Ziel der vorliegenden Arbeit ist der Entwurf einer solchen Richtlinie zum Vergaberecht im Facility Management für private und öffentliche Auftraggeber. Dazu werden die Vergabe von FM-Leistungen bei privaten und öffentlichen Auftraggebern untersucht und Handlungsempfehlungen für die Vergabe entwickelt. Der Autor ist Leiter einer Vergabestelle bei einem kommunalen öffentlichen Auftraggeber im Freistaat Sachsen. Die vorliegende Arbeit soll daher auch dazu dienen, Wissen für den Alltag der Vergabestelle zu bündeln und zu fixieren, damit Abläufe und Beschaffungen optimiert werden. Gegenstand dieser Arbeit sind ausschließlich die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe, vergleichbar mit den Leistungsphasen 6 und 7 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure. Ein ähnliches Leistungsbild beschreibt auch die Richtlinie GEFMA 100-2 in Nr. 2.300 für das Ausschreiben und Vergeben von Bauleistungen. Der Rechtsrahmen der vorliegenden Arbeit bezieht sich auf das in der Bundesrepublik Deutschland geltende Recht. Sofern Landesrecht einschlägig ist, wird beispielhaft das im Freistaat Sachsen geltende Recht erläutert.

Immer mehr private und öffentliche Auftraggeber lassen Facility Management Leistungen durch spezialisierte Dienstleister erbringen. Deren Leistungsspektrum reicht von der Bereitstellung eines Pförtners bis hin zum Bau und der Bewirtschaftung ganzer Gebäudekomplexe. Die externe Vergabe von FM-Leistungen kann zu einer Kostenreduzierung und der Entlastung des Stammpersonals führen. Wie der aktuelle fmbenchmarking- Bericht 2016 zeigt, wird die Qualität der externen Dienstleistungen allerdings oft nur als mittelmäßig eingeschätzt. Lediglich 11 Prozent der Befragten sind mit der Qualität externer FM-Leistungen voll zufrieden. Das Vergabeverfahren und die Kriterien für die Auswahl von Anbieter und Angebot können die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistung sowie das Vertragsverhältnis wesentlich beeinflussen. Zur Durchführung einer wirtschaftlichen und rechtssicheren Vergabe von FM-Leistungen ist eine Richtlinie notwendig, die wichtige Aspekte zusammenfasst. Das in Abbildung 1 dargestellte Richtlinienwerk des Branchenverbandes German Facility Management Association beinhaltet bereits Standardleistungsverzeichnisse sowie Richtlinien für die Ausschreibung von Software und Systemdienstleistungen. Eine Richtline zum Vergaberecht im Facility Management ist in Planung.

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III

Tabellenverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 Facility Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1 Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2 Leistungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management . . . . . . .

2.1 Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2 Privatautonomie und ihre Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.3 Vertragsanbahnung und Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2.4 Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.4.1

Persönlicher Anwendungsbereich

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.4.2

Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.4.3

Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.4.4

Struktur des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.4.5

Einordnung der Leistungen in die Vergabeordnungen

. . . . . . . . 20

2.4.6

Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts . . . . . . . . . 22

2.4.7

Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3 Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

3.1 Arten und Anwendungsempfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

3.1.1

Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis . . . . . . . . . . . 27

3.1.2

Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm . . . . . . . . . . . . 27

3.1.3

Leistungsbeschreibung mit B.I.L.D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3.1.4

Kombination verschiedener Arten der Leistungsbeschreibung . . . . 30

3.2 Vorgabe der Abrechnungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

3.3 Möglichkeiten zur flexiblen Gestaltung der Leistungsbeschreibung . . . . . 32

3.3.1

Mengen- und Preisanpassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

3.3.2

Rahmenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3.3.3

Optionen oder Bedarfspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

3.3.4

Alternativpositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3.4 Nebenangebote

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3.5 Losvergabe versus Gesamtvergabe

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

3.6 Produktneutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

3.7 Hilfsmittel zur Erstellung der Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . 42

3.8 Unterstützung bei der Leistungsbeschreibung durch Projektanten . . . . . . 45

Inhaltsverzeichnis

4 Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

4.1 Verfahren im öffentlichen Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

4.1.1

Öffentliche Ausschreibung und Offenes Verfahren

. . . . . . . . . . 47

4.1.2

Beschränkte Ausschreibung und Nichtoffenes Verfahren . . . . . . . 48

4.1.3

Freihändige Vergabe und Verhandlungsverfahren . . . . . . . . . . . 49

4.1.4

Wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft . . . . . . . . 50

4.1.5

Übersicht der Verfahren im Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . 52

4.2 Angebots- und Bindefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

4.3 Form der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

4.4 Korrektur, Aufhebung und Dokumentation des Verfahrens . . . . . . . . . . 55

4.5 Anwendungsempfehlungen für FM-Vergaben . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

5 Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

5.1 Ausschlusskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

5.1.1

Unternehmensbezogene Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . 61

5.1.2

Angebotsbezogene Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

5.2 Eignung des Dienstleisters

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

5.2.1

Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung . . . . . . . . . . . . 66

5.2.2

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . 67

5.2.3

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 67

5.2.4

Ortsansässigkeit und Eigenleistungstiefe

. . . . . . . . . . . . . . . 69

5.3 Angemessenheit des Preises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

5.4 Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

5.4.1

Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

5.4.2

Lebenszykluskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

5.4.3

Verfügbarkeit sowie Reaktions- und Ausführungsfristen . . . . . . . 74

5.4.4

Leistungswerte als Qualitätsindikator . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

5.4.5

Ausführungskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

5.4.6

Kriterien für Planung und Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

5.5 Wertungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

5.5.1

Preis- und Kostenmethode

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

5.5.2

Einfache und Erweiterte Richtwertmethode . . . . . . . . . . . . . . 79

5.5.3

Modifizierte UfAB-II-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

5.5.4

Divisionsverfahren mit Gewichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

6 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Literatur- und Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV

Anhangsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Abbildungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

GEFMA-Richtlinienwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Leistungsspektrum FM-Leistungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Angebotseinholung ohne Vorgabe von Angebots- und Bindefristen . . . . . . . 14

Struktur des Vergaberechts 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

B.I.L.D.-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Verhandungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Verfahren im Vergaberecht

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Verallgemeinerung Vergabeverfahren

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Anwendungsempfehlung für Vergabeverfahren im FM . . . . . . . . . . . . . . 57

Wertungsstufen im Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

III

Tabellenverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Arten der Leistungsbeschreibung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Einheitspreisvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Übersicht der Vergabeverfahren

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Flipping-Effekt

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Anwendungsempfehlung für Bewertungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a. A. . . . . . . . . . . . . . . . . andere Ansicht

a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . alte Fassung

Abs. . . . . . . . . . . . . . . . . Absatz

AEntG . . . . . . . . . . . . . . Arbeitnehmerentsendegesetz

AG . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtsgericht

AGB . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Geschäftsbedingungen

AMEV . . . . . . . . . . . . . . Arbeitskreis Maschinen- und Elektrotechnik staatlicher und kom-

munaler Verwaltungen

ASP . . . . . . . . . . . . . . . . Application Service Providing

BayObLG . . . . . . . . . . . Bayerisches Oberstes Landesgericht

BetrSichV . . . . . . . . . . Betriebssicherheitsverordnung

BGB . . . . . . . . . . . . . . . . Bürgerliches Gesetzbuch

BGH . . . . . . . . . . . . . . . . Bundesgerichtshof

BHO . . . . . . . . . . . . . . . . Bundeshaushaltsordnung

CAFM . . . . . . . . . . . . . . Computer Aided Facility Management

DVA . . . . . . . . . . . . . . . . Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen

DVAL . . . . . . . . . . . . . . . Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Lieferungen und

Dienstleistungen

EuGH . . . . . . . . . . . . . . Europäischer Gerichtshof

EVB-IT . . . . . . . . . . . . . Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von Infor-

mationstechnik

f./ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . folgende Seite/fortfolgende Seiten

FM . . . . . . . . . . . . . . . . . Facility Management

FM-Leistungen . . . . . Facility Management Leistungen

FS . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facility Services

GEFMA . . . . . . . . . . . . German Facility Management Association

Abkürzungsverzeichnis

GWB . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HGrG . . . . . . . . . . . . . . . Haushaltsgrundsätzegesetz

HOAI . . . . . . . . . . . . . . . Honorarordnung für Architekten und Ingenieure

IGM . . . . . . . . . . . . . . . . infrastrukturelles Gebäudemanagement

KGM . . . . . . . . . . . . . . . kaufmännisches Gebäudemanagement

KonzVgV . . . . . . . . . . . Konzessionsvergabeverordnung

LG . . . . . . . . . . . . . . . . . . Landgericht

lit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Buchstabe

Lph. . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsphase

m. w. N. . . . . . . . . . . . . mit weiteren Nachweisen

MiLoG . . . . . . . . . . . . . . Mindestlohngesetz

OLG . . . . . . . . . . . . . . . . Oberlandesgericht

PPP . . . . . . . . . . . . . . . . Public Private Partnership

ProdSG . . . . . . . . . . . . Produktsicherheitsgesetz

RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . Richtlinie

Rn. . . . . . . . . . . . . . . . . . Randnummer

SektVO . . . . . . . . . . . . . Sektorenverordnung

SLA . . . . . . . . . . . . . . . . Service-Level-Agreement

Standard-LV FS . . . . . Standardleistungsverzeichnis Facility Services

StLB-Bau . . . . . . . . . . . Standardleistungsbuch-Bau

SächsVergabeG . . . . Sächsisches Vergabegesetz

TGM . . . . . . . . . . . . . . . . technisches Gebäudemanagement

Total FM . . . . . . . . . . . . Total Facility Management

UfAB . . . . . . . . . . . . . . . Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen

VDMA . . . . . . . . . . . . . . Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau

VgV . . . . . . . . . . . . . . . . Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge

Abkürzungsverzeichnis

VHB . . . . . . . . . . . . . . . . Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des

Bundes

VK . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergabekammer

VOB . . . . . . . . . . . . . . . . Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

VOL . . . . . . . . . . . . . . . . Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen

VSVgV . . . . . . . . . . . . . Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit

VII

Einleitung

Einleitung

Immer mehr private und öffentliche Auftraggeber lassen Facility Management Leistungen

(FM-Leistungen) durch spezialisierte Dienstleister erbringen. Deren Leistungsspektrum

reicht von der Bereitstellung eines Pförtners bis hin zum Bau und der Bewirtschaftung

ganzer Gebäudekomplexe. Die externe Vergabe von FM-Leistungen kann zu einer Kos-

tenreduzierung und der Entlastung des Stammpersonals führen. Wie der aktuelle fm-

benchmarking-Bericht 2016 zeigt, wird die Qualität der externen Dienstleistungen aller-

dings oft nur als mittelmäßig eingeschätzt. Lediglich 11 Prozent der Befragten sind mit

der Qualität externer FM-Leistungen voll zufrieden (ohne Verfasser 2016, S. 8).

Das Vergabeverfahren und die Kriterien für die Auswahl von Anbieter und Angebot kön-

nen die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistung sowie das Vertragsverhältnis we-

sentlich beeinflussen (Ferber 2015, S. 19). Zur Durchführung einer wirtschaftlichen und

rechtssicheren Vergabe von FM-Leistungen ist eine Richtlinie notwendig, die wichtige

Aspekte zusammenfasst. Das in Abbildung 1 dargestellte Richtlinienwerk des Branchen-

verbandes German Facility Management Association (GEFMA) beinhaltet bereits Stan-

dardleistungsverzeichnisse (GEFMA 500) sowie Richtlinien für die Ausschreibung von

Software (GEFMA 440) und Systemdienstleistungen (GEFMA 900). Eine Richtline zum

Vergaberecht im Facility Management (GEFMA 340) ist in Planung.

Abb. 1: GEFMA-Richtlinienwerk (Quelle: http://www.gefma.de/richtlinien.html)

Einleitung

Ziel der vorliegenden Arbeit ist der Entwurf einer solchen Richtlinie zum Vergaberecht im

Facility Management für private und öffentliche Auftraggeber. Dazu werden die Vergabe

von FM-Leistungen bei privaten und öffentlichen Auftraggebern untersucht und Hand-

lungsempfehlungen für die Vergabe entwickelt. Der Autor ist Leiter einer Vergabestelle

bei einem kommunalen öffentlichen Auftraggeber im Freistaat Sachsen. Die vorliegende

Arbeit soll daher auch dazu dienen, Wissen für den Alltag der Vergabestelle zu bündeln

und zu fixieren, damit Abläufe und Beschaffungen optimiert werden.

Gegenstand dieser Arbeit sind ausschließlich die Vorbereitung und Durchführung der

Vergabe, vergleichbar mit den Leistungsphasen (Lph.) 6 und 7 der Honorarordnung

für Architekten und Ingenieure (HOAI). Ein ähnliches Leistungsbild beschreibt auch die

Richtlinie GEFMA 100-2 in Nr. 2.300 für das Ausschreiben und Vergeben von Bauleis-

tungen. Der Rechtsrahmen der vorliegenden Arbeit bezieht sich auf das in der Bundesre-

publik Deutschland geltende Recht. Sofern Landesrecht einschlägig ist, wird beispielhaft

das im Freistaat Sachsen geltende Recht erläutert.

Auf die Frage nach dem ,,make-or-buy" sowie nach den Vor- und Nachteilen von Outsour-

cing wird in dieser Arbeit nicht eingegangen, denn zum Zeitpunkt der Einleitung eines

Vergabeverfahrens steht bereits fest, dass ein externer Dienstleister mit der Leistung be-

auftragt werden soll. Zum Outsourcing steht bereits ausreichend Fachliteratur wie Daum

2010 zur Verfügung. Speziell zur Vergabe von FM-Leistungen sind dagegen bisher keine

umfassenden Quellen verfügbar. Die meisten verfügbaren Literaturquellen zum Recht im

Facility Management u. a. Najork 2009, Schoofs 2015 und auch Gondring und Wagner

2012 legen den Fokus nicht auf die Frage nach einem Vergaberecht im Facility Mana-

gement, sondern behandeln die Vertragsgestaltung oder beschreiben ansatzweise das

öffentliche Vergaberecht. Daneben sind Bücher zu ganz speziellen Einzelthemen wie der

Vergabe von Reinigungsleistungen erhältlich Neumann und Hennig 1999. Der Praktiker

benötigt jedoch eine kompakte Richtlinie, welche für die Vergabe eines breiten Spek-

trums an FM-Leistungen anwendbar ist. Diese soll im Ergebnis der vorliegenden Arbeit

entstehen.

Im ersten Kapitel der Arbeit werden der Begriff Facility Management (FM) sowie das

Leistungsspektrum im FM vorgestellt. Aufbauend darauf wird im zweiten Kapitel unter-

sucht, welchen Vertragstypen FM-Leistungen zuzuordnen sind, wie diese Verträge zu-

stande kommen und welche rechtlichen Rahmenbedingungen bei Vertragsanbahnung

und Durchführung zu beachten sind. Dabei wird auf die Probleme eingegangen, die auf-

grund der gesetzlichen Regelungen zum Vertragsabschluss auftreten können. Ein mög-

liches Regulativ zur Auftragsvergabe stellt das Vergaberecht der öffentlichen Hand dar,

welches mit seinen Grundsätzen, Strukturen und spezifischen Rechtsschutzmöglichkei-

ten vorgestellt wird.

Einleitung

In den Kapiteln 3 bis 5 wird jeweils Bezug genommen auf das Vergaberecht und die

spezifischen Anforderungen von FM-Leistungen. Dabei wird untersucht, welche Rege-

lungen, ggf. in modifizierter Form, in den Entwurf der Richtlinie für ein Vergaberecht im

FM einfließen können, so dass die Regelungen allgemeingültig anwendbar sind.

Einen erheblichen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistung hat die

Art und Weise der Leistungsbeschreibung. Im dritten Kapitel werden aus diesem Grund

verschiedene Methoden und ihre Vor- und Nachteile bei der Vergabe von FM-Leistungen

vorgestellt. Darüber hinaus werden Möglichkeiten für eine flexible Gestaltung der Leis-

tungsbeschreibung herausgearbeitet. Ebenfalls dargestellt wird, welche Hilfsmittel zur

Erstellung von Leistungsbeschreibungen im FM verfügbar sind und auf welche Art und

Weise externe Berater oder auch Dienstleister frühzeitig in den Vergabeprozess einbe-

zogen werden können.

Das vierte Kapitel widmet sich dem eigentlichen Vergabeverfahren, den Verfahrensar-

ten und ihrer Ausgestaltung sowie den Fristen. Es wird versucht, aus der Vielfalt der im

Vergaberecht verfügbaren Verfahrensarten die für FM-Leistungen geeigneten Verfahren

herauszufiltern.

Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ist die zentrale Fragestellung des fünften

Kapitels. Darin werden neben rechtlichen auch betriebswirtschaftliche Aspekte in die

Betrachtung einbezogen, um sicherzustellen, dass die Auftragsvergabe anhand der zu

entwickelnden Richtlinie zum Vergaberecht im FM nicht nur zu rechtlich korrekten Verträ-

gen, sondern auch zu wirtschaftlichen Ergebnissen führt. Mit dem Ziel einer differenzier-

ten und dennoch nicht zu komplexen Angebotswertung werden Kriterien für die Eignung

von Dienstleistern sowie zur Angebotsauswahl herausgearbeitet und verschiedene Wer-

tungsverfahren vorgestellt.

Ergänzend hat der Autor eine Umfrage zur Vergabe von FM-Leistungen unter 100 priva-

ten und öffentlichen Auftraggebern durchgeführt. Die Auflistung der angefragten Auftrag-

geber ist als Anhang B beigefügt. An der Umfrage haben 16 der 100 angefragten Un-

ternehmen teilgenommen. Die Ergebnisse sind nicht repräsentativ. Die gestellten Fragen

können dem Anhang A entnommen werden. Die Umfrage wurde über die Onlineplattform

Google Forms durchgeführt. Die Auswertung der Umfrage ist im Anhang C dargestellt.

Daraus ist ersichtlich, dass 56 Prozent der Teilnehmer öffentliche Auftraggeber sind, die

an das Vergaberecht gebunden sind. Daneben machen Unternehmen aus dem Bereich

Datentechnik und aus der Industrie den überwiegenden Anteil der Teilnehmer aus. Ver-

treten sind sowohl Kleinstunternehmen mit weniger als 50 Mitarbeitern als auch große

Unternehmen mit mehr als 5.000 Mitarbeitern. Insgesamt 62,5 Prozent der Teilnehmer

haben angegeben, dass sie FM-Leistungen von jährlich mehr als 1 Mio. EUR vergeben.

