deux religions ont pour fondement commun la Bible Hébraïque et l'Ancien Testament, réciproquement pour les juifs et pour les chrétiens.

C'est dans ce texte fondateur, sous diverses appellations, que l'on retrouve la prohibition de l'inceste figurant aux chapitres 18 et 20 du lévitique[¹⁹ ] et notamment l'identification des auteurs. Néanmoins seul Israël est resté astreint à ces textes issus de la Halakha, la «loi juive». La législation israélienne, au travers de la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977, a souhaité définir clairement les qualités familiales d'un individu pour identifier des pratiques incestueuses. Ainsi l'article 351(a) commence à employer des termes généraux comme «parents». Mais l'article 351(e)-2 dispose que ces parents identifiable d'un acte incestueux sont en réalité des membres de la famille au sens large. Cette définition légale inclus les parents directs et tout ascendant exposés comme tels dans le lévitique au chapitre 18 versets 6 et 7 « Nul de vous ne s'approchera de sa parente, pour découvrir sa nudité». Ce rapport entre la loi positive et la loi juive demeure ponctuel mais cette dernière suscite des précisions sur certains points. La Loi Fondamentale Pénale intervient pour interdire une relation sexuelle avec son frère ou sa sœur biologique, beau-frère ou belle-sœur, son oncle ou sa tante. Cette définition d'auteurs se voit en conformité, tant dans la précision que dans la forme, avec le lévitique chapitre 20 aux versets 17, 19, 20, 21.

Néanmoins d'un point de vue religieux, la victime est toujours une femme et l'auteur est toujours un homme. Mais la différence majeure étant la prise en compte par le droit positif des possibilités des liens adoptifs, non présente dans le halakha. Dès lors, la législation israélienne semble accepter des aspects bénéfiques de la religion afin de respecter le principe de prévisibilité et de combler les lacunes des travaux législatifs[²⁰ ] pour les potentiels auteurs d'inceste. Dans la mesure où la religion juive fait une immixtion dans le droit, il est adapté par la Knesset afin de se conformer à la société actuelle, sans différenciation de sexe ou de mode de filiation.

Dans le cas de la législation française, il s'est opéré un processus de laïcisation de la législation pénale. Ainsi, par exemple la loi Veil a permis une dépénalisation de l'avortement, le 17 janvier 1975. Quand bien même les autorités chrétiennes interdisaient formellement ces pratiques en conformité avec le Deutéronome au chapitre 5 verset 17. Ce texte interdit le meurtre, qui selon les interprétations majoritaires s'applique également aux embryons. Hors le législateur français se défait totalement de la religion pour tendre vers un droit laïc.

Néanmoins ce processus de laïcisation ne semble pas favorable aux textes législatifs relatifs à l'inceste, tant dans sa clarté que dans son respect des grands principes du droit pénal. La pénalisation de l'inceste eu lieu jusqu'à la révolution française. mais à la vue des idées républicaines, elle fut abandonnée et dépénalisée. Le législateur estimant que le domaine de l'inceste est dans le champ des relations sexuelles, donc de l'intime devant être géré par le cercle familial. Une première tentative de repénalisation de l'inceste est amorcée avec la loi du 8 février 2010[²¹ ] par les articles 222-31-1 et 227-27-2 du Code Pénal respectivement:

– Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d'incestueux lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.
– Les infractions définies aux articles 227-25, 227-26 et 227-27 sont qualifiées d'incestueuses lorsqu'elles sont commises au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Or ces deux articles furent sanctionnés d'inconstitutionnalités par le Conseil constitutionnel le 16 septembre 2011[²² ] et le 17 février 2012[²³ ]. Les deux décisions faisant suite à des questions prioritaires de constitutionnalités. Le motif de ces abrogations étant principalement la présence du terme trop vague de «toute autre personne». Cette notion ne nous permet pas de répondre au principe de prévisibilité de la loi pénale issu du droit international. En effet, s'opposait à l'identification précise des potentiels auteurs. Dès lors, le législateur français a procédé à une réécriture des textes relatifs à l'inceste.

