'Gun Jumping' im österreichischen und europäischen Kartellrecht

Frühstart beim Unternehmenserwerb?

Mémoire (de fin d'études) , 2011 , 137 Pages

Droit - Droit civil / Droit commercial, Droit des sociétés, Droit des cartels, Droit des affaires

In der vorliegenden Diplomarbeit wird das Thema der Vollzugshandlungen und dem Zeitpunkt der Durchführung eines Zusammenschlusses beschäftigt.
Sowohl die österreichische Fusionskontrolle – § 17 KartG – als auch die europäischen Fusionskontrolle – Art 7 Fusionskontrollverordnung – normieren ein Vollzugsverbot, welches die Durchführung von Vollzugshandlungen/Durchführungshandlungen vor Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens durch die jeweilige Wettbewerbskontrollbehörde – die Bundeswettbewerbsbehörde oder die europäische Kommission – verbietet. Aber weder auf nationaler noch auf europäischer Ebene werden solche Vollzugshandlungen als solche näher definiert.
Ziel dieser Diplomarbeit war es, Vollzugshandlungen als solche zu qualifizieren und den Zeitpunkt, in dem ein Unternehmenszusammenschluss oder eine Unternehmensübernahme als durchgeführt/vollzogen zu betrachten ist, festzumachen.
Dazu wird die Rechtspraxis der amerikanischen Wettbewerbsbehörden zum Thema betrachtet und ein Überblick über die Vollzugspraxis auf europäischer Ebene und mitgliedsstaatlicher Ebene gegeben. Danach werden § 17 KartG und Art 7 Fusionskontrollverordnung genauer betrachtet.
Im Hauptteil wird die bisher ergangene Rechtsprechung des OLG Wien als Kartellgericht sowie der europäischen Kommission analysiert und die jeweiligen Vollzugshandlungen herausgearbeitet. Danach kommt ein umfassender Überblick über die Lehr- und Literaturmeinungen sowohl zu § 17 KartG als auch Art 7 Fusionskontrollverordnung. Dann in weiterer Folge kommt es zu einem Vergleich der Vollzugshandlungen wie sie sich aus der Rechtsprechung und der Lehrmeinungen ergaben.
Am Ende kam es dann zu einer eigenen Stellungnahme, in der die erlangten Erkenntnisse bewertet wurden und ein Katalog mit Vollzugshandlungen sowie eine Meinung zu den conduct of business-Klauseln eines Unternehmenskaufvertrags artikuliert.

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Zum Begriff Gun Jumping
2.1. Entwicklung des Begriffes Gun Jumping
2.2. Gun Jumping in den USA
2.2.1. Allgemeines zur US-Rechtslage
2.2.2. Der Hart-Scott-Rodino-Act und die einschlägige Rechtsprechung der amerikanischen Wettbewerbsbehörden
2.2.2.1. Allgemeines zum Hart-Scott-Rodino-Act
2.2.2.2. Umsatzschwellen ab denen eine Anmeldepflicht nach dem Hart-Scott-Rodino-Act besteht
2.2.2.3. Transfer of beneficial ownership und einschlägige Rechtsprechung zum Übergang
2.2.2.4. Transfer of operational control
2.2.3. Der Sherman Act
2.2.4. Dos and Dont ‘ s aus der amerikanischen Praxis
2.3. Gun Jumping im europäischen Kartellrecht
2.4. Gun Jumping auf der Ebene der Mitgliedsstaaten

3. Das Vollzugsverbot im österreichischen und europäischen Kartellrecht
3.1. Die Fusionskontrolle im Überblick
3.2. Das Durchführungsverbot des § 17 KartG
3.2.1. Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle
3.2.1.1. Räumlicher Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle
3.2.1.2. Die Zusammenschlussbegriffe des § 7 KartG
3.2.1.3. Die Umsatzschwellen des § 9 KartG
3.2.2. Das Durchführungsverbot des § 17 KartG und seine Ausnahmen
3.2.3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot nach § 17 KartG
3.3. Das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO
3.3.1. Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung
3.3.1.1. Der räumliche Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung
3.3.1.2. Der Zusammenschlussbegriff des Art 3 Fusionskontrollverordnung
3.3.1.3. Die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereich durch eine „unionsweite Bedeutung“
3.3.2. Das Vollzugsverbot des Art 7 Fusionskontrollverordnung und seine Ausnahmen
3.3.3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot

4. Zeitpunkt der Durchführung eines Zusammenschlusses und Vollzugshandlungen in Lehre und Rechtsprechung
4.1. Vollzugshandlungen aus Sicht der Rechtsprechung
4.1.1. Rechtsprechung des OLG Wien als Kartellgericht
4.1.1.1. Beschluss des Kartellgerichts 25 Kt 257, 367/99
4.1.1.2. Beschluss des Kartellgerichts 27 Kt 245/04
4.1.1.3. Beschluss des Kartellgerichts 25 Kt 1/10-9
4.1.2. Rechtsprechung der Europäischen Kommission
4.1.2.1. Entscheidung der Kommission Samsung/AST
4.1.2.2. Entscheidung der Kommission A.P. Møller
4.1.2.3. Entscheidung der Kommission Bertelsmann/Kirch/Premiere
4.1.2.4. Entscheidung der Kommission Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône
4.2. Vollzugshandlungen aus Sicht der Lehre
4.2.1. Lehrmeinungen zu § 17 KartG
4.2.1.1. Allgemeines zum gegenwärtigen Literaturdiskurs in Österreich
4.2.1.2. Der Unternehmenserwerb nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG
4.2.1.3. Die Betriebsüberlassung gemäß § 7 Abs 1 Z 2 KartG
4.2.1.4. Der Anteilserwerb nach § 7 Abs 1 Z 3 KartG
4.2.1.5. Die Personengleichheit gemäß § 7 Abs 1 Z 4 KartG
4.2.1.6. Die sonstige Verbindung nach § 7 Abs 1 Z 5 KartG
4.2.2. Lehrmeinungen zu Art 7 Fusionskontrollverordnung
4.2.2.1. Allgemeines zur Art 7 Fusionskontrollverordnung betreffenden Literatur
4.2.2.2. Die Vollzugshandlungen aus Sicht der einzelnen Autoren
4.2.2.3. Nicht verbotene Vorbereitungshandlungen aus Sicht der Autoren
4.2.2.4. Der Vollzug der Fusion im Sinne von Art 3 Abs 1 lit a) Fusionskontrollverordnung
4.2.2.5. Der Vollzug des Kontrollerwerbs gemäß Art 3 Abs 1 lit b) Fusionskontrollverordnung
4.3 Vergleich der Judikatur, Literatur und eigene Stellungnahme
4.3.1 Vergleich der Rechtsprechung der europäischen Kommission und des Kartellgerichts
4.3.2 Vergleich der Literatur zu § 17 KartG und Art 7 Fusionskontrollverordnung
4.3.3 Eigene Stellungnahme

5 Resümee

Literaturverzeichnis

Internetquellen

Offizielle Dokumente und Rechtsquellen

Veröffentlichungen von Behörden, Gerichten und Unternehmen

Judikaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Diese Diplomarbeit entstand auf Grund meines Interesses zum Kartellrecht als solches und zur Fusionskontrolle im Speziellen. In dieser Arbeit möchte ich das für die Praxis sehr relevante Thema des Gun Jumping - also des verfrühten Vollzuges eines Zusammenschlusses - behandeln und die Probleme und Gefahren dieses Themengebietes analysieren. Im Vordergrund dieser Arbeit steht die Klärung der Frage, was als eine Durchführungs- oder Vollzugshandlung im Zusammenschlussprozess angesehen werden kann.

Das Thema Gun Jumping ist im Bereich der Fusionskontrolle deshalb von so eminenter Wichtigkeit, da eine insgesamt gelungene Transaktion nur dann zu Stande kommt, wenn man zwei wesentliche, aber unterschiedliche Anforderungen erfüllt. Einerseits sind alle von der Rechtsordnung vorgegebenen Pflichten zu erfüllen, um Probleme mit den Wettbewerbsbehörden zu vermeiden. Auf der anderen Seite steht die Wirtschaftlichkeit des Zusammenschlusses, wobei auf die wirtschaftlichen Aspekte einer M&A -Transaktion wie den geplanten Zeitaufwand und die Kosten zu achten ist. Wenn man diese beiden Gegenpole nicht in weitestmöglichen Einklang miteinander bringt, wird dadurch der geplante Nutzen einer solchen Transaktion vernichtet. Somit ist es für eine Transaktion eben von wesentlicher Bedeutung, ehestmöglich mit der Umsetzung des Zusammenschlusses beginnen zu können. Allerdings ist der Zeitpunkt, in dem ein Zusammenschluss als vollzogen oder durchgeführt gilt, in den entsprechenden Rechtsakten nicht geregelt. Diesen, für jede Unternehmensübernahme und für jeden Unternehmenszusammenschluss aber entscheidenden Punkt festzumachen, ist Ziel der folgenden Analyse.

Als methodische Grundlage der Analyse dient der Vergleich der Meinungen im Schrifttum der Lehre und den Beiträgen von Praktikern zum Thema Vollzugshandlungen und Zusammenschlussdurchführung sowohl auf nationaler wie auch auf europäischer Ebene. Auch werden die Vollzugshandlungen, wie sie sich aus der Rechtsprechung der europäischen Kommission und des OLG Wien als Kartellgericht ergeben, miteinander verglichen. Auf diese Weise soll dann, wenn möglich, die herrschende Ansicht in der Lehre und im Schrifttum abgeleitet werden und mit der Rechtsprechung verglichen werden. Wenn es zwischen den Lehrmeinungen und der Judikatur eine Übereinstimmung geben sollte, möchte ich daraus allgemein gültige Vollzugshandlungen innerhalb eines Zusammenschlussprozesseses ableiten, sollte ich divergierende Ansichten vorfinden, werden die verschiedenen Ansichten einander gegenübergestellt und verglichen.