Auf die einzelnen Fragekomplexe wird im Zusammenhang mit den jeweiligen Einzelthe-

men eingegangen.

1 Facility Management

Facility Management

1.1

Begriff

Für Facility Management existiert keine international einheitliche Definition. Nachfolgend

werden ausgewählte Definitionen, chronologisch geordnet nach ihrer Entstehung, prä-

sentiert und deren Kernaussagen anschließend erläutert:

1. Die amerikanische Definition (Nävy 2006, S. 1-2) aus dem Jahr 1988 ist sehr um-

fassend und besitzt bis heute Gültigkeit: ,,Facility Management ist die Praxis, den

physischen Arbeitsplatz mit den Menschen und mit der Arbeit der Organisation zu

koordinieren. Facility Management integriert dabei die Grundlagen der wirtschaft-

lichen Betriebsführung, der Architektur und der Verhaltens- und Ingenieurwissen-

schaften."

2. Die Definition der GEFMA in der Richtlinie GEFMA 100-1 in der Fassung von 2004

lautet: ,,Facility Management (FM) ist eine Managementdisziplin, die durch ergebni-

sorientierte Handhabung von Facilities (...) und Services (...) im Rahmen geplanter,

gesteuerter und beherrschter Facility Prozesse (...) eine Befriedigung der Grund-

bedürfnisse von Menschen am Arbeitsplatz, Unterstützung der Unternehmenskern-

prozesse (...) und Erhöhung der Kapitalrentabilität bewirkt. Hierzu dient die perma-

nente Analyse und Optimierung der kostenrelevanten Vorgänge rund um bauliche

und technische Anlagen, Einrichtungen und im Unternehmen erbrachte (Dienst-)

Leistungen, die nicht zum Kerngeschäft gehören."

3. In der Literatur findet sich folgende kurze Definition (Nävy 2006, S. 3): ,,Facility

Management ist ein strategisches Konzept zur Bewirtschaftung, Verwaltung und

Organisation aller Sachressourcen innerhalb eines Unternehmens."

4. Die europäische Norm DIN EN 15221-1 aus dem Jahr 2007 fasst den Begriff wie

folgt: ,,Facility Management (ist die) Integration von Prozessen innerhalb einer Or-

ganisation zur Erbringung und Entwicklung der vereinbarten Leistungen, welche

zur Unterstützung und Verbesserung der Effektivität der Hauptaktivitäten dienen.

(...) Das Grundprinzip des Facility Managements besteht im ganzheitlichen Mana-

gement auf strategischer und taktischer Ebene, um die Erbringung der vereinbarten

Unterstützungsleistungen (Facility Services) zu koordinieren. Dies erfordert speziel-

le Facility Management-Kompetenzen und unterscheidet das Facility Management

von der isolierten Erbringung ein oder mehrerer Dienstleistungen."

Ganz wesentlich ist die Erkenntnis aus der Richtlinie GEFMA 100-1, dass es sich um

Leistungen handelt, die

,,nicht zum Kerngeschäft" des jeweiligen Unternehmens ge-

hören. Abgrenzungsbeispiele finden sich in Krimmling 2013, S. 24. So ist beispielsweise

1 Facility Management

für ein Krankenhaus das Behandeln von Patienten das Kerngeschäft, nicht jedoch die

Wartung von Lüftungsanlagen. Bei einem Unternehmen, welches Lüftungsanlagen baut

und wartet, gehört dies dagegen zum Kerngeschäft, während dort beispielsweise die La-

gerhaltung und Logistik FM-Leistungen sind. Dies zeigt deutlich, dass die Anforderungen

an FM bei jedem Unternehmen anders aussehen können und ein Vergaberecht im FM

daher für ganz verschiedene Leistungen anwendbar sein muss.

Zu einem differenzierten Verständnis von FM trägt die Norm DIN EN 15221-1 bei, die

zwischen Facility

Mangagement und den Facility Services (FS) unterscheidet (Nävy und

Schröter 2013, S. 8). Das eigentliche Management mit weitreichenden Entscheidungen

findet auf strategischer und taktischer Ebene statt (Krimmling 2013, S. 31), während die

Ausführung der Dienstleistungen (Services) auf der operativen Ebene erfolgt. Das FM

,,findet an der Schnittstelle zwischen Kerngeschäft und gebündeltem Sekundärgeschäft

statt" (Knuf 2007, S. 30) und ist daher mehr als nur die Erbringung von einzelnen Dienst-

leistungen.

Der ganzheitliche Ansatz im FM umfasst neben dem gesamten Entscheidungshorizont,

von der strategischen bis zur operativen Ebene, auch den

gesamten Lebenszyklus von

Gebäuden und Anlagen von der Konzeption, über Planung, Bau und Nutzung bis zum

Abriss (Krimmling 2013, S. 26). Für Vergabeentscheidungen sind daher Lebenszyklus-

kosten ein mögliches Auswahlkriterium.

Wie ebenfalls aus der Definition der DIN EN 15221-1 hervorgeht, dient FM zur

,,Unter-

stützung und Verbesserung der Effektivität der Hauptaktivitäten" im Unternehmen.

Primärziel ist es nicht allein, durch die Fremdvergabe an einen Dienstleister die Unter-

stützungsprozesse nur kostengünstiger zu gestalten, sondern vielmehr auch deren Qua-

lität so zu verbessern, dass das Kerngeschäft davon profitiert (Krimmling 2013, S. 21).

So kann beispielsweise durch professionelle und regelmäßige Wartung die Verfügbar-

keit technischer Anlagen erhöht werden. Für die Vergabeentscheidung müssen daher

passende Auswahlkriterien neben dem Preis gefunden werden (siehe Kapitel 5). FM-

Leistungen sind daher nach den vorgestellten Definitionen Leistungen, die

· nicht zum Kerngeschäft des Unternehmens gehören,

· strategische, taktische und operative Anteile beinhalten können,

· zur Verbesserung der Effektivität der Hauptaktivitäten beitragen sollen,

· als ganzheitlicher Prozess (gewerkeübergreifend und über den gesamten Lebens-

zyklus von Immobilien) zu betrachten sind und

· sowohl gebäudebezogen als auch gebäudeunabhängig sein können.

Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird allgemein der Begriff FM-Leistungen verwendet

und die Anbieter solcher Leistungen als Dienstleister bzw. im Rahmen der Vergabe als

Bieter bezeichnet.

1 Facility Management

1.2

Leistungsspektrum

Bereits die Begriffsdefinition von FM zeigt, dass das Leistungsspektrum sehr vielfältig

ist. Dieses wird unter anderem durch die Richtlinie GEFMA 100-2 beschrieben, die sich

am Lebenszyklus von Gebäuden orientiert. Hierzu zählen die Planung und Errichtung

von Gebäuden und Anlagen, alle Leistungen zum Objektbetrieb während der Nutzung

einschließlich der Wartung und Instandhaltung, Sanierung, Umbau und die Verwertung

am Ende des Lebenszyklus.

In Deutschland ist die Gebäudereinigung nach wie vor die wichtigste FM-Leistung. Wach-

schutz und Gebäudetechnik sind ebenfalls Leistungen, die oft von Dienstleistern erbracht

werden (Streicher und Ball 2015, S. 15). Die auf Grundlage der vom Autor durchgeführ-

ten Umfrage erstellte Abbildung 2 zeigt, dass darüber hinaus Winterdienst, Garten- und

Landschaftsbau sowie Catering häufig nachgefragte FM-Leistungen sind. Immerhin ein

Viertel der Umfrageteilnehmer vergibt Hausmeisterdienste an externe Dienstleister. Eine

untergeordnete Stellung nehmen Logistik, Energiemanagement sowie Fuhrparkmanage-

ment ein. Nicht im Rahmen der Abbildung 2 erfasst ist die Bereitstellung von Software-

lösungen für Bau, Betrieb und Verwaltung von Gebäuden und Anlagen, das Computer

Aided Facility Management (CAFM). Die Digitalisierung ist ein anhaltender Trend im FM

(Streicher und Ball 2015, S. 27), so dass auch die Beschaffung von Software und dahin-

gehende Beratungsleistungen betrachtet werden müssen.

Gebäudereinigung

Wachschutz

Winterdienst

Gebäudetechnik

Garten- und Landschaftsbau

Catering

Hausmeister

Empfang/Büroservices

Logistik

Energiemanagement

Fuhrparkmanagement

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%

94%

88%

81%

75%

69%

44%

25%

19%

13%

Abb. 2: Leistungsspektrum FM-Leistungen (Quelle: eigene Umfrage im Jahr 2016)

1 Facility Management

FM setzt nicht zwingend das Vorhandensein von Immobilien und materieller Infrastruktur

voraus (Krimmling 2013, S. 26). Ausgehend vom Begriff der Unternehmensressource,

die durch FM zur Verfügung gestellt wird, sind auch andere unterstützende Dienstleis-

tungen denkbar. So bietet die ISS Facility Services Holding GmbH beispielsweise neben

den üblichen Leistungen wie Reinigung, Sicherheitsdienst und technischen Dienstleistun-

gen auch die Produktion von professionellen Werbefilmen und Fotoshootings für Firmen

an. Ebenso zum Leistungsspektrum dieses Dienstleisters gehören der Betrieb einer Kin-

dertagesstätte und die Organisation von Sportveranstaltungen für Firmen (ISS Facility

Services Holding GmbH 2016).