Toujours en ne prenant pas en compte les bienfaits que peut apporter l'Ancien Testament sur la précision des textes relatifs à la prohibition de l'inceste, il est promulgué les nouveaux articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code Pénal[²⁴ ]. Ainsi il est nommé expressément que l'auteur d'inceste est un ascendant, un frère, une sœur, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce. En outre les auteurs peuvent être le/la conjoint(e) ou le/la concubin(e) des individus sus-nommés liés par un Pacte civil de solidarité. En somme, les qualifications pour des faits d'inceste semblent plus précises et donc conforment au principe de prévisibilité de la loi pénale.

A contrario, la législation israélienne semble plus aboutie au regard de ses sources religieuses qui permettent de définir le terme «oncle», «sœur» … avec une grande précision. En outre, au travers de cette étude, nous constatons l'absence d'aspect contraignant de la «loi juive», mais sa considération par le corps législatif est certaine afin de réaliser des précisions. Par ailleurs, les systèmes français et israélien ont adaptés la loi à la société. La France étend l'auteur d'inceste au travers du pacte civil de solidarité tandis que l’État d''Israël expose clairement chaque situation possible. Enfin, tous deux envisage le noyau familial de manière évolutive. C'est à dire que les deux législations admettent que des situations d'inceste puissent se présenter en dehors de parents mariés ou en dehors de filiation naturelle. Cette dernière ayant dû être précisé par la Cour de cassation dans le cas de la France[²⁵ ]. C'est pourquoi, il est possible de dire que les auteurs d'inceste sont définis par les deux législations aux regards de sources différentes. En revanche, celles-ci pourraient être complémentaires pour pallier leurs imperfections.

Ainsi l'identification des auteurs de l'inceste ne semble pas une tâche aisée pour les législateurs qui doivent donner une limite à la notion de famille dans la sphère juridique. S'il existe des discordances entre les deux pays pour qualifier les auteurs, il y en a encore plus pour identifier les actes incestueux. Les considérations religieuses, sociétales et historiques rentrant en compte, elles provoquent nécessairement des différences sur la question: Quels actes constituent un inceste?

B LA DEFINITION DES ACTES INCESTUEUX ASSUJETTIE A DES NORMES DISPARATES

La qualification d'actes incestueux est souvent au centre de controverse du fait des limites à appliquer au sein du cercle privé de la famille. Toutefois, pour ce qui est des actes, les législations israélienne et française se sont conformées à une volonté de toujours protéger l'enfant victime. Elles préconisent d'identifier des actes comme incestueux dans un sens assez large. L'objectif étant de déterminer le plus grand nombre de cas préjudiciable pour un enfant.

La France a initialement définie en 2010[²⁶ ] des catégories d'actes sexuelles susceptibles d'être qualifié d'incestueux. Le législateur a repris des crimes et délits déjà incriminés, auxquels il a adjoint la qualité d'inceste lors d'une commission dans des circonstances particulières exposées précédemment. L'article 222-31-1 du Code Pénal en vigueur avant ou après l'abrogation par le Conseil constitutionnel dispose que les viols et agressions sexuelles entrent dans le champ de l'inceste dès lorsqu'ils sont commis par un individu de la famille[²⁷ ] et que la victime est mineure. L'article 227-27-2 remplacé par l'article 227-27-2-1 du Code Pénal ajoute la catégorie des atteintes sexuelles dans les actes répréhensibles en matière d'inceste. Ces trois infractions sont déjà définies par le droit commun, la seule différence réside dans le fait que ce soit un membre de la famille agissant sur une victime mineure. Dès lors, le viol est défini par l'article 222-23 du Code Pénal comme étant «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit». Les agressions sexuelles se définissent par l'article 222-22 du Code Pénal tel que «constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise». Enfin, l'article 222-25 du Code Pénal définit une atteinte sexuelle comme une relation sexuelle entre un mineur de moins de quinze ans et un majeur, peu importe le consentement, sans recours à la contrainte, violence, menace ou surprise. Le Conseil constitutionnel s'est d'ailleurs exprimé en 2015 afin de préciser ces 3 définitions que sont le viol, l'agression et l'atteinte sexuelle[²⁸ ]. Le Conseil a approuvé la conformité des textes précédemment cités avec la qualification incestueuse pour de telles pratiques dans le cercle familial pour les nouveaux articles de la Loi 2016-297 du 14 mars 2016. Ainsi, la législation française possède une définition large, quoique précisée par décision de la Cour de cassation[²⁹ ], des actes susceptibles d'être incestueux toujours dans un objectif de protection de l'enfant.