Um einen Einstieg in das Thema zu geben, wird als erstes ein Überblick über das Thema Gun Jumping als solches gegeben. Unter Punkt 2 wird dabei vor allem auf die Rechtsprechung und Entscheidungspraxis der US-Wettbewerbsbehörden eingegangen, da diese auf Gun Jumping -Verstöße ein Hauptaugenmerk in der Durchsetzung des US- Antitraust-Law gelegt haben. Es wird in diesem Bereich detailliert auf die Rechtsgrundlagen für die Ahndung der Verstöße gegen das amerikanische Vollzugsverbot eingegangen. Auch werden die einzelnen, von der Rechtsprechung der amerikanischen Wettbewerbsbehörden entwickelten Elemente eines Vollzugs von Zusammenschlüssen dargelegt, um eine fundierte Grundlage der Analyse des Zeitpunktes, wann ein Zusammenschluss als vollzogen/durchgeführt anzusehen ist, zu gewährleisten. Weiters werden unter diesem Punkt dann auch die bisherige Praxis der Europäischen Kommission zum Thema Gun Jumping sowie die Rechtsprechung der Gerichte und Wettbewerbsbehörden der einzelnen Mitgliedsstaaten dargestellt.

Unter Punkt 3 werden die Rechtsgrundlagen des Durchführungsverbotes im österreichischen Kartellrecht und des Vollzugsverbotes im europäischen Fusionskontrollrecht besprochen. Es wird dafür auf die formalen Grundlagen wie den sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich der verschiedenen Rechtsgrundlagen, die Umsatzschwellen und die Zusammenschlusstatbestände der einzelnen Rechtsordnungen eingegangen. Es wird dabei auch das Verhältnis dieser beiden Rechtsordnungen zueinander besprochen. Im weiteren Verlauf der Darstellung der Rechtsgrundlagen wird auch ein Überblick über die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen und die geltenden Ausnahmebestimmungen vom Vollzugsverbot/Durchführungsverbot gegeben.

In Punkt 4 werde ich die Rechtsprechung der einzelnen Wettbewerbsbehörden und zuständigen Gerichte einerseits und die Literaturmeinungen andererseits zusammenfassen und analysieren. Auf diese Weise möchte ich - wenn möglich - den Zeitpunkt, in dem ein Zusammenschluss als vollzogen/durchgeführt gilt, festmachen und die einzelnen Vollzugshandlungen aus Sicht der Literatur und Judikatur anführen. Es wird hierin zu einer genauen Darstellung der bis jetzt ergangenen Judikate kommen und in der Folge werden die für das Thema Gun Jumping wesentlichen Entscheidungselemente aus den Judikaten herausgefiltert und besprochen. Bei der Darstellung der Literatur wird es zu einer Anführung der einzelnen Meinungen kommen. Diese werden dann innerhalb der besprochenen Rechtsordnungen auf etwaige Gemeinsamkeiten hin untersucht und es soll zu einer Darstellung des Vollzugs/der Durchführung der einzelnen Zusammenschlusstatbestände durch die dort genannten Vollzugshandlungen kommen. Dieser Punkt stellt den Hauptteil der Arbeit dar und ist die Grundlage für den Vergleich unter Punkt 5.

Der Vergleich unter Punkt 5 stellt dann die Entscheidungen der verschiedenen Wettbewerbsbehörden auf eine gedankliche Ebene und untersucht Gemeinsamkeiten und Unterschiede in Bezug auf die Vollzugshandlungen, wie sie aus den Entscheidungen hervorgehen. Das gleiche wird dann mit den verschiedenen Literaturmeinungen getan, um auch eine Gegenüberstellung der Literaturmeinungen zu erreichen. Punkt 5.3 sieht dann eine eigene Stellungnahme zum gesamten Themenkomplex vor, wo eine Würdigung der bis dahin erlangten Erkenntnisse erfolgt. Es wird eine Stellungnahme zur Judikatur und Literatur abgegeben und etwaige Differenzen besprochen und beurteilt. Ziel ist es dann, am Ende dieses Punktes einen Katalog mit zu vermeidenden Vollzugshandlungen und allgemeine Handlungsgrundsätze für die Phase eines M&A - Deal s vor Freigabe aufzustellen, um einen verfrühten Vollzug und in der Folge einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot/Vollzugsverbot zu vermeiden.

Der letzte Punkt summiert dann die Erkenntnisse der Arbeit auf und stellt diese noch einmal in zusammenfassender Weise dar, um einen schnellen Überblick über Thema und Ergebnis der Arbeit zu ermöglichen.

2. Zum Begriff Gun Jumping

2.1. Entwicklung des Begriffes Gun Jumping

Um den Einstieg in das Thema zu finden, ist es als allererstes nötig, den Begriff Gun Jumping zu definieren und seinen Ursprung zu erläutern. Als Gun Jumping wird der Vollzug eines Zusammenschlusses bezeichnet, wenn dieser noch nicht durch die Wettbewerbsbehörden freigegeben wurde.¹ Es wird somit ein Terminus aus der Sportwelt in den Bereich der M&A -Praxis übernommen, wonach „ to jump the gun “ einen Frühstart bei einem sportlichen Wettbewerb, zum Beispiel einem 100-Meter Sprint, meint.² So klar der Begriff an Sich scheinen mag, lässt er sich inhaltlich aber nicht definieren, ist er doch aus dem US-amerikanischen Kartellrecht übernommen³ und auch im dort nicht eindeutig definiert.⁴ Klar ist aber, dass sich zwei Arten des Gun Jumping unterscheiden lassen, nämlich das „klassische“Gun Jumping bei dem ein Zusammenschluss zwar angemeldet, jedoch vor Genehmigung oder vor Ablauf der Wartefristen und gleichzeitiger Nichtuntersagung durch die zuständige Wettbewerbsbehörde vollzogen wurde und jene Fälle, bei denen ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss gar nicht erst angemeldet sondern gleich von den beiden Parteien vollzogen wurde.⁵ Es ist aber, trotz der Grundbedeutung des Begriffes, nicht klar, was als Vollzug des Zusammenschlusses gilt. Im Gegenteil, Gun Jumping kann als Oberbegriff einer Vielzahl von Handlungen und Aktionen bei einem Unternehmenserwerb gesehen werden⁶, die entweder für sich allein oder als Gesamtes den Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen und somit einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot - Art 7 Fusionskontrollverordnung⁷ (FKVO) oder § 17 KartG - darstellen. Solche Verstöße sind durch empfindliche Geldstrafen sanktionsbewährt und somit tunlichst zu vermeiden, um den Wert der Transaktion nicht zu schmälern oder gar zu negieren.

Dies führt auch zur ersten Erkenntnis, dass nur anmeldebedürftige Zusammenschlüsse in der Lage sind, das Problem Gun Jumping zu provozieren. Zusammenschlüsse, die nicht die nötigen Voraussetzungen einer Anmeldung bei den Wettbewerbsbehörden mit sich bringen, haben schon per se nicht das Problem, gegen das Vollzugsverbot nach Art 7 FKVO oder das Durchführungsverbot des § 17 KartG verstoßen zu können.⁸ Wann eine solche Anmeldepflicht vorliegt, regeln die jeweiligen Rechtsordnungen teilweise ähnlich, jedoch auch teilweise recht unterschiedlich, wie später in dieser Arbeit noch gezeigt wird.⁹

In den folgenden drei Punkten wird nun eine Übersicht über die Behandlung des Themas Gun Jumping in den USA, im europäischen Kartellrecht und auf der Ebene der Mitgliedsstaaten gegeben.

2.2. Gun Jumping in den USA

2.2.1. Allgemeines zur US-Rechtslage

Schon aus den einleitenden Worten zum Begriff Gun Jumping geht hervor, dass sich dieser Problemkreis in den USA entwickelt hat. Im US-amerikanischen Kartellrecht hat das Thema Gun Jumping schon eine lange Tradition und auf der Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot liegt auch eines der Hauptaugenmerke der amerikanischen Wettbewerbsbehörden.¹⁰ Die Aufsicht über das amerikanische Kartellrecht üben einerseits die Federal Trade Commission (FTC) und andererseits die Antitrust Division des Justizministeriums Department of Justice (DOJ) aus.¹¹

Rechtsgrundlagen für die Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot finden sich einerseits in der Section 7A des Clayton Act¹², welche auch als Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act 1976 (HSR-Act) bekannt ist¹³, und andererseits Section 1 des Sherman Acts¹⁴ (Sherman Act).¹⁵ Diese beiden nebeneinander anwendbaren Normen regeln zum Einen das Verhalten von Parteien, die an Unternehmenstransaktionen beteiligt sind (Sec 7A Clayton Act) und zum Anderen das allgemeine Kartellverbot und Verbot wettbewerbsschädigender Absprachen zwischen Unternehmen (Sec 1 Sherman Act).