Angesichts der Vielzahl an möglichen Leistungen, die durch die Dienstleister erbracht

werden, stellt sich die Frage nach der Bündelung von Leistungen. Bis vor wenigen Jah-

ren dominierten in Deutschland die Einzelvergaben (Krimmling 2013, S. 15). Mögliche

Synergieeffekte und Einsparpotentiale, die gerade aus der Vergabe als Paket entste-

hen, kommen dabei nicht zum tragen (Nävy und Schröter 2013, S. 381). Es beste-

hen allgemein Bestrebungen hin zur Bündelung von Leistungen (integrierte Leistungen

bzw. Services) (Schulze 2013, S. 14). Die Einteilung von Leistungen erfolgt dabei oft in

die nach der DIN 32736 geprägten Sparten technisches Gebäudemanagement (TGM),

infrastrukturelles Gebäudemanagement (IGM), kaufmännisches Gebäudemanagement

(KGM) und Flächenmanagement. Während die Lünendonk Studie 2015 zu dem Ergebnis

kommt, dass bereits 50 Prozent der FM-Leistungen als Leistungspakete vergeben wer-

den (Lünendonk-Studie 2015, S. 165), haben in der vom Autor durchgeführten Umfrage

alle Teilnehmer angegeben, dass sie ausschließlich Einzelleistungen vergeben. Noch we-

niger verbreitet als die gebündelte Vergabe ist die Komplettvergabe aller FM-Leistungen

an einen Dienstleister, das Total Facility Management (Total FM). Nur sehr wenige und

sehr große Unternehmen wagen diesen Schritt (Häusser und Fisel 2014, S. 18). Aus ei-

ner Marktstudie des Beratungsunternehmens Drees & Sommer aus dem Jahr 2014 geht

zudem hervor, dass auch nur sehr wenige Dienstleister bisher in der Lage sind, ein so

breites Leistungsspektrum mit einer hohen Eigenleistungstiefe anzubieten (Häusser und

Fisel 2014, S. 21).

Zu beachten ist, dass sowohl bei einer Vergabe von Leistungspaketen als auch bei einer

Komplettvergabe an einen Dienstleister eine FM-Abteilung oder ein Facility Manager im

Unternehmen selbst weiterhin notwendig bleiben. Die Formulierung strategischer Ziele

und Anforderungen sowie die Kontrolle hinsichtlich Qualität und Kosten der Unterstüt-

zungsprozesse verbleibt immer beim Unternehmen (Braun 2013, S. 48). Erst auf Ba-

sis der Anforderungen und Zielvorgaben kann der Dienstleister die von ihm geforderten

Leistungen organisieren (Pilger 2014, S. 12). Auch bei einer ,,Beauftragungsstrategie"

(Krimmling 2013, S. 277), bei der alle Leistungen an einen Dienstleister vergeben wer-

den, verbleiben eine ,,qualifizierte Bestellfunktion" sowie das Controlling im Unternehmen

selbst (Pilger 2014, S. 12). Eine Fremdvergabe bis hin zur obersten strategischen Ebene

ist im FM nicht denkbar.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Die Rechtsziehungen zwischen privaten oder öffentlichen Auftraggebern einerseits und

den FM-Dienstleistern als Auftragnehmern andererseits werden durch

privatrechtliche

Verträge geregelt (Daum 2010, S. 34). Auch die öffentliche Hand tritt hier als gleichran-

giger Marktteilnehmer auf und nicht in einem Subordinationsverhältnis, wie dies etwa im

öffentlichen Recht der Grundsatz ist. Rechtsgrundlagen für schuldrechtliche Verträge bil-

den die ersten beiden Bücher des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB): Allgemeiner Teil

(§§ 1 bis 240) und Schuldrecht (§§ 241 bis 853).

Es handelt sich bei FM-Verträgen typischerweise um

Dauerschuldverhältnisse, denn

die Verträge werden regelmäßig mit einer Laufzeit von drei bis fünf Jahren abgeschlos-

sen. Denkbar sind aber auch längere Laufzeiten für Projekte mit mehr als 20 Jahren

(Daum 2010, S. 119). Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer gewissenhaften Vor-

bereitung der Vergabe und einer genauen Eignungsprüfung des Dienstleisters (siehe

dazu Kapitel 5.2). Typisch für alle FM-Verträge ist zudem, dass es sich um

gegenseitige

Verträge handelt, bei denen ein Rechte- und Pflichtenverhältnis zwischen dem Auftrag-

nehmer und dem Auftraggeber besteht. Der Auftragnehmer erbringt Leistungen gegen

Entgelt (Daum 2010, S. 120). Wertungsverfahren (siehe Kapitel 5.5) müssen daher so

ausgestaltet sein, dass Preis und Leistung in die Angebotswertung eingehen können.

Im Privatrecht gilt der Grundsatz ,,Verträge sind zu halten" (lat. pacta sunt servanda)

(Müssig 2012, S. 77). Die vereinbarten Leistungen sowie Entgelte sind daher grundsätz-

lich fix. Möglichkeiten zur Lösung oder Anpassung des Vertrages bestehen nur, wenn sie

gesetzlich vorgesehen oder vertraglich vereinbart sind. FM-Leistungen bleiben jedoch

selten über die gesamte Vertragslaufzeit unverändert. Daher werden im Kapitel 3.3 Mög-

lichkeiten zur Flexibilisierung der Leistungsbeschreibung aufgezeigt.

2.1

Vertragstypen

Der FM-Vertrag ist keinem Vertragstyp des BGB eindeutig zuzuordnen. Vielmehr handelt

es sich zumeist um typengemischte Verträge mit Merkmalen von Dienstvertrag, Werk-

vertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag (Daum 2010, S. 117). Anknüpfend an das im

Kapitel 1.2 vorgestellte Leistungsspektrum wird nachfolgend eine Übersicht möglicher

Vertragstypen im FM vorgestellt.

Verträge über die Reinigung von Gebäuden werden grundsätzlich als

Werkverträge an-

gesehen. Dies geht aus einer Entscheidung des Landgerichts (LG) Köln hervor (LG

Köln, Urteil vom 10.01.2012 - 5 O 51/11). Auch Verträge über Winterdienst sind nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) Werkverträge (BGH, Urteil vom

06.06.2013 - VII ZR 355/12).

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Das Werkvertragsrecht wird grundlegend in den §§ 631 ff. BGB geregelt. Geschuldet

wird hier der Erfolg der Leistung gegen Entgelt. Neben der Pflicht zur Vergütung zählt

die Pflicht zur Abnahme zu den Hauptpflichten des Auftraggebers (Lange 2012, S. 134).

Auch für die Herstellung eines Bauwerkes gilt das Werkvertragsrecht. Da die Regelungen

des BGB für Werkverträge aller Art gelten, sind sie sehr allgemein gehalten und werden

den Anforderungen von Bauleistungen nur ungenügend gerecht. Daher hat der Deutsche

Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) Allgemeine Vertragsbedingun-

gen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/B) erarbeitet (Möller und Kalusche 2013,

S. 318). Bei der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)

im Sinne des BGB (Gondring und Wagner 2012, S. 416). Näheres zur Anwendung der

VOB und zur Abgrenzung zwischen Bauleistungen und sonstigen Werkvertragsleistun-

gen wird im Kapitel 2.4 erläutert. Im TGM sind Wartungs- und Instandhaltungsverträge

typische Verträge. Diese sind als Werkverträge zu qualifizieren, weil der Auftraggeber er-

warten kann, dass der Dienstleister die Anlage oder den Gebäudeteil in den Soll-Zustand

versetzt (Daum 2010, S. 118).

Im Gegensatz zum Werkvertrag wird beim

Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB nicht der

Erfolg geschuldet, sondern nur eine Dienstleistung nach mittlerer Art und Güte. Dazu

zählen Verträge zum Schutz von Objekten und die Werkschutzverträge ebenso wie Ver-

träge über Hausmeisterdienste. Auch im Bereich des kaufmännischen und strategischen

FM muss der Dienstleister nicht für die Einhaltung der Planvorgaben einstehen, weswe-

gen diese Leistungen als Dienstleistungen anzusehen sind (Daum 2010, S. 118).

Verträge über Berater- und Planerleistungen können als Werk- oder Dienstverträge ge-

schlossen werden. Hier kommt es darauf an, wie der Leistungsgegenstand beschrieben

wird. So wird die Erstellung eines Konzeptes zur Optimierung der Flächenausnutzung

nur dann als erfüllt anzusehen sein, wenn auch tatsächlich ein Konzept vorgelegt wird.

Die reine Beratung zur Flächenoptimierung erschöpft sich dagegen in der bloßen Tätig-

keit ohne Erstellung eines Konzeptes. Der Auftragnehmer wird in der Regel versuchen,

eine Leistung als Dienstvertrag darzustellen, weil er dann keinen Erfolg schuldet (Daum

2010, S. 117). Bei der im Kapitel 3 erläuterten Formulierung der Leistungsbeschreibung

muss daher darauf geachtet werden, dass für jede Leistung klar definiert ist, was genau

vom Dienstleister geschuldet wird und um welche Vertragsart es sich handelt. Denkbar

ist auch für einzelne Leistungen innerhalb des Vertrages unterschiedliche Regelungen

zu treffen (Daum 2010, 117 f.), wenn etwa Hausmeister, Reinigung und Wachschutz als

gebündelte Leistungen des IGM gemeinsam vergeben werden sollen.