L'étude des actes qualifiés d'incestueux par la législation israélienne offre de nouvelles perspectives. Elle envisage d'autres pratiques sexuelles incestueuses. La Loi Fondamentale Pénale 5737-1977 définit dans son article 351 toutes les pratiques sexuelles interdites entre des «parents». Il est prohibé le viol, tel que défini par l'article 345(a). C'est-à-dire une relation sexuelle sans consentement ou obtenu par tromperie. L'article 345(c) définit une relation sexuelle comme «l'introduction d'une quelconque partie du corps ou un quelconque objet dans l'organe sexuel d'une femme». Donc ce genre de pratique est constitutif d'un viol incestueux au regard de l'article 351(a). Mais la législation israélienne souhaite aller plus loin dans la précision des définitions de l'acte sexuel applicable au viol et étendre l'interdiction à la sodomie. Elle définit ceci comme «l'introduction d'un organe corporel ou d'un objet dans l'anus d'une personne ou l'introduction d'un organe sexuel dans la bouche d'une personne. Cette définition permet d'enlever toute ambiguïté en ce qui constitue un acte de «relation sexuelle» ou de sodomie incestueuse interdite par la Loi Fondamentale dans son article 351(a). La législation israélienne inclus dans les potentielles pratiques incestueuses les «actes indécents». Ceux-ci sont présentés par l'article 348(e) comme «des actes pour l'excitation sexuelle, pour la satisfaction ou l'abaissement [de la victime]». Ce sont des actes dans l'étape préliminaire au rapport en lui-même qui vise à créer un climat sexualisé. Ces actes pouvant être qualifiés de préparatoires à un potentiel acte incestueux plus grave. Les pratiques d'actes indécents sont réprimées par l'article 351(c)(d).

Ainsi les législations israéliennes et françaises comportent chacune une typologie différente des actes incestueux. Ceci émerge principalement dans la nécessité d'user comme source des décisions judiciaires ou non. De part la précision des textes et la pratique de l'amendement développé en Israël, le juge n'a que très peu besoin d'intervenir pour éclaircir des textes sans cesse retravaillés par le corps législatif. A contrario, la France a besoin du juge pour éclaircir des termes vagues tel que «l'agression sexuelle» ou encore le «viol». Le législateur étant dans une dynamique d'un travail moins aboutit. Dès lors, le corps judiciaire doit réaliser un travail complémentaire afin d'expliciter la Loi.

Le législateur français ou israélien, qu'il soit dans des définitions plus ou moins précises relatives au régime juridique de l'inceste, ne peut légiférer sans restriction, sans obstacle. Un des points que nous allons étudier dans la prochaine section explique pour partie les différences des définitions entre les deux pays, notamment au travers les diverses influences normatives auxquelles ils peuvent être contraints.

SECTION 2. LES LIMITES AUX DEUX DEFINITIONS DE L'INCESTE

La prohibition de l'inceste, bien que connaissant des résurgences récentes au sein de la législation française ou israélienne, ne se voit pas libérée de toutes contraintes. La spécificité du sujet nous permet de constater que le droit criminel est contraint par les droits transnationaux constituant une forme d'influence dans sa définition (Paragraphe 1). Néanmoins, la prohibition de l'inceste connaît également des limites par le biais de l'influence de la procédure pénale interne (Paragraphe 2) qui se veut protectrice des droits fondamentaux liés au procès.