2.2.2. Der Hart-Scott-Rodino-Act und die einschlägige Rechtsprechung der amerikanischen Wettbewerbsbehörden

2.2.2.1. Allgemeines zum Hart-Scott-Rodino-Act

Die Section 7A des Clayton Act regelt das Verfahren nach denen ein Zusammenschluss in den USA angemeldet werden muss und wie die FTC und das DOJ bei der Prüfung vorgehen. Der HSR-Act hat das Ziel, die Wettbewerbsbehörden mit einem Zeitfenster auszustatten, welches genügt, den angemeldeten Zusammenschluss zu prüfen.¹⁶ Ausschlaggebend dafür, ob ein Verstoß gegen Sec 7A Clayton Act vorliegt, ist die Tatsache, dass vor Ablauf der 30-tägigen Wartefrist¹⁷ entweder beneficial ownership oder aber operational control am/vom Target auf das übernehmende Unternehmen übergeht.¹⁸ Allerdings kann diese Wartezeit auch verlängert werden, wenn die Wettbewerbsbehörden eine sogenannte second request¹⁹ an die beteiligten Unternehmen stellen, um weitere Informationen über den geplanten Zusammenschluss zu erhalten. Dies verlängert die Wartezeit um weitere 30 Tage ab dem Tag, an dem die FTC die verlangten Informationen erhält.²⁰ Dadurch kann sich in der Praxis also eine erhebliche Zeitspanne ergeben, in der die Transaktion nicht durchgeführt werden darf. Dies steht aber im Widerspruch zur Tatsache, dass eine erfolgreiche M&A -Transaktion möglichst verzögerungsfrei ablaufen soll um die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens zu garantieren.²¹ Sollte also ein Zusammenschluss, welcher anzumelden ist, vor Ablauf der Warteperiode oder ohne Anmeldung bei der FTC und des DOJ durchgeführt werden, verstoßen die beteiligten Unternehmen gegen das Vollzugsverbot und riskieren eine civil penalty bis zu $ 11.000 pro Tag, an denen der Verstoß als gegeben angesehen wird.²²

2.2.2.2. Umsatzschwellen ab denen eine Anmeldepflicht nach dem Hart-Scott-Rodino- Act besteht

Als erstes muss erwähnt werden, dass sich die Umsatzschwellen jährlich verändern und an das gross national product (=Bruttonationaleinkommen) angepasst werden müssen.²³ Die Umsatzschwellen sind also vom jährlich erwirtschafteten Bruttonationaleinkommen abhängig, was auch die jetzt gültigen und im Vergleich zum Vorjahr höheren Schwellenwerte erklärt.²⁴ Es erfolgt also eine Anpassung der Schwellenwerte an die jeweiligen Gegebenheiten der wirtschaftlichen Lage in den USA, um eine möglichst gleichbleibende Anwendung des HSR-Act zu gewährleisten. Der Effekt, den Unternehmensübernahmen und Unternehmenszusammenschlüsse auf den Wettbewerb haben, bleibt auch in Krisenzeiten der gleiche, der Transaktionswert hätte aber unter Umständen nicht die geltenden Schwellen erreicht. In diesem Sinne kann man also von einer effet utile Bestimmung reden, die der Fusionskontrolle einen möglichst konstanten Anwendungsbereich sichern sollen.

Eine Anpassung wie diese sorgt aber nicht nur für eine quasi jahresaktuelle Anpassung an die wirtschaftlichen Gegebenheiten, sondern auch für einen gewissen Grad an Rechtsunsicherheit. Die neuen Schwellenwerte werden immer am Jahresanfang publiziert und treten am 30ten Tag nach ihrer Verlautbarung, im Jahr 2010 am 22. Februar 2010²⁵, in Kraft²⁶. Eine bis dahin geplante Transaktion kann somit von den Parteien in gutem Glauben auf die aktuelle Rechtslage vorbereitet und nicht bei der FTC angemeldet werden, weil man sich knapp aber doch unterhalb der Schwellenwerte zum Vorjahr befindet und plötzlich, weil das Signing nach dem Inkrafttretedatum der neuen Schwellenwerte liegt, eine Anmeldung bei der FTC samt allen Nebeneffekten - etwa Gebühren und vor allem die 30-tägige Wartefrist - auslösen.

Um einer Anmeldepflicht unter dem HSR-Act zu unterliegen, müssen die beteiligten Unternehmen folgende formale Voraussetzungen erfüllen²⁷:

- Mindestens eines der beteiligten Unternehmen muss auf dem amerikanischen Markt aktiv sein (Commerce-Test).²⁸
- Das Transaktionsvolumen überschreitet $ 263,8 Mio²⁹ oder aber liegt zwischen $ 66 Mio und $ 263,8 Mio, wobei entweder das übernehmende Unternehmen einen jährlichen Netto-Gesamtumsatz oder einen Totalwert der Assets von $ 131,9 Mio vorweisen kann und ein Unternehmen mit einem jährlichen Netto-Gesamtumsatz oder einem Totalwert der Assets von $ 13,2 Mio erwirbt oder vice versa (Size of the Person Test).³⁰
- Die beteiligten Unternehmen müssen mit ihrer Transaktion ein Mindestvolumen von $ 66 Mio bewegen, damit eine HSR-Anmeldung verpflichtend wird. Unter diesem Grenzwert liegende Transaktionen bleiben von einer Anmeldpflicht verschont (Size of the Transaction-Test).³¹

Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein, damit eine Anmeldepflicht besteht³². Laut FTC gibt es insgesamt folgende fünf Anmeldeschwellen, wenn Stimmrechtsanteile am Target auf das akquirierende Unternehmen übergehen:³³

- Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 66 Mio aber unter einem Anteil von $ 131,9 Mio am Target.
- Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 131,9 Mio aber unter einem Anteil von $ 659,5 Mio am Target.
- Ein kombinierter Anteil von mindestens $ 659,5 Mio am Target.
- 25 % der noch ausstehenden Anteile am Target.
- 50 % der noch ausstehenden Anteile am Target.

Sollte einer dieser Punkte erfüllt sein, sind die beteiligten Unternehmen verpflichtet, eine Notifikation an die Behörden zu senden. Allerdings ist es, im Falle des Anteilserwerbs, möglich, dass ein Anteilserwerb von 25 % angemeldet wird und dann weitere Anteile bis zu 49,9 % am Target erworben werden, ohne eine weitere Anmeldung vornehmen zu müssen.³⁴ Dies hat den Vorteil, dass für einen Erwerb zwischen 25 und 49,9 % am Target nur einmal eine Filing -Gebühr anfällt, die abhängig vom Transaktionsvolumen, mindestens $ 45,000, auf der nächsten Stufe $ 125,000 und als Höchstgebühr $ 280,000 beträgt.³⁵

2.2.2.3. Transfer of beneficial ownership und einschlägige Rechtsprechung zum Übergang

Der erste Zusammenschlussbegriff den der HSR-Act normiert ist der Übergang von beneficial ownership auf das akquirierende Unternehmen. Beneficial ownership iSd HSR- Act ist zwar nicht legaldefiniert, wird aber im weitesten Sinn so verstanden, dass jedes „ right to obtain the benefit of any increase in value or divident, the risk of loss of value, the right to vote the stock or to determine who may vote the stock, [and] the investment discretion (including the power of the stock) “ ³⁶ als beneficial ownership angesehen wird. Dies bedeutet also, dass jedes Recht am Target wie etwa Dividendenansprüche oder Stimmrechte oder aber die negative Seite dieser Rechte, also das Risiko Verluste zu erleiden, ausreicht, um einen anmeldebedürftigen Zusammenschluss zu vollziehen. Dieser Übergang von beneficial control kann entweder direkt vom Target auf den Übernehmer von statten gehen oder aber auch indirekt, wie im Fall United States vs. Atlantic Richfield Co.³⁷ In diesem Fall gewährte das Zielunternehmen Atlantic Richfield Co irreversible dem Übernehmer Sunseeds Genetics Inc. das Recht, alle mit den Anteilen an der Atlantic Richfield Co Tochter ARCO Seed - dem eigentlichen Target - verbundenen Stimmrechte bereits vor der Anmeldung bei der FTC und dem DOJ auszuüben. Zwar wurden 51 % der Anteile an einen Treuhänder übertragen, die Sunseeds Genetics Inc hatte aber ein Bezugsrecht an den Gewinnen der Treuhänderanteile, die bis zum Ablauf der Wartezeit des HSR-Act erwirtschaftet wurden.³⁸ Dies erfüllt dann auch unzweifelhaft die Voraussetzung, dass beneficial ownership dadurch übertragen wird, dass man ein Stimm- und Gewinnbezugsrecht an Anteilen des Target s erwirbt, bevor die 30- Tage Wartefrist abgelaufen ist.

Im Fall United States vs Input/Output³⁹ wurde sowohl ein transfer of beneficial ownership als auch ein transfer of operational control festgestellt. Der Übergang von b eneficial ownership wurde deshalb angenommen, da der Unternehmenskaufvertrag gewisse Rechte der Stimmrechtsausübung vorgesehen hatte.⁴⁰ Wichtiger war der Fall aber deshalb, weil er klarstellte, das beneficial ownership auch durch den Übergang von operational control begründet werden konnte.⁴¹

2.2.2.4. Transfer of operational control

Ein weiterer Tatbestand des Zusammenschlusses unter dem HSR-Act ist der Erwerb der operational control über das Zielunternehmen. Dieser Erwerb kann, wie die Rechtsprechung der FTC und des DOJ zeigt, in mannigfacher Art erfolgen. Operational control wird immer dann übertragen, wenn das übernehmende Unternehmen auf sog keycompetitive variables des Targets Einfluss nehmen kann.⁴² Ein solcher Einfluss wird dann bejaht, wenn das Target nicht mehr oder nicht mehr allein über seinen ordinary course of business entscheiden kann.⁴³ Als solch ein ordinary course of business sind also vor allem die Möglichkeiten der Preisbestimmung und der Businessplanerstellung und dessen Umsetzung zu werten so wie alle strategischen Entscheidungen, die auch das Marktverhalten als Wettbewerber des Übernehmers beeinflussen. Für den Fall des Scheiterns des Deal s oder bis zum Closing des Deal s sind die beiden beteiligten Unternehmen nämlich weiterhin als selbstständige Marktteilnehmer zu werten.⁴⁴

In der Rechtsprechung der amerikanischen Behörden wurden unter anderem folgende Sachverhalte als Übergang von operational control angesehen:

- United States vs Input/Output stellte klar, dass der Transfer von Mitarbeitern vom Übernehmer in das Management des Targets als Erlangung von operational control über das Target iSd HSR-Acts anzusehen ist.⁴⁵ In diesem Fall haben die Übernehmer DigiCourse Mitarbeiter in ein Büro des Targets Input/Output entsandt, die dort mit der Aufnahme von operativen Tätigkeiten vor Ablauf der Warteperiode begannen und somit einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot des HSR-Acts durch „ premature consumption of the acquisition “ ⁴⁶ begründeten. Operative Tätigkeiten waren in diesem Fall unter anderem die Beantwortung von Telefongesprächen unter dem Namen des übernehmenden Unternehmens oder die Zirkulation eines internen Memorandums im übernehmenden Unternehmen, welches eine Reorganisation bekanntgab und mit sofortiger Wirkung Mitarbeiter des Targets Positionen im übernehmenden Unternehmen übertrug.⁴⁷
- In der Rechtssache United States vs Titan Wheel International Inc⁴⁸ erwarb Titan Wheel International Inc (Titan) eine Reifenfabrik von Pirelli, welche aber auf Grund eines Mitarbeiterstreiks geschlossen war.⁴⁹ Diesen Streik wollte der Übernehmer Titan durch führen von Verhandlungen beilegen, was von Pirelli auch geduldet wurde.⁵⁰ Die Genehmigung zur Durchführung von Verhandlungen wurde als essentieller Teil der Verfügungsmacht über die eigenen Assets - in diesem Fall die Mitarbeiter des Targets - gesehen und weiters wurde die im Kaufvertrag festgemachte sofortige Verfügungsmacht auch über sämtliche andere Assets des Targets - alle Maschinen, Kunden- und Lieferantenlisten etc - noch während der Warteperiode des HSR-Acts von den Behörden als Übergang von operational control gewertet.⁵¹
- In der Rechtsache United States vs Computer Associates Inc⁵² aus dem Jahr 2002 hat der Softwarehersteller Computer Associates (CA) die mit ihr im Wettbewerb stehende Firma Platinum Technology International (Platinum) erworben. Im Unternehmenskaufvertrag wurde unter anderem festgehalten, dass Platinum ab dem Zeitpunkt des Signing s nicht mehr von ihren Standard-AGB abweichen durfte sowie keine Festpreise und Rabatte von mehr als 20 % ohne die Zustimmung von CA gewähren durfte.⁵³ Um einen reibungslosen Ablauf dieser Zustimmung und der weiteren Entscheidungen bei Platinum zu gewährleisten, wurden außerdem Mitglieder des CA-Managements in das Platinum-Board entsandt.⁵⁴ Dies alles waren Maßnahmen, die nach Ansicht der FTC und des DOJ geeignet waren, Platinum als von CA kontrolliert anzusehen. Da die Warteperiode des HSR-Act noch nicht abgelaufen war, führten diese Handlungen zu einem verfrühten Vollzug des Zusammenschlusses durch Übergang von operational control zu werten.
- In United States vs Qualcom Inc⁵⁵ wurde der Übergang von operational control deswegen angenommen, weil das Target keine Entscheidungen in den Bereichen Personalplanung, Kundenanfragen oder geschäftsübliche Lizenzvergaben mehr ohne die Zustimmung des Übernehmers treffen durfte.⁵⁶
- Die höchste Geldstrafe von $ 5,676 Mio wurde in der Rechtssache United States vs Gemstar TV International Inc⁵⁷ Guide verhängt. In diesem Fall wurden nämlich nicht nur faktische Vollzugshandlungen wie die gemeinsame Aussetzung von Vertragsverhandlungen mit zwei wichtigen Kunden ( sog „ slow roll “-Agreement) und das Stoppen von Verhandlungen mit Kunden der jeweils anderen Partei im Hinblick auf den Merger gesetzt, sondern es wurden auch zwischen Wettbewerbern übliche Marketingaktionen gestoppt und Märkte und Kunden aufgeteilt.⁵⁸ Das alles war nicht nur ein Verstoß gegen den HSR-Act, weil dies noch während der Verhandlungsphase und somit klar vor der Anmeldung und dem Ablauf der Wartefrist geschah, sondern durch das völlige Ausschalten des Wettbewerbs und die Aufteilung der Kunden war auch ein schwerer Verstoß gegen das Kartellverbot des Sherman Acts gegeben.⁵⁹

2.2.3. Der Sherman Act

Der Sherman Act stellt das allgemeine Kartellverbot im US-amerikanischen Recht dar und verbietet jede(n) „ contract, combination … or conspiracy in restraint of trade “ und stellt einen Verstoß unter die empfindliche Strafe von bis zu $ 100 Mio und/oder 10 Jahren Haft.⁶⁰

Ein Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot kommt bei geplanten Mergers immer dann in Betracht, wenn es um die vorbereitenden Handlungen einer solchen Transaktion, etwa die due diligence oder sog „ pre-merger-information sharing “, geht.⁶¹ Es ist also unter dem Sherman Act zu prüfen, ob die notwendigen Handlungen zur Vorbereitung der Transaktion als eine ancillary restraint im Sinne der rule of reason Betrachtung gesehen und ein Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot ausgeschlossen werden kann oder ob der Informationsaustausch zu weit ging und somit ein Verstoß gegen das Kartellverbot im Zuge einer wettbewerbsschädigenden Absprache begangen wurde.⁶² Ein solcher Verstoß ist nämlich nicht schon alleine auf Grund der Tatsache, dass er von zwei Unternehmen, die einen Merger oder eine Übernahme des einen durch das andere planen, begangen wird, vom Kartellverbot ausgenommen.⁶³ Es besteht also vielmehr eine Verpflichtung für die beteiligten Parteien, bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion als unabhängige Wettbewerber am Markt aufzutreten.⁶⁴ Der Sherman Act ist auch dann einschlägig anwendbar, wenn die geplante Transaktion nicht die Schwellenwerte des HSR-Acts erreicht, dh es muss immer darauf geachtet werden, sich bei einer Unternehmensübernahme an die Dos and Dont ’ s der antitrust-policy zu halten.⁶⁵

Da ein Unternehmenskauf ohne eine ausreichend detaillierte due diligence nicht vorstellbar ist, ist auf diese und va ihre Durchführung ganz besonderes Augenmerk zu legen. Bei der due diligence erhält der Übernehmer nämlich Zugang zu Informationen, die sonst keinem anderen am Markt beteiligten Unternehmen zugänglich sind. Ein solcher Informationszugang kann aber, falls er sich nicht „in angemessenem Rahmen“ verglichen mit der Transaktion befindet, als Verstoß gegen das allgemeine Kartellverbot des Sherman Acts gesehen werden⁶⁶. Auch die Wettbewerbsbehörden haben erkannt, dass ein gewisser Austausch an Informationen im Vorfeld des Abschlusses einer Transaktion unerlässlich ist, um den ganzen M&A -Prozess auf Schiene zu bringen und haben eine geplante Übernahme oder einen geplanten Merger als Grund für den Austausch auch wettbewerbssensibler Informationen anerkannt.⁶⁷ Ein Risiko für den freien Wettbewerb in Folge des Informationsaustausches besteht nämlich darin, dass entweder beide oder nur eine Partei sog sham-negotiations, also nur Scheinverhandlungen unter dem Deckmantel einer geplanten Unternehmenstransaktion, führen um in Ruhe ihre Wettbewerbspositionen zu vergleichen und entsprechen anzugleichen.⁶⁸ Dieser Praxis wirkt die parallele Anwendbarkeit des HSR-Acts und des Sherman Acts entgegen. Ein weiteres Risiko des Informationsaustausches ist, dass die übernehmende Partei, vor allem im Zuge eines horizontalen Mergers, an geheime Informationen bezüglich der Preispolitik oder der Marketingstrategie des Targets kommt und so darauf reagieren kann.⁶⁹ So kann das übernehmende Unternehmen durch eine gerechtfertigte due diligence innerhalb der Wartefrist des HSR-Acts die gewonnenen Informationen dazu nutzen, seine Preise oder die Geschäftspolitik an die des Targets anzupassen. Dies führt dann zu einem Verstoß gegen den Sherman Act, da plötzlich aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen existieren, die dann etwa zu angeglichenen Preisen führen. Letzten Endes besteht bei jedem Deal aber auch noch die Möglichkeit, dass er während oder nach der due diligence scheitert und der Erwerber sämtliche Informationen weiterhin besitzt. Auch dieses Szenario muss bei der Durchführung einer due diligence, so ungewollt ein Deal -Abbruch auch ist, immer mit eingeplant werden und es müssen auch entsprechende Vorkehrungen getroffen werden.