Mit einem FM-Vertrag wird der Auftragnehmer damit beauftragt, Leistungen wie zum

Beispiel Wartungsarbeiten an Anlagen selbstständig zu planen und durchzuführen, so

dass damit immer eine wirtschaftliche Tätigkeit in fremdem Vermögensinteresse, also ei-

Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB, verbunden ist (Daum 2010,

S. 124).

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Nur ein Beispiel für einen

Kaufvertrag im FM ist der Erwerb von Lizenzen für CAFM-

Software zur Gebäude- und Anlagenverwaltung. Beim Kaufvertrag nach §§ 433 ff. BGB

wird die Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung an einer Sache gegen Entgelt begrün-

det. Gerade bei sehr komplexer und individuell angepasster Software ist auch ein Werk-

oder Werklieferungsvertrag denkbar. Zur Abgrenzung ist auf den Schwerpunkt der Leis-

tung abzustellen (Lange 2012, 134 f.).

Die Bereitstellung von Software und informationstechnischen Diensten erfolgt immer häu-

figer mittels Cloud Computing, wobei entweder Software, eine Plattform oder Infrastruk-

tur vom Anbieter bereitgestellt wird und über das Internet genutzt werden kann (Schlundt

u. a. 2013, S. 387). Folgende Modelle sind möglich (Kalweit u. a. 2013, S. 183):

· Infrastructure as a Service (IaaS) ist die Bereitstellung von Speicherplatz und Re-

chenleistung, wobei der Nutzer eine virtuelle Infrastruktur bucht.

· Platform as a Service (PaaS) ist die Bereitstellung einer Entwicklungs- und Ausfüh-

rungsplattform, auf welcher der Nutzer eigene Programme installieren kann.

· Software as a Service (SaaS) stellt dem Nutzer den Zugang zu einer Software

bereit, die auf den Rechnern des Anbieters betrieben wird.

Die genannten Modelle sind dem Application Service Providing (ASP), bei dem der Nut-

zer den Zugriff auf eine Software bucht, ähnlich. Bezüglich ASP hat der BGH (BGH,

Urteil vom 15.11.2006 - XII ZR 120/04) entschieden, dass für diese Verträge mietrechtli-

che Vorschriften anzuwenden sind. Einen weiteren nicht im BGB geregelten Vertragstyp,

auf den im wesentlichen das Mietrecht anwendbar ist, stellt das

Leasing dar (Kratzer und

Kreuzmair 2002, S. 15). Leasing wird beispielsweise für die entgeltliche Nutzungsüber-

lassung von Fahrzeugen, aber auch für Immobilien eingesetzt. Wesentliche Unterschiede

zur Miete bestehen unter anderem darin, dass der Leasingnehmer beim Mobilienleasing

im Falle der zufälligen Verschlechterung oder dem Untergang des Leasinggegenstandes

nicht von der Zahlung der Leasingraten befreit wird (Kratzer und Kreuzmair 2002, S. 17).

Beim Leasing werden darüber hinaus oft Nebenleistungen wie Wartung, Reparatur oder

Versicherung zu sehr günstigen Konditionen als ,,Fullservice-Angebote" offeriert (Kratzer

und Kreuzmair 2002, S. 17). Auch ,,klassische"

Mietverträge, beispielsweise für die Be-

reitstellung eines Videokonferenzraumes für bestimmte Zeit gegen Entgelt, sind im FM

denkbar.

Insbesondere bei der Energielieferung, jedoch auch bei Kommunikationsnetzen oder

Druckluftanlagen, hat sich

Contracting als eine Sonderform von Outsourcing etabliert

(Krimmling 2013, S. 280). Der Contractinggeber sorgt dabei neben dem eigentlichen An-

lagenbetrieb auch für Kauf und Finanzierung der Technik (Krimmling 2013, S. 279). Im

Gegenzug entrichtet der Contractingnehmer eine Gebühr, die sich in einen Grundpreis

und einen verbrauchsabhängigen Arbeitspreis aufteilt und auch den Gewinn des Con-

tractinggebers beinhaltet (Krimmling 2013, S. 281).

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Einen ähnlichen, jedoch noch umfassenderen Ansatz verfolgt die Zusammenarbeit zwi-

schen öffentlichen Auftraggebern und privaten Unternehmen im Rahmen von

Public

Private Partnership (PPP), bei dem die öffentliche Hand Planung, Bau und Betrieb von

Immobilien und Infrastruktur an private Unternehmen überträgt (Riemenschneider und

Nitzsche 2006, S. 321). Dadurch ergibt sich die Möglichkeit einer Optimierung der Le-

benszykluskosten, weil alle Lebenszyklusphasen von der Konzeption über Bau und Be-

trieb bis zum Abriss oder Umnutzung durch ein spezialisiertes privates Unternehmen er-

bracht werden, dem darüber hinaus die Verantwortung für die Kosteneinhaltung während

der gesamten Laufzeit obliegt (Nitzsche 2009, S. 25). Diese Art der Leistungserbringung

korrespondiert daher besonders gut mit der ganzheitlichen Betrachtungsweise im FM.

Einen Sonderfall stellen solche Leistungen dar, die durch einen Dienstleister gegenüber

den Mitarbeitern eines Unternehmens erbracht werden, für welche die jeweiligen Mitar-

beiter allerdings individuell Verträge mit dem Dienstleister abschließen und der Unterneh-

mer zum Beispiel nur Räume zur Verfügung stellt. Dies kann beim Betrieb einer Kantine

der Fall sein (Kaiser 2013, S. 17, Rn. 65). Diese wird in der Regel vom Unternehmer

verpachtet. Ein ähnlicher Fall liegt vor, wenn der Unternehmer einem Dienstleister die

Möglichkeit eröffnet, seinen Mitarbeitern am Arbeitsplatz mobile Massagen anzubieten.

Es handelt sich in diesen Fällen um

Dienstleistungskonzessionen, weil der Dienstleis-

ter (Konzessionär) als Gegenleistung kein Entgelt vom Unternehmer erhält, sondern nur

das Recht zur Verwertung der Dienstleistung. Dabei trägt der Dienstleister selbst das

wirtschaftliche Risiko (Kaiser 2013, S. 17, Rn. 67). Wird die Dienstleistung von den Mit-

arbeitern nicht in Anspruch genommen, so kann er keine Einnahmen erzielen. Auf die

Besonderheiten von Konzessionsvergaben wird in dieser Arbeit nicht eingegangen.

2.2

Privatautonomie und ihre Grenzen

Zur Privatautonomie gehört die Abschluss-, Inhalts- und Formfreiheit von Verträgen (Lan-

ge 2012, S. 6). Den Einschränkungen der Vertragsfreiheit liegt der ,,Gedanke der vertrag-

lichen und sozialen Gerechtigkeit" (Lange 2012, S. 7) zugrunde. Eine gerechte Vertrags-

gestaltung muss auch das Leitbild für die Auftragsvergabe im FM sein.

Ihre absoluten Grenzen findet die Vertragsfreiheit in gesetzlichen Verboten (§134 BGB)

sowie den guten Sitten (§138 BGB). Die Abschlussfreiheit wird im Bereich technischer

Dienstleistungen dahingehend eingeschränkt, dass die Prüfung bestimmter Anlagen nur

durch einen eingeschränkten Kreis von Anbietern durchgeführt werden darf. Ein Beispiel

dafür ist die Prüfung von überwachungsbedürftigen Anlagen wie Personen- und Lasten-

aufzügen im Sinne § 2 Abs. 13 Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) und § 2 Nr. 30

Produktsicherheitsgesetz (ProdSG). Für diese Anlagen darf gemäß §§ 15, 16 BetrSichV

nur eine der im Anhang 2 zur BetrSichV genannten zugelassenen Überwachungsstellen

die Prüfung vornehmen.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Die Inhaltsfreiheit von FM-Verträgen wird dadurch beschränkt, dass aufgrund von Ta-

rifverträgen und seit 01. Januar 2015 durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) deutsch-

landweit ein Mindestlohn zu zahlen ist. Bereits seit Jahren bestehen unter anderem im

Sicherheitsgewerbe sowie für Reinigungsleistungen allgemeinverbindliche Tarifverträge.