Dès lors, la loi pénale n'est pas facilitée par les interactions d'autres droits avec la matière pénale nationale, qui par le prisme de la France et d'Israël, offre la vision d'une comparaison rendue possible selon des mécanismes juridiques similaires dans leurs formes mais diffèrent par le fond.

PARAGRAPHE 1. LA DEFINITION DE L'INCESTE SOUS UNE INFLUENCE A DEUX VITESSES DE DROITS TRANSNATIONAUX

Le droit français, tout comme israélien, n'est pas une législation isolée ou toute interaction avec la communauté internationale est inexistante. Les échanges intellectuels sont nécessaires et capitaux pour structurer les avancées juridiques afin d'aller aller toujours vers le progrès législatif. Le monde du droit est principalement divisé entre la pan anglo-saxon dit de «Common Law» et celui nommé romano-germanique. Dès lors, chaque droit national est plus ou moins influencé par l'une de ces grandes catégories juridiques. Ceci a été le résultat pour Israël de l'intervention du droit britannique dans sa propre législation afin d'acquérir une jurisprudence déjà fournie pour un pays jeune et en construction. Ainsi, il ne manque pas de pertinence d'étudier ce système sous le rôle fort des sexual offences Acts dans l'essor de la protection contre l'inceste (A). Néanmoins, il est aussi nécessaire d'examiner son pendant en France avec le rôle faible de la Cour européenne des droits de l'Homme dans la reconnaissance de l'inceste (B).

La comparaison de deux systèmes d'influences entre Israël et la France semble plus que pertinent du fait qu'ils sont représentatifs des deux grandes catégories juridiques. Dès lors, dans la prohibition de l'inceste, cette étude comparative permet d'initier des recherches dans d'autres pays, quelque soit le modèle juridique.

A LE ROLE FORT DES SEXUAL OFFENCES ACTS DANS L'ESSOR DE LA PROTECTION CONTRE L'INCESTE EN ISRAEL

Les législations, de manière générale, appartiennent à deux grands groupes juridiques qui établissent des principes de bases suivant des normes différentes. Dans le cas du droit israélien, le Common Law est de mise pour régir les standards. C'est-à-dire que le législateur reconnaît explicitement, considérant son droit jeune, la nécessité de s'inspirer du droit anglais. Dès lors, la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977 a inclus au sein des normes contraignantes israéliennes des textes du Royaume-Uni. Son article 34X(10) développe le terme Loi, en relation avec un délit, comme étant «les lois du Parlement britannique, ou les décrets en conseil, des parties [codifiées] ou des règlements en vertu de celles-ci, tels qu'ils sont en vigueur dans le État». Ainsi, en matière de prohibition de l'inceste, Israël est en mesure d'user de ces différents textes afin d'établir sa propre législation.

Dans ces circonstances, le législateur israélien a été influencé par les sexual offences act notamment celui de 1956. Dans son article 10, il est fait mention de l'inceste par la prohibition pour un homme d'avoir un rapport sexuel avec une femme qu'il sait être sa petite-fille, sa fille, sa sœur, sa demi-sœur ou sa mère[³⁰ ]. Il n'est pas nécessaire que ce lien de parenté soit juridiquement établi. Néanmoins, la femme est aussi envisagée comme potentielle auteure d'inceste à l'article 11. Par exemple, une femme, à partir de seize ans consentant à un rapport sexuel avec son grand-père, père, frère, demi-frère ou son fils même en absence de lien de parenté juridiquement établi.

Cette distinction entre les sexes rappelle la clarté et la précision de la Loi Fondamentale Pénale 5737-1977. L'article 351(a) détaillant tout individus qui sont inclus dans le terme «parent». En outre le sexual offence act de 1956 envisage également les situations hors mariage comme l'a repris la Loi israélienne de 1977 à l'article 351(e) section parent, disposant qu'un parent peut être un concubin ou une concubine, donc non-marié.