Um in der due diligence Phase einen Verstoß gegen das Kartellrecht zu vermeiden, sind in der amerikanischen Praxis verschiedene Schutzmechanismen entwickelt worden, die den Ablauf sichern, dem Erwerber die nötigen Informationen zuführen und das Interesse der Parteien an einem schnellen Abschluss der Transaktion wahren sollen. So ist es in Amerika üblich, das Personen die im Alltagsgeschäft der beiden Parteien eine wesentliche Rolle innehaben - so etwa die Marketingabteilung oder Personen, die für die Preispolitik verantwortlich sind, nicht am due diligence Prozess teilnehmen - um einen, wenn auch ungewollten Effekt, der Koordinierung der beiden Parteien vor dem Closing zu vermeiden.⁷⁰ Dies geschieht meist dadurch, dass sog deal teams/clean teams eingerichtet werden, die sich aus von diesen Personengruppen unabhängigen Experten, je nach Größe der Transaktion auch durchaus externe Beteiligte wie Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, zusammensetzen und die gewonnen Informationen dann verarbeiten.⁷¹ Diese Beteiligten, egal ob inhouse oder extern, sollten alle mit einer detaillierten Vertraulichkeitsvereinbarung an eine strenge Verschwiegenheitspflicht gebunden werden.⁷² Es sollte in dieser Vereinbarung auch sichergestellt werden, speziell wenn das deal team/clean team aus internen Mitarbeitern besteht, dass diese Informationen nur für die Zwecke der due diligence verwendet werden dürfen.⁷³ Außerdem steigt der Grad der nötigen Sicherheitsstufen und der Grad der Güte der Rechtfertigung eines Informationsaustausches im Wege der due diligence proportional mit dem Grad der Wettbewerbssensibilität der Information an.⁷⁴ Da bei jedem Unternehmenserwerb auch immer das Risiko besteht, dass die Transaktion scheitert, müssen im Fall vom Übergang von empfindlichen Informationen auch Vereinbarungen getroffen werden, wie in einem solchen Fall mit den bereits erhaltenen Informationen umgegangen wird.⁷⁵ In Hinblick auf diesen Fall empfiehlt es sich, externe Berater zu Rate zu ziehen, die in einem solchen Fall einfach sämtliche Informationen für die Dauer des Deal s anonymisieren und im Falle eines Scheiterns einfach die bis dato gesammelten Daten unwiderruflich löschen und vernichten.

Ein weiteres wichtiges Detail, um einen Verstoß gegen den Sherman Act zu vermeiden, ist die Richtung, in welche der Informationsfluss geht.⁷⁶ Im Normallfall wird sich nur das übernehmende Unternehmen im Rahmen der due diligence Informationen über das Target besorgen, um dieses zu bewerten und auf Grund der erlangten Ergebnisse das weitere Vorgehen für sich während der Transaktionsverhandlungen festzulegen.⁷⁷ Ein andersartig gerichteter Informationsfluss ist in hohem Maße verdächtig und wird wohl zu einer eingehenderen Überprüfung durch die Wettbewerbsbehörden führen, weshalb es einer guten Rechtfertigung - etwa eine wie auch immer gegeben Notwendigkeit für den Ablauf der Transkation - bedarf um, einen Verstoß gegen den Sherman Act auszuschließen.⁷⁸

Ein weiterer kritischer Punkt unter Anwendung des Sherman Acts sind die sog „ conduct of business “ Vereinbarungen, die zwischen den beteiligten Unternehmen abgeschlossen werden und darauf abzielen, dass der Wert des Targets für das akquirierende Unternehmen in der Zeit zwischen Signing und Closing auch erhalten bleibt.⁷⁹ In solchen Klauseln sind dann entsprechende Mitbestimmungs- und Zustimmungsrechte des Übernehmers geregelt, die auch durchaus auf das Tagesgeschäft des Targets Einfluss nehmen können. Dass solche Klauseln dann einer kartellrechtlichen Prüfung unterliegen, die durchaus sehr streng sein kann, ist aus wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten nur allzu verständlich.⁸⁰ In der oben erwähnten Entscheidung United States vs Computer Associates Inc⁸¹ wurde als zulässiger Inhalt solcher „ conduct of business “-Klauseln zB angesehen, dass das Target seine normalen Geschäftstätigkeiten in bisher gewohnter Weise fortzusetzen hat, kein Verhalten setzen darf, das eine Verschlechterung der Unternehmenssituation mit sich bringt und auch keine Verträge mit Kunden eingehen darf, welche eine change of control Klausel enthalten.⁸² Ein Verbot solcher Klauseln wäre auch nicht sinnvoll, da ohne eine Absicherung dieser Art ein Unternehmenskauf viel zu riskant wäre. Sollte sich das Target im Bewusstsein, bald im übernehmenden Unternehmen aufzugehen, auf riskante Geschäfte einlassen und diesem Verhalten keine Abwehrmöglichkeit des Übernehmers entgegenstehen, würden wahrscheinlich viele Transaktionen gar nicht stattfinden. Ein weiterer Rechtfertigungsgrund ist wohl auch, dass es, in den gegebenen wirtschaftlichen Krisenzeiten, wohl vermehrt zum Abwarten der Situation der Insolvenz kommen würde, worauf man das Unternehmen dann aus der Insolvenzmasse erwirbt und sich um eine Verschlechterung auf Grund von Missmanagement nicht mehr zu sorgen braucht. Die sonst durchaus übliche Praxis der Sanierungsübernahme⁸³ würde so wohl ins Hintertreffen geraten und nicht mehr als eine der ersten Optionen herangezogen werden.

2.2.4. Dos and Dont ‘ s aus der amerikanischen Praxis

Aus all dem oben genannten haben sich im Laufe der Jahre zwei Gruppen von Verhaltensweisen während einer M&A -Transaktion gebildet, die sich in Amerika als herrschende Ansicht durchgesetzt haben. Die Dos, also Aktivitäten die im Vorfeld des Closing ohne allzu großes Risiko durchgeführt werden können, und die sog Dont ’ s, also Handlungen die ein hohes bis sicheres Risiko eines Kartellverstoßes entweder nach dem HSR-Act, dem Sherman Act oder beiden Rechtsgrundlagen - siehe United States vs Computer Associates Inc - in sich bergen.⁸⁴

Als Dos können lt Literatur⁸⁵ folgende Aktionen und Informationsflüsse angesehen werden:

- Die Durchführung einer due diligence und ein Informationsaustausch, der dem Deal angemessen ist. Dies unter Einhaltung von strengen Geheimhaltungsvereinbarungen und der Erstellung von sog deal teams/clean teams.
- Gemeinsame Informationsveranstaltungen für Kunden des Targets wo allgemeine Informationen über die Transaktion an die Kunden übermittelt werden.
- Die Beteiligten an den Transaktionsverhandlungen können Pläne für die post- merger-integrationphase schmieden.
- Das Abschließen und die Einhaltung der oben beschriebenen conduct of business Vereinbarungen.
- Das Sammeln von wettbewerbssensiblen Daten für die post-merger- integrationphase durch das deal team/clean team wie zB Daten über die Arbeitnehmer der Unternehmen oder die Ausstattung von Firmengebäuden sowie das Buchhaltungssystem zur Planung für eine sofortige Umsetzung der geplanten Maßnahmen in der post-merger -Phase. Dies allerdings alles unter der kritischen Betrachtung der Angemessenheit der Information im Vergleich zur Transaktion; dies kann sich von Deal zu Deal mit den verschiedenen betroffenen Geschäftsfeldern der beteiligten Unternehmen ändern.
Im Vergleich dazu hat sich durch die Rsp der amerikanischen Wettbewerbsbehörden aber auch eine lange Liste an Dont ’ s⁸⁶ in Bezug auf pre-closing -Verhalten und pre-closing - Informationsaustausch entwickelt, auf die bei einem geplanten Unternehmenserwerb mit Auswirkungen auf den amerikanischen Markt besonders geachtet werden muss:
- Sog „ slow-roll “ Agreements wie oben beschrieben sind absolut Verboten, da sie den Wettbewerb massiv beeinflussen.
- Jegliches kartellrechtswidrige Verhalten in der Zeit zwischen Signing und Closing, etwa das Aufteilen von Kunden oder die Absprache von Preisen, ist verboten. Bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion müssen beide Unternehmen unabhängig voneinander bleiben und weiterhin als Wettbewerber - wenn sie dies zuvor waren - auftreten. Es muss auch jeglicher Anschein einer solchen Vereinbarung vermieden werden, da auch eine abgestimmte Verhaltensweise - vgl das Tbm conspiracy - zu einem Kartellverstoß führt.
- Keine Einräumung von weitergehenden Zustimmungsrechten für das übernehmende Unternehmen auf das Target als in den oben beschriebenen conduct of business Klauseln, va nicht solche, die zu weit in das Tagesgeschäft des Targets hineinreichen.
- Kein gemeinsames Auftreten unter einer einheitlichen Marke gegenüber Kunden bevor die Transaktion, in welcher Form auch immer, genehmigt wurde und vollständig vollzogen wurde.
- Keine Informationen dürfen ausgetauscht werden, die offensichtlich nicht im Zusammenhang mit der gegenständlichen Transaktion liegen. Jeder Austausch von Informationen darf weiters nicht in einem Missverhältnis von Transaktionswert und Brisanz der Information - zB detaillierte Preis- und Kundenlisten die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, künftige Marketingstrategien uÄ - stehen.
- Verboten sind die Vornahme von Reorganisationsmaßnahmen wie etwa Personalverschiebungen oder Implementierung von gemeinsamen Abteilungen vor Genehmigung der Transaktion.
- Es dürfen keine Geschäftsentscheidungen für das Target oder im Namen des Targets durch das übernehmende Unternehmen oder vom Target im Namen des akquirierenden Unternehmens oder für das übernehmende Unternehmen vor der Genehmigung oder dem Ablauf der Wartefrist eingeleitet oder getroffen werden.