Bei Nichteinhaltung von Mindestlöhnen sehen sowohl das Arbeitnehmerentsendegesetz

(AEntG) als auch das MiLoG haftungsrechtliche Konsequenzen und Bußgelder vor. Die

im § 14 AEntG geregelte Haftung des Auftraggebers, auf die auch § 13 MiLoG verweist,

greift jedoch nicht im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Dienstleister. Die Regelung

wurde ursprünglich für die Haftung des Generalunternehmers am Bau gegenüber seinen

Subunternehmern konzipiert. Die Rechtsprechung legt unter Verweis auf die Intention

des Gesetzgebers den im AEntG verwendeten Unternehmerbegriff einschränkend aus

(Aufdermauer 2015, S. 13). So entschied das Amtsgericht (AG) München, dass ein Ho-

tel nicht als Generalunternehmer für die Zahlung des Mindestlohns an die Mitarbeiter

eines von ihm beauftragten Reinigungsunternehmens haftet, weil die Reinigung nur ei-

ne Vorbereitungsmaßnahme zur Leistungserbringung des Hotels darstellt (AG München,

Urteil vom 30.12.2010 - 1112 Owi 298 Js 35029/10). Dem Auftraggeber, der selbst kei-

ne Subunternehmer zur Leistungserbringung einsetzt, drohen daher grundsätzlich keine

unmittelbaren juristischen Konsequenzen, wenn der von ihm beauftragte Dienstleister

nicht den vorgeschriebenen Mindestlohn zahlt. Dennoch besteht die erhebliche Gefahr

einer negativen Wahrnehmung in der Öffentlichkeit und damit ein hohes Reputationsri-

siko (Möbius und Pallenberg 2013, S. 36), wenn bekannt wird, dass ein Unternehmen

Dienstleister beauftragt, die gegen den tariflichen und gesetzlichen Mindestlohn versto-

ßen. Auf die Möglichkeiten zur Überprüfung der Einhaltung des Mindestlohnes wird im

Kapitel 5.1.1 näher eingegangen.

Die Inhaltsfreiheit von FM-Verträgen wird auch durch das AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB)

beschränkt. Ziel des AGB-Rechts ist es, den Vertragspartner des Verwenders der AGB

davor zu schützen, dass durch AGB die Grundgedanken gesetzlicher Regelungen so

geändert werden, dass der Vertragspartner unangemessen benachteiligt wird (Lange

2012, S. 67 ff.).

Ebenfalls einschränkend wirkt das Datenschutzrecht. Auch wenn der Auftraggeber vom

Dienstleister, möglichst schon im Vorfeld des Vertragsabschlusses, oft viele Informatio-

nen über die Arbeitskräfte des Dienstleisters erhalten möchte, so ist dies nicht immer

zulässig. Die Übermittlung der Qualifikationsnachweise von Arbeitnehmern ist beispiels-

weise nur gestattet, wenn ein Gesetz dies erlaubt oder der betreffende Arbeitnehmer

zugestimmt hat (Müller 2015, S. 22).

Verträge können grundsätzlich formlos geschlossen werden (Lange 2012, S. 7). Dies gilt

auch für FM-Verträge. Aus Gründen der Beweissicherheit ist es jedoch sinnvoll beim Ab-

schluss und sämtlichen Änderungen die Schriftform (Kaiser 2013, S. 90) oder zumindest

Textform nach § 126b BGB zu wählen.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

2.3

Vertragsanbahnung und Vertragsabschluss

Die Kenntnis darüber, wie Verträge nach BGB abgeschlossen werden, ist von grundle-

gender Bedeutung für das Vergaberecht im FM. Zu beachten ist dabei, dass ein Schuld-

verhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten schon vor Vertragsabschluss ent-

steht. Bereits bei Vertragsanbahnung oder der Aufnahme von Vertragsverhandlungen

gelten gemäß § 311 Abs. 2 BGB die Schutzrechte aus § 241 Abs. 2 BGB. Es entsteht

ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, auch als ,,culpa in contrahendo" bezeichnet,

aus dem sich eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter

und Interessen des anderen Verhandlungspartners ergibt (Lange 2012, S. 104). Nicht

nur der Vertrag an sich, sondern schon das Verfahren zur Vertragsanbahnung muss da-

her so ausgestaltet sein, dass ein gegenseitiges Vertrauen zwischen Auftraggeber und

den Dienstleistern besteht und nicht ein Vertragspartner bestrebt ist, einseitig nur seine

Interessen zu Lasten des anderen durchzusetzen.

Der eigentliche Vertragsabschluss ist in den §§ 145 ff. BGB geregelt. Unabhängig davon,

um welche Art von Vertrag es sich handelt, kommt dieser durch mindestens zwei über-

einstimmende Willenserklärungen (Antrag und Annahme) zustande. Der Antrag (auch

allgemein als Angebot bezeichnet) muss die wesentlichen Vertragsbestandteile (lat.

essentialia negotii) beinhalten und inhaltlich so bestimmt sein, dass er durch eine einfa-

che Zustimmung mit ,,ja" angenommen werden kann (Schack 2013, § 9, Rn. 55). Antrag

und Annahme sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, die nach § 130 Abs. 1 BGB

mit Zugang wirksam werden. Das Angebot ist grundsätzlich bindend und kann vom An-

bietenden nicht einfach zurückgenommen oder widerrufen werden. Der Empfänger des

Angebots erhält dadurch die Möglichkeit, die Inhalte vor Vertragsabschluss zu prüfen

(Bork 2006, S. 273, Rn. 723).

Ein Angebot kann nur solange angenommen werden wie es Gültigkeit besitzt. Unter An-

wesenden kann es nur sofort angenommen werden (§ 147 Abs. 1 BGB). Unter Abwe-

senden kann die Annahme innerhalb der Zeit erfolgen, in der sie üblicherweise zu erwar-

ten ist (§ 147 Abs. 2 BGB). In der Regel wird gemäß § 148 BGB eine Frist zur Annah-

me bestimmt. Sofern keine abweichenden Festlegungen bestehen, wird der Antragende

versuchen, diese First möglichst kurz zu halten, weil er sich nicht unbegrenzt an sein

Angebot binden will. Ein verspätet angenommenes Angebot oder ein Angebot unter Ab-

änderungen gilt gemäß § 151 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

Entscheidet sich der Auftraggeber beispielsweise erst nach Ablauf der Angebotsbindung,

einen Dienstleister zu beauftragen, so obliegt es dem Dienstleister zu entscheiden, ob er

zu den Konditionen den Vertrag noch eingehen will.

In Abbildung 3 werden beispielhaft Probleme aufgezeigt, die daraus entstehen, wenn

nicht festgelegt wird bis wann Angebote abzugeben sind und wie lange diese gültig sein

sollen. Im dargestellten Beispiel verbleibt nur ein sehr kurzer Zeitraum, in dem die Ange-

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

bote B, C und D gleichzeitig bindend sind und in dem diese geprüft werden müssten. Die

Bindefrist des Angebots A ist sogar schon vor dem Eingang von Angebot B abgelaufen.

Stellt sich nach Wertung aller Angebote heraus, dass Angebot A das wirtschaftlichste

Angebot gewesen wäre, so ist der Bieter A bereits nicht mehr an sein Angebot gebun-

den. Das Problem zeitlich versetzter Angebotseingänge und Bindefristen kann nur durch

ein strukturiertes Vergabeverfahren mit einheitlich vorgegebenen Angebots- und Binde-

fristen gelöst werden. Das Kapitel 4.5 enthält Empfehlungen für die Ausgestaltung von

Vergabeverfahren, damit solche Situationen vermieden werden.

Eingang

des Angebots

Ende der

Bindefrist

Zeit

Versendung der

Aufforderung zur

Angebotsabgabe

an 4 Dienstleister

Angebot A

Angebot B

Angebot C

Angebot D

Angebotseinholung ohne Vorgabe von Angebots- und Bindefristen

kurze Zeit zur Auswahlentscheidung

Abb. 3: Angebotseinholung ohne Vorgabe von Angebots- und Bindefristen

Die Angebotsbindung kann nach § 145 BGB auch ausgeschlossen werden. Wenn die

Dienstleister Angebote selbst erstellen, verwenden sie oft Formulierungen wie ,,Angebot

freibleibend" oder ,,unverbindliches Angebot". Solche Klauseln können die Bindungswir-

kung ausschließen und dazu führen, dass es sich nur um eine unverbindliche Aufforde-

rung zu Abgabe von Angeboten (lat. invitatio ad offerendum) handelt (Lange 2012, S. 28).

In diesem Fall würde erst der Auftrag an den Dienstleister den verbindlichen Antrag dar-

stellen. Im Einzelfall kann die Auslegung einer solchen Klausel im Gesamtkontext auch

ergeben, dass es sich um ein Angebot mit Widerrufsvorbehalt handelt, das der Antra-

gende nach Annahme noch widerrufen kann (Schack 2013, § 9, Rn. 181). Unabhängig

davon, wie die Wertung ausfällt, besteht keine Sicherheit, dass ein Vertrag tatsächlich

zustandekommt. Solchen Unsicherheiten begegnet das Vergaberecht mit strengen for-

malen Regelungen zum Verfahren.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

2.4

Vergaberecht

Das Vergaberecht regelt den Fremdbezug von Waren, Dienstleistungen und Bauleistun-

gen durch öffentliche Auftraggeber, zu denen unter anderem Bund, Bundesländer sowie

Kommunen und deren Einrichtungen zählen (Broens u. a. 2015, S. 2). Für private Unter-

nehmen gilt das Vergaberecht grundsätzlich nicht.