Par ailleurs, le sexual offence act de 2003 a eu des conséquences sur la définition de l'inceste en Israël au regard de la précision des actes exposés pour de telles pratiques. Dès lors, l'article 25(1) de l'act de 2003 explicite expressément ce que signifie un toucher interdit au sein de la famille. C'est-à-dire que le toucher doit être intentionnel, sexuel et qu'il y ait une relation entre l'auteur et la victime relevant de l'article 27. Ce dernier définissant les individus pouvant être incriminés en tant qu'auteur. En outre l'article 25(6) précise quel type de pénétration est dans la catégorie des actes incestueux. Il s'agit donc de la pénétration de l'anus, du vagin et de la bouche par un pénis, par n'importe quelle partie du corps ou par n'importe quel objet. L'article 26 reprend les actes précédemment cités en évoquant la possibilité de la commission suite à l'incitation par un tiers. Il est pertinent de remarquer que la loi de 1977 amendée reprends cette précision dans l'identification des actes, suite à l'influence du sexual offence act de 2003, aux articles 345 à 348. En outre, l'article 27(5) du sexual offence act de 2003 va encore plus loin que la Loi Fondamentale de 1977 pour définir les membres de la famille. Il est plus aisé d'identifier l'oncle ou la tante qui sont la sœur, le frère, la demi-sœur ou le demi-frère du père ou de la mère de la victime. Un cousin est l'enfant de l'oncle ou de la tante. Un enfant adopté est défini selon le Children act de 1989. Enfin des partenaires de vie, de même sexe ou différent, sont des personnes vivant ensemble dans un contexte familial. Sachant que la Loi Fondamentale de 1977 est déjà détaillée sur l'identification des membres de la famille. Toutefois il est possible d'envisager des amendements afin d'atteindre un degré supérieur de précision.

Ainsi il est évident que le droit du Common Law et plus précisément le droit britannique a une influence notable sur la législation israélienne en matière d'inceste. Il intervient dans les définitions afin d’accélérer le processus de création d'un droit jeune, sans pour autant ôter toute indépendance au droit positif israélien qui demeure souverain dans sa conception. Néanmoins, comparé au législateur français, ce n'est pas le seul système juridique ayant à subir des influences extérieures. Une totale autonomie juridique d'un État est impossible au regard de ces interactions politiques, historiques, diplomatiques avec d'autres Nations. Dans cette optique, la place de la France au sein du Conseil de l'Europe permet une harmonisation pour la législation relative à l'inceste. Toutefois, elle serait limitée par des questions de souveraineté.

B LE ROLE FAIBLE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME DANS LA RECONNAISSANCE DE L'INCESTE

La France, membre du Conseil de l'Europe et signataire de la Convention européenne des droits de l'Homme de 1950 est, de facto, assujettie à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. Cette dernière ayant initié sa première décision en 1959 pour les signataires de la Convention. Le principal travail de la Cour étant d'interpréter et de faire appliquer la Convention et ses protocoles par les États signataires. La Cour de Strasbourg est saisie sous certaines conditions procédurales, notamment l’épuisement des voies de recours internes[³¹ ]. Dans ce cadre, et seulement dans ce cadre, la Cour se prononce parfois sur des affaires liées à des infractions sexuelles. Il est notamment pertinent de préciser qu'une décision qui opposerait un autre État que la France, impose tout de même à cette dernière de respecter la jurisprudence sous peine de sanctions postérieures. Dans ces circonstances, il importe peu que la France ait été impliqué dans une affaire pour constater l'influence de la Cour sur le droit interne relatif à l'inceste.

En date du 13 septembre 2005, la Cour européenne des droits de l'Homme dans l' affaire B et L c/ Royaume-Uni [³² ], a dû s'exprimer dans un cas d'inceste entre le grand-père et sa bru élevant ensemble un enfant du premier lit de cette dernière avec qualité de mère. Il leur a été refusé le mariage civil. Mais la Cour a jugé que l'article 12 de la Convention, le droit au mariage, avait été violé au titre que le Royaume-Uni ne peut refuser une union entre alliés directs. C'est-à-dire qu'un tel mariage ne relève pas de l'inceste et est donc permis par la loi.