2.3. Gun Jumping im europäischen Kartellrecht

Während das Thema Gun Jumping in den USA also, wie bereits eingangs erwähnt, eine lange Tradition besitzt und auf die Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot ein Hauptaugenmerk gelegt wird, sieht es im europäischen Kartellrecht ganz anders aus. Das Thema hat bisher keine große Bedeutung in der Entscheidungspraxis der Kommission erlangt und es gibt wenig Rechtsprechung zum Thema des Vollzugsverbots.⁸⁷ Im, laut Literatur, einzigen Fall - Bertelsmann/Kirch/Premiere⁸⁸ - wo ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO festgestellt wurde, hat dies keine ernsthaften Konsequenzen nach sich gezogen da keine Geldstrafe verhängt wurde.⁸⁹ Allerdings ist in der Literatur die Entscheidung der Kommission in der Sache Electrabel⁹⁰ noch nicht berücksichtigt. Im Jahr 2007 gab es zwar einen weiteren Vorstoß in Sachen Gun Jumping, als die Kommission im Zuge des Verfahrens in der Rechtssache Ineos/Kerling⁹¹ Nachforschungen auf Grund der in Art 13 FKVO gewährleisteten Rechte anstellte, aber der Verdacht des verfrühten Vollzuges erhärtete sich nicht, die Nachforschungen in diese Richtung wurden eingestellt und der Merger im weiteren Verlauf des Verfahrens bewilligt.⁹² Allerdings ist schon alleine die Tatsache, dass solche Durchsuchungen durchgeführt wurden, eine Entwicklung die der bis dahin gängigen Praxis der Kommission widersprach.⁹³ Insoweit ist also eine Angleichung an die Praxis der amerikanischen Wettbewerbsbehörden, oder zumindest der Versuch, eine ähnliche Vorgehensweise zu etablieren, zu beobachten und als eine Entwicklung der Kommissionspraxis hin zu strengerer Ahndung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO zu werten. In der Fallpraxis⁹⁴ der Kommission werden in der Literatur verschiedene Fälle als Untersuchung im Zuge eines Gun Jumping Verstoßes gegen das Vollzugsverbot genannt, nämlich die Rechtsachen Samsung/AST⁹⁵, A.P. M ø ller⁹⁶ und der oben erwähnte Fall Bertelsmann/Kirch/Premiere, allerdings ist aus der Literatur die hA abzuleiten, dass ein wirklicher Verstoß gegen das Vollzugsverbot iSd klassischen Gun Jumpings wohl nur im Fall Bertelsmann/Premiere/Kirch gegeben war.⁹⁷ Dieser herrschenden Ansicht ist - wie oben erwähnt - die Entscheidung Electrabel⁹⁸ noch nicht entnehmbar, da die Entscheidung aus dem Jahr 2009 in der Lehre noch nicht behandelt wurde. So ist eben auch dieser jüngste von der Kommission entschiedene Fall im Lichte der Ansicht zur Entscheidung Bertelsmann/Kirch/Premiere als Fall des klassischen Gun Jumping s zu qualifizieren, da der Zusammenschluss nach seiner Anmeldung als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar angesehen wurde, jedoch schon vor dessen Anmeldung ein faktischer Kontrollerwerb durch verschiedene Vollzugshandlungen stattgefunden hat. Die Kommission hat in dieser Entscheidung einige wichtige Äußerungen zum Thema Vollzugshandlungen in der europäischen Fusionskontrolle getätigt und sich somit mit dem Thema Gun Jumping auseinandergesetzt. In den Fällen Samsung/AST und A.P. M ø ller waren es Verstöße gegen die Notifikationspflichten der Parteien⁹⁹, die zur Bußgeldverhängung in einem förmlichen Verfahren führten. Das ein Zusammenschluss bereits vollzogen war, war unstrittig.

Im Fall Samsung/AST wurde der Zusammenschluss bereits volle 14 Monate vor der freiwilligen Anmeldung des Zusammenschlusses durch Kontrollerwerb vollzogen.¹⁰⁰ Die Anmeldung erfolgte erst im April 1997, die effektive Kontrolle über AST hatte Samsung aber spätestens im Jänner 1996 übernommen, als man die Aktienmehrheit in den Neuwahlen zum AST-Board dazu nutzte, 6 von 11 möglichen Kandidaten in das Board zu schicken und somit eine einfache Entscheidungsmehrheit zu erlangen.¹⁰¹

In der Rechtssache A.P. M ø ller wurden einige frühere Fusionen nachangemeldet, nachdem sich in einem Prüfverfahren herausstellte, dass das Unternehmen A.P. M ø ller als Unternehmensgruppe insgesamt anzusehen war. Die bereits vollzogenen Zusammenschlüsse haben daher zu einem Verstoß gegen die Anmeldepflichten sowie zu einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot geführt. Aus diesem Grund kam es zu einer Geldstrafe in der Höhe von € 219.000, wobei auch hier die verfrühte Durchführung unstrittig war.¹⁰²

Der nach hA einzige Fall von klassischem Gun Jumping, der durch die Europäische Kommission bis dato entschieden wurde, ist die Rechtssache Bertelsmann/Kirch/Premiere. In diesem Fall wollte die Bertelsmann-Group den Pay-TV Sender Premiere übernehmen, wobei auch hier auf eine Anmeldung bei der Kommission verzichtet wurde und diese erst auf Verlangen der Kommission von den beteiligten Unternehmen nachgeholt wurde.¹⁰³ Im Zuge dieser verstrichenen Zeitspanne hatte aber das Target Premiere schon damit begonnen, den von Bertelsmann/Kirch und dessen Pay-TV Sender df1 verwendete D-Box zu vermarkten und für seine eigenen Dienstleistungen zu verwenden, was von der Kommission als teilweise Vorwegnahme des Vollzugs gewertet wurde.¹⁰⁴ Da der Zusammenschluss ohnehin als mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar betrachtet wurde, hat es in diesem Zusammenhang auch kein Verfahren bezüglich eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO mehr gegeben.¹⁰⁵

Wie oben schon erwähnt, ist im Lichte der Meinungen zur Entscheidung Bertelsmann/Kirch/Premiere auch der jüngste von der Kommission entschiedene Fall, Electrabel¹⁰⁶, als Fall des klassischen Gun Jumpings zu qualifizieren. In der Entscheidung Electrabel hat der Erwerber Electrabel S.A. stetig seit 2003 seine Aktienanteile am Target, der Compagnie Nationale du Rhône S.A., erhöht und erst im Jahr 2008 einen Zusammenschluss bei der Kommission angemeldet. Die Anmeldung erfolgte deshalb, da eine Konsultation der Kommission ergeben hat, dass ein faktischer Kontrollerwerb gegeben war und somit ein Zusammenschluss vollzogen wurde.¹⁰⁷ Auch in diesem Fall war die Tatsache des verfrühten Vollzuges unstrittig. Lediglich die Dauer des Zuwiderhandelns gegen Art 7 Abs 1 FKVO - und somit der Zeitpunkt, ab dem der Kontrollerwerb stattgefunden hat - war strittig und Gegenstand der Entscheidung, wobei die Kommission - implizit wie explizit - einige interessante Punkte des Themas Gun Jumping beleuchtete.

Wie aus den Schilderungen hervorgeht, hat sich im europäischen Kartellrecht noch keine weitreichende Praxis oder Rechtsprechung zum Thema Gun Jumping ergeben. Worin die Gründe dafür liegen, ist nicht ersichtlich. Es bleibt also dahingestellt, ob es sich um ein Thema handelt mit dem sich die Kommission in ihren Ermittlungen noch nicht ausreichend befasst hat, weil es von Seiten der anmeldenden Unternehmen keine Anlässe dafür gab, oder ob sich noch kein entsprechendes Bewusstsein hin zu einer verstärkten Untersuchung von Gun Jumping Fällen gebildet hat.¹⁰⁸ Die Ermittlungsschritte im Fall Ineos/Kerling sind aber ein Indiz dafür, dass sich die Kommission dem Thema verstärkt widmen wird. Die von der Literatur¹⁰⁹ schon länger herbeigeschriebene Untersuchungsoffensive scheint bis dato jedoch ausgeblieben zu sein, was auch durch die lange Zeitspanne zwischen den Entscheidungen A.P. M ø ller und Electrabel bestätigt scheint.

2.4. Gun Jumping auf der Ebene der Mitgliedsstaaten

Auf Ebene der Mitgliedsstaaten kann, soweit ersichtlich, bezüglich der Praxis der Wettbewerbsbehörden auf das oben zur Europäischen Kommission Gesagte verwiesen werden. Es werden vor allem jene Fälle verfolgt und geahndet, in denen die Anmeldung eines Zusammenschlusses komplett unterlassen wurde.¹¹⁰

In Deutschland wurde im Jahr 2008 ein Bußgeld iHv € 4,5 Mio gegen Mars verhängt, weil Mars bei einem Unternehmenserwerb gegen das in §41 Abs (1) S (1) dGWB normierte Vollzugsverbot der deutschen Fusionskontrolle verstoßen hat.¹¹¹ Mars hatte den Erwerb von Nutro Products (Nutro) zwar in den USA, Deutschland und Österreich bei den jeweils zuständigen Wettbewerbsbehörden angemeldet, jedoch schon nach der erfolgten Prüfung und Genehmigung durch die US-Kartellbehörden die Anteilsmehrheit an Nutro erworben. Dies reichte nach Ansicht des Bundeskartellamts aus, um die Kontrolle über die Betriebsstätten in Deutschland und Österreich zu erhalten und dadurch einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu bewirken.¹¹² Mars war der Meinung, dass ein Verstoß gegen das die Wartepflicht des Vollzugsverbot nach §41 Abs (1) S (1) GWB dadurch vermieden werde, dass ein carve out Agreement geschlossen wird, durch welches die österreichische und deutsche Vertriebsaktivität auf eine dem Veräußerer Nutro gehörende Zweckgesellschaft übertragen wurde.¹¹³ Nach Ansicht des Bundeskartellamts war aber schon der Übergang der Markenechte und der Betriebsstätten ausreichend, um „ in den Besitz aller für den Erfolg im Wettbewerb maßgebenden Vermögenswerte “¹¹⁴ zu gelangen und somit trotz carve out -Agreements einen verfrühten Vollzug zu bewirken. Sonst aber hat sich auch in der deutschen Rechtsprechung keine allzu große Gun Jumping Praxis entwickelt.¹¹⁵ Ein weiter Fall ereignete sich im Jahr 2009, als das BKartA eine Geldbuße iHv € 4,13 Mio gegen das Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH (DuV) verhängte, weil das DuV die Anmeldung des bereits im Jahr 2001 vollzogenen Zusammenschlusses mit dem Verlag Frankfurter Stadtanzeiger GmbH unterließ.¹¹⁶

In Österreich hat sich ebenso nicht gerade eine üppige Vollzugspraxis entwickelt. Das Vollzugsverbot, welches im österreichischen Recht als Durchführungsverbot bezeichnet wird, findet sich in § 17 KartG normiert und verbietet die Durchführung eines Zusammenschlusses entweder vor Ablauf der vierwöchigen Wartefrist, oder bei Stellung eines Prüfungsantrags durch die Amtsparteien, vor gerichtlicher Genehmigung durch einen Nichtuntersagungsbeschluss.¹¹⁷ Zwar hat es jetzt erst kürzlich eine Entscheidung des OLG Wien als Kartellgericht gegeben¹¹⁸, in der ein Bußgeld iHv € 5,000 wegen der verbotenen Durchführung eines Zusammenschlusses verhängt wurde, jedoch wurde auch in diesem Fall ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot geahndet, bei dem eine Anmeldung komplett unterlassen wurde.¹¹⁹ Davor gab es zwei weitere Entscheidungen¹²⁰, die sich dem Thema eines verfrüht durchgeführten Zusammenschlusses näher widmeten¹²¹ und zu einem - später unter Pkt 4.2.1.1 besprochenen - Meinungsstreit geführt haben.