Die Struktur des deutschen Vergaberechts ist nur mit einem Blick auf seine historische

Entwicklung zu verstehen. Entwickelt hat sich das deutsche Vergaberecht ursprünglich

aus dem Haushaltsrecht der öffentlichen Hand (Oertzen Becker 2013, S. 46). Ziel war

zunächst nur, eine sparsame Verwendung der Haushaltsmittel, ohne subjektive Rechte

oder die Möglichkeit eines Bieterrechtsschutzes bei Vergaberechtsverstößen (Solbach

und Bode 2015, S. 3, Rn. 14). Regelwerke zum Vergaberecht wurden mit der ,,Verdin-

gungsordnung" für Bauleistungen (VOB) erstmals im Jahr 1926 und für Lieferungen und

Dienstleistungen (VOL) im Jahr 1936 eingeführt. Bei diesen Regelwerken, die heute den

Namen ,,Vergabe- und Vertragsordnung" tragen, handelt es sich weder um Gesetze noch

um Rechtsverordnungen (Möller und Kalusche 2013, S. 311). Sie besitzen nicht die Qua-

lität von Rechtsnormen, weil sie vom DVA und vom Deutschen Vergabe- und Vertragsaus-

schuss für Lieferungen und Dienstleistungen (DVAL) ausgehandelt und weiterentwickelt

werden. Die Zusammensetzungen beider Gremien aus Vertretern von Spitzenbehörden

des Bundes, der Bundesländer und kommunaler Spitzenverbände für die Auftraggeber-

seite und Vertretern der Verbände von Industrie, Handwerk, Wirtschaft und Gewerkschaf-

ten für die Auftragnehmerseite sind in der Satzung des DVA (DVA 2004) und dem Arbeits-

und Organisationsschema des DVAL (DVAL 2009) niedergelegt. Die VOL und VOB sind

in mehrere Teile untergliedert. Der Teil A enthält jeweils Vorschriften für die Durchführung

der Vergabeverfahren. Der Teil B enthält jeweils AGB. Die VOB enthält zusätzlich noch

einen Teil C mit ,,Allgemeinen technischen Vertragsbestimmungen". Die verpflichtende

Anwendung von VOL und VOB für die öffentliche Hand ergibt sich über Verweisungen

aus verschiedenen Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften.

Seit den 1970er Jahren gibt es Bestrebungen zur Harmonisierung des Vergaberechts in

den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Das Ziel ist die Schaffung eines einheitli-

chen Binnenmarktes auf europäischer Ebene (Noch 2011, S. 19, Rn. 2). Das deutsche

Vergaberecht ist daher heute zweigeteilt. Ab dem Erreichen bestimmter Auftragswer-

te, der sog. Schwellenwerte, ist das Vergaberecht europarechtlich geprägt (Noch 2011,

S. 19, Rn. 2). Der Grund für die Zweiteilung liegt darin begründet, dass die Veranke-

rung im Haushaltsrecht keine Möglichkeit bietet, subjektive Rechte der Bieter und einen

effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten (Noch 2011, S. 56, Rn. 14). Daher sind die

Regelung für Vergaben ab Erreichen der Schwellenwerte seit dem Jahr 1999 im Gesetz

gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt (Noch 2011, S. 58, Rn. 15), was zu

der Bezeichnung als ,,Kartellvergaberecht" führt.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

2.4.1

Persönlicher Anwendungsbereich

Die im vierten Teil des GWB geregelten Vorschriften für die Vergabe von öffentlichen

Aufträgen und Konzessionen gelten gemäß § 98 GWB für öffentliche Auftraggeber, Sek-

torenauftraggeber und Konzessionsgeber. Damit sind unter anderem Bund und Bundes-

länder sowie Gemeinden und Landkreise erfasst (Schmidt 2010, S. 281). Zu den dort

genannten Sondervermögen gehören beispielsweise kommunale Eigenbetriebe (Leine-

mann 2010, S. 42, Rn. 104). Erfasst sind nach § 99 Nr. 2a GWB auch juristische Per-

sonen des privaten Rechts, sofern sie zu einem besonderen Zweck gegründet wurden,

Aufgaben des Allgemeininteresses nichtgewerblicher Art wahrnehmen und beispielswei-

se von Gemeinden wesentlich finanziert werden. Dies können zum Beispiel kommuna-

le Krankenhäuser, kommunale Entsorgungsunternehmen oder Wirtschaftsförderungsge-

sellschaften sein (Leinemann 2010, S. 44, Rn. 105).

Sektorenauftraggeber (§ 98 GWB) sind öffentliche oder private Auftraggeber, die bei-

spielsweise auf dem Gebiet der Wasserversorgung (§ 102 Abs. 1 GWB) oder der Gas-

und Wärmeversorgung (§ 102 Abs. 3 GWB) tätig sind. Sie unterliegen dem Vergabe-

recht, weil sie auf der Grundlage besonderer oder ausschließlicher Rechte tätig sind

(Belke 2012, S. 3) und daher eine besonders starke Stellung am Markt haben. Für sie

gelten Sondervorschriften, auf die im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen wird.

Darüber hinaus können auch Empfänger staatlicher Zuwendungen an das Vergaberecht

gebunden sein. So regelt beispielsweise die Sächsische Aufbaubank in Nr. 3.1 ihrer All-

gemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung, dass der Zuwendungsempfänger

ab einem Gesamtbetrag von mehr als 100.000 EUR die VOL/A bzw. bei Bauleistungen

die VOB/A anwenden muss und die Bewilligungsbehörde auch zur Nachprüfung des Ver-

fahrens berechtigt ist.

2.4.2

Sachlicher Anwendungsbereich

Der Begriff des öffentlichen Auftrages ist im § 103 Abs. 1 GWB legal definiert. Es handelt

sich danach um:

· entgeltliche Verträge

· zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern

· und Unternehmen

· über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung

von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand ha-

ben.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Damit sind sämtliche FM-Leistungen erfasst, die öffentliche Auftraggeber und Sektoren-

auftraggeber beschaffen. Im Bereich unterhalb der Schwellenwerte regeln die Landesver-

gabegesetze den sachlichen Anwendungsbereich. Dazu enthält § 1 Abs. 1 Sächsisches

Vergabegesetz (SächsVergabeG) einen dynamischen Verweis auf die im GWB enthalte-

ne Regelung (§ 99 GWB a. F., jetzt: § 103 GWB).

2.4.3

Grundsätze

Die wesentlichen Grundsätze des Vergaberechts sind im § 97 GWB aufgeführt:

· Vergabe von Leistungen im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1)

· Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung (§ 97 Abs. 2)

· Transparenz der Verfahren (§ 97 Abs. 1 Satz 1)

· Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit (§ 97 Abs. 1 Satz 2)

· Berücksichtigung von Qualität, Innovation und sozialen sowie umweltbezogenen

Aspekten (§ 97 Abs. 3)

· Berücksichtigung der Interessen des Mittelstands durch Aufteilung von Aufträgen in

Lose (§ 97 Abs. 4)

Das

Wettbewerbsprinzip zielt darauf ab, dass sich ein möglichst breiter Kreis von Un-

ternehmen an den Vergabeverfahren beteiligen kann (Zeiss 2010, S. 28). Dies zeigt sich

unter anderem in der Ausgestaltung der Vergabeverfahren, in Regelungen zur Leistungs-

beschreibung und den Eignungsanforderungen an Bieter. Die Vergabeordnungen ent-

halten darüber hinaus Regelungen, die Wettbewerbsbeschränkungen wie Bieterabspra-

chen, ungewöhnlich hohe oder niedrige Preise sowie der Bildung von monopolähnlichen

Strukturen entgegenwirken (Zeiss 2010, 28 f.).

In engem Zusammenhang mit dem Wettbewerbsprinzip ist das Gebot der

Gleichbe-

handlung bzw. Nichtdiskriminierung zu sehen. Diskriminierende Verhaltensweisen wie

beispielsweise die Beschränkung auf ortsansässige Unternehmen, die Bevorzugung be-

stimmter Produkte oder die Forderung von Qualifikationen, die nur inländische Unter-

nehmen erbringen können (Zeiss 2010, 21 ff.), sind grundsätzlich dazu geeignet, den

Wettbewerb unzulässig zu beschränken.

Das Prinzip der

Transparenz findet seinen Niederschlag in umfangreichen Vorschriften

zur Dokumentation des Vergabeverfahrens (Zeiss 2010, S. 30). Nur wenn alle Verfah-

rensschritte nachvollziehbar und im Rahmen eines Rechtsschutzes auch nachprüfbar

sind, handelt es sich um ein transparentes Vergabeverfahren (Rosenkötter u. a. 2016,

S. 26). Weiterhin ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, dem Bieter alle notwendi-

gen Informationen zur Verfügung zu stellen, die dieser für die Erstellung seines Angebots

benötigt (Zeiss 2010, S. 29). Dieser Aspekt wird im Kapitel 3 noch vertieft, weil er sowohl

für öffentliche als auch für private Auftraggeber von erheblicher Bedeutung für die Qua-

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

lität der späteren Auftragsausführung ist. Der Sinn und Zweck des stark reglementierten

Vergaberechts liegt auch in der Korruptionsprävention (Zeiss 2010, S. 31). Eine umfas-

sende Transparenz gegenüber den Bietern schafft zudem Vertrauen und zeigt in jeder

Stufe des Verfahrens, dass ein fairer Wettbewerb durchgeführt wird, bei dem sich derje-

nige Bieter durchsetzt, der objektiv geeignet ist und dessen Angebot die Auswahlkriterien

am besten erfüllt.

Die

Wirtschaftlichkeit ist ein allgemeiner Grundsatz im Vergaberecht, der seine Aus-

prägung in verschiedenen Vorschriften wie beispielsweise bei der Auswahl des Angebots

findet (Rosenkötter u. a. 2016, S. 26). Während insbesondere

Umweltschutz sowie so-

ziale Aspekte lange Zeit als ,,vergabefremde" Aspekte abgelehnt wurden (Ley und Wank-

müller 2016, S. 18), sind diese nun ausdrücklich in den Vergabegrundsätzen enthalten.