En considération de cette autorisation d'union entre beau-père et bru, la législation française a adapté en 2016 ses articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code Pénal afin que ceux-ci ne soient pas censurer par la jurisprudence européenne. Dès lors un rapport sexuel entre certains alliés directs et consenti ne peut être qualifié d'incestueux au regard de la justice de Strasbourg[³³ ]. C'est-à-dire qu'une relation sexuelle sera qualifiée d'incestueuse lorsque l'un des deux protagonistes sera le conjoint, concubin ou partenaire pacsé (homme ou femme) d'un des individus mentionnés aux 1° et 2° des articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code Pénal. Ainsi la relation beau-père et bru n'entrent pas dans le champ des liens précédemment exposés, se reportant à une conception biologique de la notion. Par ailleurs, l'absence de sanction pénale correspond à la jurisprudence européenne qui par son influence a quelque peu conditionné la rédaction des textes législatifs.

Néanmoins dans le domaine pénal de l'inceste, la Cour européenne des droits de l'Homme ne se prononce qu'à demi-mot sur la question. Mais parfois il lui arrive de s'exprimer sur la conformité de la prohibition de l'inceste avec l'article 8 de la Convention. L'affaire Stübing c/ Allemagne [³⁴ ] du 12 Avril 2012 a permis de mettre en avant une confirmation européenne de l'interdit de l'inceste entre frère et sœur. Néanmoins, cette jurisprudence permet de faire valoir la nécessité d'un consensus européen pour que la Cour se prononce en restreignant la marge d'appréciation des États[³⁵ ]. Dès lors, cette dernière est assez large pour permettre à l'Allemagne d'apprécier in situ le problème des relations sexuelles entre adultes, membres d'une même fratrie. Mais selon la Cour « Il existe un large consensus, dans l’ordre juridique et l’ensemble de la société, pour bannir les relations sexuelles entre membres d’une même fratrie». A la vue des incertitudes européennes autour de l'interdiction de l'inceste, la France a une vision limitée de l'infraction. C'est à dire qu'elle ne prend en compte que les individus mineurs. Ces derniers souffrant d'une vulnérabilité face à l'adulte[³⁶ ], la législation française tendant plus à leur protection.

Ainsi l'influence européenne sur l'interdiction pénale des relations sexuelles intrafamiliales demeurent mitigé au regard des incertitudes quant à la limite de l'âge. De surcroît, la nécessité pour la Cour d'avoir un consensus des États membres est une difficulté supplémentaire pour s'exprimer formellement et fermement sur le sujet.

La France ou Israël ont deux législations différentes, avec des influences transnationales différentes. Leurs évolutions relatives à l'inceste ont progressé avec plus ou moins de lacunes. Néanmoins, il est pertinent de constater que chacun ne peut subir de modifications sans interférences extérieures. Toutefois, la définition de l'inceste est aussi sujette à des contraintes internes, notamment procédurales qui contribuent à limiter le champ de l'incrimination.

PARAGRAPHE 2. LA DEFINITION DE L'INCESTE SOUS INFLUENCE DE LA PROCEDURE PENALE INTERNE

Tout comme nous l'avons mentionné précédemment, les définitions de l'inceste ne sont pas des électrons libres voguant dans une matière pénale autonome. L'inceste suit tant des règles de fond que de procédure particulières du fait des spécificités de la nature sexuelle de l'infraction. En outre, la prohibition de l'inceste concerne des mineurs au sein d'une famille, ce qui complexifie encore plus la question du régime procédural de l'inceste. Ceci permet de comprendre l'intérêt d'examiner la parole de l'enfant victime car il existe une prescription contre-productive de l'action publique à la vue du contexte particulier de l'inceste (A), spécifique au jeune âge lors de la commission des faits. Cette parole revient également sur le devant de la scène lorsqu'il s'agit de contrôler le consentement de l'enfant afin de lutter contre l'erreur judiciaire (B).