In den weiteren Mitgliedsstaaten sieht es Großteils ähnlich aus. Mit Belgien und Griechenland, wo seit dem Jahr 2000 bereits zehn Verstöße gegen das griechische Vollzugsverbot mit Bußgeldern sanktioniert wurden, gibt es aber auch Mitgliedsstaaten, die sich in ihrem Verhalten beim Thema Gun Jumping eher an den US-amerikanischen Kartellbehörden orientieren als an der europäischen Kommission oder den Wettbewerbsbehörden der anderen Mitgliedstaaten.¹²² In beiden Ländern befanden die Wettbewerbsbehörden, dass, wenn das akquirierende Unternehmen eigene Mitarbeiter aus dem Managementbereich in die Geschäftsleitung des Targets integriert hat, ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot vorliegt. In Griechenland wurde zusätzlich auch die Bindung des Targets in Entscheidungen des Tagesgeschäfts an strenge Zustimmungserfordernisse seitens des übernehmenden Unternehmens als Verstoß gegen das Vollzugsverbot deklariert wurde.¹²³

3. Das Vollzugsverbot im österreichischen und europäischen Kartellrecht

3.1. Die Fusionskontrolle im Überblick

Um generell zu erfassen, was es mit der Fusionskontrolle auf sich hat, muss man sich den Regelungszweck der fusionskontrollrechtlichen Rechtsnormen vor Augen führen. Klar ist, dass die Fusionskontrolle - wie es schon der Name des Regelungsgebietes ausdrückt - die Kontrolle von Zusammenschlüssen ermöglichen soll. Dies ist deshalb so wichtig, da es nicht nur durch kartellrechtswidriges Verhalten wie Preisabsprachen oder Kundenkreisaufteilungen zu wettbewerbsschädlichen Effekten kommen kann, sondern auch durch den Vorgang, dass „ ein Unternehmen dadurch als selbstständiger Marktteilnehmer entfällt, … [weil] es durch einen anderen Marktteilnehmer aufgekauft wird “.¹²⁴ Somit ist die Fusionskontrolle eine „ Marktstrukturkontrolle “ ¹²⁵, die dem Schutz des allgemeinen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb durch Aufrechterhaltung der bisherigen Marktstruktur dient und somit dazu beiträgt, einen funktionierenden Wettbewerb zu fördern.¹²⁶ Da man solche Vorgänge aber nicht oder nicht gut genug mit dem allgemeinen Kartellverbot oder der Marktmissbrauchskontrolle kontrollieren kann - da sie auf andere Ereignisse im Wirtschaftsleben wie Preisabsprachen oder Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung abzielen¹²⁷ - ist die Fusionskontrolle ein weiteres wichtiges Element des Wettbewerbsschutzes.¹²⁸

Somit ist es Ziel der Fusionskontrolle, den Verbraucher davor zu schützen, dass er durch eine zu hohe Marktkonzentration Nachteile erleidet. Solche Nachteile können unter anderem darin bestehen, dass etwa die Preise steigen oder generell überhöht angesetzt werden, durch die Fusion eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder schließlich durch den Zusammenschluss eine eingeschränkte Anbieterwahl entsteht. In letzterem Fall hat der Verbraucher damit entweder gar keine Wahlmöglichkeit mehr - da ein Monopol entsteht - oder er kann in einem konzentrierten Oligopol nur mehr „das geringste Übel“ wählen. Vor allem ein Oligopol ist nur sehr schwer unter dem allgemeinen Kartellverbot oder der Missbrauchskontrolle zu sanktionieren.¹²⁹ Im Fall eines Oligopols besteht nämlich ein Wettbewerb, der aber auf Grund der geringen Anzahl an Wettbewerbern äußerst eingeschränkt ist. Trotzdem kann es aber durchaus sein, dass es kein den Markt beherrschendes Unternehmen gibt, also die Missbrauchskontrolle ins Leere läuft. Weiters ist ein Oligopol auch an Sich kein Grund, ein Kartell oder Kartellabsprachen zwischen den Unternehmen anzunehmen. In so einem Fall ist es also der beste Weg, Zusammenschlüsse schon im Vorfeld zu prüfen und - im Falle einer Unvereinbarkeit mit dem relevanten Markt - zu untersagen, da eine nachträgliche Auflösung meist die für alle Beteiligten schlechtere Alternative ist. Ein florierender Wettbewerb zwischen verschiedenen Marktteilnehmern kann somit als das Grundziel der Fusionskontrolle angesehen werden.

Auch der OGH sieht die Aufgabe der Zusammenschlusskontrolle in der „ Erhaltung einer Marktstruktur möglichst großen Anzahl "selbständiger" Marktteilnehmer (vgl OGH

16.12.2002 16 Ok 9/02) und das daraus resultierende Potential zum Wettbewerb und [nicht als Kontrolle des] konkrete[n] Verhalten[s] der Marktteilnehmer “¹³⁰. Dieses obliegt vielmehr der Kontrolle der Wettbewerbsbehörden im Zuge der Anwendung der Vorschriften des allgemeinen Kartellverbots - § 1 KartG, Art 101 AEUV¹³¹ - und der allgemeinen Missbrauchsvorschriften - § 5 KartG, Art 102 AEUV -, welche kartellrechtswidriges Verhalten oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verbieten.¹³² Die Fusionskontrolle ist also deshalb etabliert worden, um „ wettbewerbsschädigende Konzentrationsvorgänge durch externes Unternehmenswachstum “ zu verhindern.¹³³

Diese beiden Regelungsblöcke, also die Fusionskontrolle auf der einen Seite und das Kartellrecht im engeren Sinne bestehend aus Kartellverbot und Missbrauchskontrolle auf der anderen Seite sind, wie bereits unter Punkt 2.2.3 für das amerikanische Kartellrecht erläutert, nebeneinander anwendbar.¹³⁴

Die Fusionskontrolle steht aber somit im selben Spannungsverhältnis aus rechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtung wie Kartellverbot und Missbrauchskontrolle. Auf der einen Seite steht der wettbewerbspolitische Anspruch, einen vitalen Wettbewerb mit möglichst vielen Teilnehmern zu ermöglichen. Auf der anderen Seite die Tatsache, dass Konzentrationsvorgänge und Unternehmenszusammenschlüsse auch Vorteile bringen können. Solche Vorteile können unter anderem dadurch entstehen, dass zwei fusionierte Unternehmen oft erhebliche Einsparungspotentiale, etwa im Bereich Forschung und Entwicklung oder durch das gemeinsame Verwenden einer IT-Abteilung und dem daraus resultierenden Abbau redundanter Stellen, generieren können.¹³⁵

Wesentliches Merkmal der Fusionskontrolle im österreichischen und europäischen Kartellrecht ist, dass es sich um eine präventive Fusionskontrolle handelt.¹³⁶ Das zeigt sich darin, dass Zusammenschlüsse, welche die Aufgreifkriterien der einzelnen Rechtsordnungen erfüllen - vgl dafür gleich unten Punkt 3.2.1 für den Anwendungsbereich des österreichischen KartG und Punkt 3.3.1 für den Anwendungsbereich der FKVO - vor ihrer Durchführung bei den entsprechenden Wettbewerbsbehörden angemeldet werden müssen. Vor Freigabe des Zusammenschlusses gilt daher auf österreichischer Ebene das Durchführungsverbot des § 17 KartG - sogleich unter Punkt 3.2 - und auf europäischer Ebene das Vollzugsverbot des Art 7 FKVO¹³⁷, wonach anmeldebedürftige Zusammenschlussvorhaben vor ihrer Freigabe nicht in Tat umgesetzt werden dürfen. Eine solche präventive Kontrolle von geplanten Zusammenschlüssen ist auf Grund der Rechtssicherheit auch angebracht. Ein bereits vollzogener und nachträglich untersagter Zusammenschluss kann sich von einem Vorgang mit Einsparungspotential zu einem Fass ohne Boden - vgl die Strafdrohungen in § 29 KartG und Art 14 FKVO, sowie zusätzliche Kosten für Rechtsvertretung, Abfindungen die gezahlt oder noch bezahlt werden müssen etc - entwickeln. Einem präventiven Prüfsystem, wie es mit der KartG-Novelle 1993 eingeführt wurde¹³⁸, also einem System mit zeitlich genau definierten Prüfungszeiträumen, ist der Vorzug zu geben, da somit die Rechtssicherheit einerseits und auch die ökonomische Sicherheit andererseits bestmöglich gewährleistet werden können. Die Parteien können bei der Integrationsplanung allfällige Prüfungen durch die Wettbewerbsbehörden einkalkulieren und die Behörden haben durch die gesetzlichen Fristen einen Zeitraum zur Verfügung, in dem sie den Zusammenschluss prüfen können. Auf der anderen Seite wird der Tatsache Rechnung getragen, dass eine nachträgliche Kontrolle und Auflösung bei Unvereinbarkeit mit dem Markt schwer bis unmöglich der Urzustand wiederhergestellt werden kann und es praktisch unmöglich ist, diesen nur über Geldstrafen und Rückabwicklung des Zusammenschlusses wiederzuerlangen.¹³⁹

3.2. Das Durchführungsverbot des § 17 KartG

§ 17 KartG normiert das Verbot der Durchführung eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses. Um nun die Reichweite dieser Verbotsnorm abzustecken, ist es nötig, den Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle generell und dann den des Durchführungsverbots im Speziellen zu erörtern. Das Durchführungsverbot ist nämlich in seinem Anwendungsbereich durch Ausnahmen - vgl § 19 KartG - eingeschränkt und greift überhaupt, was aus § 17 Abs 1 KartG (ein „ anmeldebedürftiger Zusammenschluss darf erst durchgeführt werden “) schon klar hervorgeht, nur in Fällen ein, wo es sich um die Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses im Sinne des § 9 KartG handelt.