Der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit ist als tragender Grundsatz aus dem öffent-

lichen Recht sowohl im europäischen Recht als auch im nationalen Verfassungs- und

Verwaltungsrecht bekannt. Staatliche Maßnahmen dürfen danach nur erfolgen, wenn sie

objektiv zur Zielerreichung

geeignet sind, wenn sie erforderlich sind, weil kein milderes

Mittel verfügbar ist und wenn sie

angemessen sind, weil die entstehenden Nachteile in

angemessenem Verhältnis zu den bewirkten Vorteilen stehen (Ley und Wankmüller 2016,

S. 18). Hier zeigt sich sehr deutlich, dass das Vergaberecht ein ausdifferenziertes Verwal-

tungsverfahren ist (Brückner 2015, S. 337), welches die Marktmacht des Staates begren-

zen soll. Die Verhältnismäßigkeit betrifft alle Bereiche der Auftragsvergabe wie Eignung,

Auswahlkriterien und Ausführungsbedingungen (Ley und Wankmüller 2016, S. 22). Ob-

wohl die Forderung nach Verhältnismäßigkeit scheinbar nur auf Begrenzung staatlicher

Marktmacht zielt, sollten auch private Auftraggeber bedenken, dass durch überhöhte An-

forderungen an Eignung oder Auswahlkriterien der Kreis von Bietern und damit auch der

Wettbewerb erheblich eingeengt wird (Rosenkötter u. a. 2016, S. 26).

Der

Mittelstandsschutz soll durch die im § 97 Abs. 4 GWB geregelte Pflicht zur Auftei-

lung von Leistungen erreicht werden (Rosenkötter u. a. 2016, S. 28). Die Formulierung

begründet einen Vorrang der Losvergabe vor der Gesamtvergabe (Ley und Wankmüller

2016, S. 19). Der Grundsatz gilt nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB auch für Unternehmen, an

die der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag vergeben hat und die ihrerseits Unterauf-

träge vergeben. Obwohl diese Regelung dem Wortlaut nach jeden Generalunternehmer

trifft, wurde sie speziell für PPP-Projekte geschaffen und soll sicherstellen, dass auch

bei langfristigen Großprojekten der Mittelstandsschutz gewahrt wird (Leinemann 2010,

S. 16, Rn. 33).

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vergaberechtlichen Grundsätze, mit Aus-

nahme des Mittelstandsschutzes, auch für die Auftragsvergabe von FM-Leistungen durch

private Unternehmen geeignet sind.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

2.4.4

Struktur des Vergaberechts

Aus Abbildung 4 wird die Zweiteilung des deutschen Vergaberechts in das europarecht-

lich geprägte ,,Kartellvergaberecht" und das ,,Haushaltsvergaberecht", welches durch das

Haushalts- und Vergaberecht von Bund und Ländern bestimmt wird, deutlich (Broens

u. a. 2015, S. 4).

EU-Recht

Bundesrecht

Vergabe-

und

Vertrags-

ordnungen

Landesrecht

VOL/A

VOB/A

1. Abschnitt

VOB/A

2. Abschnitt

GWB

4. Teil

VgV

SektVO

KonzVO

VSVgV

RL 2014/24/EU

Allgemein

RL 2014/25/EU

Sektoren

RL 2009/81/EG

Verteidigung

RL 2014/23/EU

Konzession

Landesvergabegesetze (z.B. SächsVergabeG)

Haushaltsrecht (z.B. SäHO)

Sondervorschriften:

z. B.

§ 21 AEntG

§ 19 MiLoG

VOB/A

3. Abschnitt

Konzessionen und

freiberufliche Tätigkeit

ohne Regelung

Schwellenwerte

Abb. 4: Struktur des Vergaberechts 2016

Sofern der Wert eines Auftrages bestimmte Schwellenwerte übersteigt, sind gemäß § 106

Abs. 1 GWB die Regelungen des vierten Teils des GWB anzuwenden. Dazu enthält § 106

Abs. 2 GWB einen dynamischen Verweis auf die jeweils einschlägigen Richtlinien der

Europäischen Union. Die wichtigsten Schwellenwerte betragen derzeit für:

· Bauleistungen 5,225 Mio. EUR netto

· Liefer- und Dienstleistungen 209.000 EUR netto

· Liefer- und Dienstleistungen (oberste Bundesbehörden) 135.000 EUR netto

· Liefer- und Dienstleistungen (Sektoren) 418.000 EUR netto

Die Grundlage für das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte bilden die vier Richtli-

nien (RL) des Europäischen Parlaments und des Rates, die in Abbildung 4 benannt sind.

Die Richtlinienvorgaben werden vom Gesetz- und Verordnungsgeber im GWB und den

zugehörigen Rechtsverordnungen in deutsches Recht umgesetzt.

2 Rechtsgrundlagen der Auftragsvergabe im Facility Management

Durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz ist die Struktur des Vergaberechts

oberhalb der Schwellenwerte im Jahr 2016 neu geordnet worden. Die Vergabe- und Ver-

tragsordnung für Freiberufliche Leistungen (VOF) sowie der 2. Abschnitt der VOL/A sind

komplett entfallen. Regelungen zu diesen Leistungen sind nun im GWB und in der Verord-

nung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) enthalten (Portz 2016, S. 123). Das

Kaskadenprinzip mit der Verweisung auf die Vergabe- und Vertragsordnung ist nur bei

den Bauleistungen erhalten geblieben. Neu hinzugekommen ist die Konzessionsvergabe-

verordnung (KonzVgV). Daneben bestehen weiterhin die Sektorenverordnung (SektVO)

und die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV).

Werden die Schwellenwerte nicht erreicht, dann greifen die haushaltsrechtlichen Vor-

schriften von Bund und Ländern. Die öffentlichen Auftraggeber werden durch Steuermit-

tel finanziert, wodurch die öffentliche Beschaffung und eine wirtschaftliche Mittelverwen-

dung im Fokus der Öffentlichkeit stehen (Broens u. a. 2015, S. 2). Der zentrale Grundsatz

im Haushaltsrecht der öffentlichen Hand lautet ,,Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit". Die

Sparsamkeit beschreibt die Erreichung bestimmter Ziele mit minimalen Mitteln (Minimal-

prinzip) und die Wirtschaftlichkeit dagegen die Erreichung maximaler Ziele mit einem vor-

gegebenen Budget (Maximalprinzip) (Mühlenkamp 2015, S. 6). Die Vergabevorschriften

sind eine Ausprägung hiervon. So regeln § 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) und

§ 55 Abs. 1 Bundeshaushaltsordnung (BHO) für den Bund, dass für die Beschaffung von

Lieferungen und Leistungen grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen

ist. Im Freistaat Sachsen schreibt § 1 SächsVergabeG die Anwendung der VOB/A Ab-

schnitt 1 sowie der VOL/A für alle staatlichen und kommunalen öffentlichen Auftraggeber

vor.

Neben den eigentlichen Regelwerken zum Vergaberecht bestehen in verschiedenen Ge-

setzen wie dem MiLoG und dem AEntG Sonderregelungen, die sich auf die Vergabe

öffentlicher Aufträge beziehen. So können Unternehmen gemäß § 19 Abs. 1 MiLoG von

der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie nachweislich ge-

gen die Regelungen zum Mindestlohn verstoßen haben und eine Geldbuße von mehr als

2.500 EUR zahlen mussten.

2.4.5

Einordnung der Leistungen in die Vergabeordnungen

Aufgrund der sehr unterschiedlichen Höhe der Schwellenwerte für die Anwendung des

Kartellvergaberechts für Bauleistungen einerseits sowie für Liefer- und Dienstleistungen

andererseits ist eine korrekte Einordnung des Auftrages wichtig. FM-Verträge sind verga-

berechtlich überwiegend Dienstleistungsverträge (Kaiser 2013, 16, Rn. 63). Dies ändert

jedoch nichts daran, dass beispielsweise Glasreinigung und Gebäudereinigung vom Ver-

tragstyp her Werkverträge sind.

Ende der Leseprobe aus 133 Seiten - nach oben

Details

Titel: Das Vergaberecht im Facility Management mit dem Ziel der Beschaffungsoptimierung bei privaten und öffentlichen Auftraggebern. Entwurf einer Richtlinie
Hochschule: Hochschule Wismar
Note: 1,3
Autor: Karsten Henze (Autor:in)
Erscheinungsjahr: 2016
Seiten: 133
Katalognummer: V375807
ISBN (eBook): 9783668530096
ISBN (Buch): 9783668530102
Sprache: Deutsch
Schlagworte: Vergaberecht Facility Management Richtlinie Entwurf Beschaffungsoptimierung Auftrag

Arbeit zitieren: Karsten Henze (Autor:in), 2016, Das Vergaberecht im Facility Management mit dem Ziel der Beschaffungsoptimierung bei privaten und öffentlichen Auftraggebern. Entwurf einer Richtlinie, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/375807

Das Vergaberecht im Facility Management mit dem Ziel der Beschaffungsoptimierung bei privaten und öffentlichen Auftraggebern. Entwurf einer Richtlinie

Leseprobe

Details