De part sa nature particulière, il est pertinent que l'inceste soit apprécié au regard de l'âge des victimes qui nécessairement a des effets sur la procédure pénale donc sur la définition même de l'inceste, que ce soit en France ou en Israël. Néanmoins par leur comparaison, il est intéressant de déterminer les différences procédurales pour identifier les freins aux définitions.

A LA PRESCRIPTION CONTRE-PRODUCTIVE DE L'ACTION PUBLIQUE A LA VUE DU CONTEXTE PARTICULIER DE L'INCESTE

Le domaine de la prescription est peut être le point le plus controversé en matière d'infractions sexuelles car les victimes souhaitent pouvoir déposer sans condition de temps. De nombreuses associations militent[³⁷ ], comme AIVI pour l'imprescriptibilité de tels actes afin que de permettre à leurs victimes de se reconstruire et d'avoir le courage de parler. Ainsi, il s'agira d'étudier la prescription de l'action publique donc le délai d'ouverture des poursuites après commission de l'infraction.

[...]

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¹ BATTEUR. A, « L'interdit de l’inceste, principe fondateur du droit de la famille », RTDciv. 2000, p.759

² Loi n°82-683 du 4 août 1982 relative à la dépénalisation de l'homosexualité

³ Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint et aux enfants adultérins

⁴ La France fait partie des premiers pays à avoir signé et ratifié la convention internationale des droits de l'enfant de 1989

⁵ Agence France-Presse à Jérusalem, Israël: un gourou condamné à 30 ans de prison pour viol et inceste, www.lapresse.ca, 28 octobre 2014

⁶ BASTIE. E, Un père incestueux abat sa fille et le patron de celle-ci, Le figaro, 10 octobre 2014

⁷ FREUD. S, Totem et Tabou, Petite Bibliothèque Payot, Paris, 2001

⁸ LEVI-STRAUSS. C, les structures élémentaires de la parenté, Ed: Mouton de Gruyter, 1949, p621

⁹ Voir Annexe 3: détail des calculs

¹⁰ https://en.actualitix.com/country/fra/france-sexual-offences-against-children.php

¹¹ https://en.actualitix.com/country/isr/israel-sexual-offences-against-children.php

¹² GIULIANI. F, Les liaisons interdites. Histoire de l’inceste au XIXe siècle, Paris, Publications de la Sorbonne, 2014, p478

¹³ Voir Annexe 1

¹⁴ LEVI-STRAUSS. C, les structures élémentaires de la parenté, Ed: Mouton de Gruyter, 1949, p14

¹ LP77 – Chapitre 10; Article 4; 345 et suivants

² Les lois se limitaient à la qualification d'auteur d'infractions sexuelles par l'appellation de «personne ayant autorité» ou «ascendant»

³ Des agressions qui ne passent pas par un traitement judiciaire, Journal du droit des jeunes 2005/9 (N° 249), p30-32

⁴ LOI n°2016-297 du 14 mars 2016 - art. 44 (V) relative à la protection de l'enfant

⁵ Division des études de législation comparée du Service des affaires européennes, La répression de l'inceste, Les documents de travail du sénat série législation comparée, février 2002, n° LC 102

⁶ LOI n°2010-121 du 8 février 2010 relative à l'inscription de l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal

⁷ Lexique des termes juridiques 2013, Dalloz, 20ème édition, 2012, V° Inceste

⁸ MALAURIE et FULCHIRON, Sur le glissement significatif de la famille à la vie familiale, Droit civil. La famille, Defrénois/Lextenso éditions, 4e éd., 2011, n° 20 et s.

⁹ LOI n°2013-404 du 17 mai 2013 relative au mariage pour les personnes de même sexe

¹⁰ Article 310-2 du code civil – Ordonnance n°2005-759 du 4 juillet 2005 relative à la réforme de la filiation

¹¹ Cour d'Appel de Paris, 1rech. C, 5 avril 2004, JCP 2005. IV. 2176. Voir aussi: Cour de cassation, Civ 1, 8 Mars 2017, n°16-13666

¹² CORTELLESSA. E, Pourquoi n'y a t-il pas de mariage civil en Israël, Times of Israël, 13 juillet 2015

¹³ http://knesset.gov.il/constitution/kit.pdf

¹⁴ Professeur à l'université de Bar Ilan, faculté de Droit, Israël – 2002 , page 15 du projet de Constitution

¹⁵ Voir Titre 1 - Section 2 – Paragraphe 2 - B

¹⁶ QUEMENER. M; Maltraitances; Actualité et dossier en santé publique n°31 – ; ed: Haut conseil de la santé publique; juin 2000; p22

¹⁷ KLOPFERT. D, inceste maternel, incestuel meurtrier: A corps et sans cris, Editions l'Harmattan, Broché, 1 mai 2010

¹⁸ POUDERON. B, MIMOUNI. S et MARAVAL. P, Le Christianisme des origines à Constantin, coll.«Nouvelle Clio».Revue des Études Grecques, 2007, vol. 120, no 1, p. 344-346.

¹⁹ SEGOND. L, Lévitique (Traduction), 1910, Domaine public, Texte original en Latin

²⁰ Article 22 du statut de Rome de la Cour Pénale Internationale «Nullum crimen sine lege»

²¹ LOI n°2010-121 du 8 février 2010 relative à l'inscription de l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal

²² Conseil constitutionnel, Décision relative à la définition des crimes et délits incestueux, 16 septembre 2011, n°2011-163 QPC

²³ Conseil constitutionnel, Décision relative à la définition du délit d'atteintes sexuelles incestueuses, n°2011-222 QPC

²⁴ LOI n°2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant

²⁵ Cour de Cassation, Chambre civile 1, 6 janvier 2004, n°01-01600, Publié

²⁶ LOI n°2010-121 du 8 février 2010 relative à l'inscription de l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal

²⁷ Voir La définition des auteurs incestueux assujettie à des normes disparates

²⁸ Commentaire, Conseil constitutionnel, Décision relative à la constitutionnalité de la loi n ° 2010-121 du 8 février 2010 n° 2014-448 QPC du 6 février 2015

²⁹ Cour de cassation, chambre criminelle, 6 décembre 1995 n°95-84881, Publié

³⁰ https://www.senat.fr/lc/lc102/lc1022.html – explication du sexual offence act de 1956

³¹ DUBOIS. C, La procédure devant la Cour européenne des droits de l'homme et le Comité des Ministres, Volume69 de Collection Pratique du droit, Ed: Kluwer België, 2016, p629 p

³² Cour européenne des droits de l'Homme, Affaire B et L c/ Royaume-Uni, 13 septembre 2005, Décision n°36536/02

³³ BRUNET. L, La prohibition de l’inceste en droit civil: Un interdit en peau de chagrin, Revue d'Informations sociales, Caisse nationale d'allocations familiales (CNAF), 2006/3 (n° 131), p156

³⁴ Cour européenne des droits de l'Homme, Affaire Stübing c/ Allemagne, 12 Avril 2012, n°43547/08

³⁵ Communiqué de presse du greffier de la Cour, CEDH 158 (2012), 12/04/2012

³⁶ Titre 1 – Section 2 – Paragraphe 2 - B

³⁷ http://inceste-viol-protegeons-les-enfants.psychologies.com/signer-la-petition/

• Université: University of Pau (Centre de recherche français à Jérusalem)
• Note: 16
• Auteur: Jordan Goulet (Auteur)
• Année de publication: 2018
• Pages: 90
• N° de catalogue: V459757
• ISBN (ebook): 9783668904118
• ISBN (Livre): 9783668904125
• Langue: français
• mots-clé: inceste, droit pénal, droit comparé, protection de l'enfant, infraction sexuelle, violence, viol, confidentialité, médecin, agression sexuelle, enfant, famille, israël