3.2.1. Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle

3.2.1.1. Räumlicher Anwendungsbereich der österreichischen Fusionskontrolle

Als erster Anknüpfungspunkt, der die Reichweite des österreichischen Kartellrechts und somit auch die Reichweite der österreichischen Fusionskontrolle definiert, wird auf den räumlichen Anwendungsbereich des österreichischen Kartellrechts abgestellt.

Grundsätzlich ist es einem Staat nur auf seinem Staatsgebiet erlaubt, Hoheitsgewalt auszuüben, also einen entsprechenden Zusammenschluss nach den Vorschriften der nationalen Fusionskontrolle zu beurteilen. Dies erklärt sich aus dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip.¹⁴⁰ Im Kartellrecht hat sich aber die Ansicht durchgesetzt, dass das nationale Kartellrecht auch auf in anderen Staaten verwirklichte Handlungen, hier im speziellen die Handlung des Zusammenschlusses¹⁴¹, angewendet werden darf, wenn sich diese Handlung auf den innerstaatlichen Markt auswirkt; dies wird als das sogenannte Auswirkungsprinzip bezeichnet.¹⁴² Normiert ist dieses Auswirkungsprinzip in § 24 Abs 2 KartG, jedoch gilt es nicht absolut. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass eine Auswirkung auf den österreichischen Markt gegeben sein muss. Insoweit sprechen sich Lehre¹⁴³ und Rsp¹⁴⁴ einhellig und nachvollziehbar dafür aus, dass für die Anwendung des österreichischen Kartellrechts und in diesem Zusammenhang auch der österreichischen Fusionskontrolle eine unmittelbare und spürbare Auswirkung auf den inländischen Markt gegeben sein muss. Wo allerdings diese Schwelle anzusetzen ist, ist nicht geregelt.¹⁴⁵ Die neuere Rechtsprechung¹⁴⁶ sieht als hinreichenden Inlandsbezug folgende, alternativ anwendbare, Kriterien ausreichend:

- Wenn das Zielunternehmen Leistungen im Inland erbringt bzw in absehbarer Zukunft erbringen wird (KG 27 Kt 283/03).
- Wenn das Zielunternehmen Leistungen auf einem weiteren als nationalen Markt (zB einem EU-weiten Markt) erbringt, der Ö sterreich beinhaltet, selbst wenn die Zielgesellschaft im Inland keine Leistungen anbietet (KOG 16 Ok 1/05).
- Wenn der Zusammenschluss die Marktstellung des Erwerbers „ spürbar “

(KG 27 Kt 283/03) bzw „ unmittelbar “ (16 OK 52/05) verbessert, wobei die bloße Finanzkraftstärkung des (inländischen) Erwerbers keinen hinlänglichen Inlandsbezug begründet.

Der räumliche Anwendungsbereich hat aber auch Grenzen. Diese finden sich nicht nur im nationalen Recht, hier va in § 24 Abs 3 Z 1 und 2 KartG, sondern auch und vor allem gezogen durch den Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts. Aus §24 Abs 3 Z 2 KartG selbst ergibt sich, dass das KartG nicht auf staatliche Monopolbetriebe anzuwenden ist wenn diese in Ausübung ihrer gesetzlichen Monopolbefugnisse tätig werden. § 24 Abs 3 Z 1 KartG schließt eine doppelte Kontrolle von Unternehmen aus, die ohnehin schon unter staatlicher Aufsicht - indem sie zB von der FMA oder vom BMVIT beaufsichtigt werden - stehen. Dieses Privileg kommt aber nur den im Gesetz taxativ aufgezählten Rechtsträgern, nämlich Kreditinstituten, Bausparkassen, privaten Versicherungsunternehmungen oder Verkehrsunternehmen, zu.¹⁴⁷ Und dann eben auch nur insoweit, als sie Aufgaben erfüllen, die gesetzlich unter die Aufsicht der genannten Behörden gestellt sind.¹⁴⁸

Die weitaus wichtigere Grenze des Anwendungsbereichs des österreichischen Kartellrechts bildet aber das europäische Kartellrecht. Ohne dem unter Punkt 3.3.1 geschilderten Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts vorzugreifen, kann man sagen, dass dem nationalen Kartellrecht ein eingeschränkter Anwendungsbereich bleibt, negativ formuliert eine Restzuständigkeit für Zusammenschlüsse, die nicht die Schwellen des Art 1 Abs 2 FKVO erfüllt und somit keine unionsweite Bedeutung erlangen. Werden diese Schwellen nämlich erreicht, dann greift das „ one-stop-shop “-Prinzip¹⁴⁹ des Art 21 Abs 1 FKVO ein und die europäische Kommission ist für diesen Zusammenschluss ausschließlich zuständig.¹⁵⁰ Im Bereich der Marktmissbrauchskontrolle und des allgemeinen Kartellverbots hingegen statuieren Art 5 und Art 6 VO 1/2003¹⁵¹ eine ausdrückliche sekundärrechtlich verankerte Pflicht, gemäß der die Gerichte und Wettbewerbsbehörden der einzelnen Mitgliedsstaaten Art 101 und 102 AEUV unmittelbar anwenden müssen.

[...]

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¹ Linsmeier/Balssen, Die Kommission macht Ernst: Erstmals Durchsuchungen wegen Gun Jumping, BB 2008, 741 (742).

² Bosch/Marquier, Fusionskontrolle: Neue Entwicklungen zum Vollzugsverbot und Gun Jumping: Ausweitung der Gefahrenzone? EWS 2010, 113 (113).

³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742.

⁴ Miller, Antitrust for the Transactional Lawyer, CBLP 2006/3, 69 (78).

⁵ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742.

⁶ Liebeskind, Gun Jumping: Antitrust Issues Before Closing the Merger ABA Annual Meeting (2003) 1 http://www.pillsburylaw.com/siteFiles/Publications/16ADC9E2C53CF6E9F97E3F0A3F6F3242.pdf (8.09.2010).

⁷ Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) ABl L 2004/24, 1.

⁸ Vgl Polster, Gun Jumping Wettbewerbsrechtliche Aspekte der Vorbereitung von M&A-Transaktionen: Voraussetzungen, Konsequenzen sowie Praxistips zur Vermeidung eines „Frühstarts“ bei der Durchführung eines Zusammenschlusses in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg) Handbuch Mergers & Acquisitions (2007) 563 (568); Reysen/Jaspers, Kartellrechtliche Vorgaben für die Transaktions- und Integrationsplanung im M&A-Geschäft, WuW 2006, 602 (603).

⁹ Für eine nähere Betrachtung dazu, wann ein Zusammenschluss anmeldebedürftig ist: vgl Pkt 3.2.1 und 3.3.1.

¹⁰ Bosch/Marquier, EWS 2010,113; Linsmeier/Balssen, BB 2008, 742; Modrall/Ciullo, Gun Jumping and EU Merger Control, ECLR 2003, 424 (424).

¹¹ Liebeskind, Gun Jumping 1.

¹² 15 U.S.C. §18a.

¹³ Naughton, Gun Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Questions (2006) 1 http://www.stblaw.com/content/publications/pub566.pdf (8.9.2010).

¹⁴ 15 U.S.C. §1.

¹⁵ Naughton, Gun Jumping 1.

¹⁶ Morse, Mergers and Acquisitions: Antitrust Limitations on Conduct Before Closing, The Business Lawyer 2002, 1463 (1464).

¹⁷ 15 U.S.C. §18a b 1 B.

¹⁸ Naughton, Gun Jumping 4.

¹⁹ Morse, The Business Lawyer 2002, 1465.

²⁰ 15 U.S.C. §18a (e) (2).

²¹ Reysen/Jaspers, WuW 2006, 602. 2215 U.S.C. §18a (g) (1). 2315 U.S.C. §18a (a) (2) (A).

²⁴ Wilkie Farr & Galagher, Client Memorandum 25.1.2011, 1 http://www.willkie.com/files/tbl_s29Publications%5CFileUpload5686%5C3651%5CFTC-Revises-HSR- Thresholds.pdf (20.4.2011).

²⁵ Wilkie Farr &Galagher, Client Memorandum 25.1.2010, 1.

²⁶ FTC, Notice 6750-01S 3 http://www.ftc.gov/os/2010/01/P859910section7afrn.pdf (12.09.2010).

²⁷ Miller, CBLP 2006/3, 72.

²⁸ 2815 U.S.C 18a (a) (1).

²⁹ 2915 U.S.C 18a (a) (2) (A).

³⁰ 3015 U.S.C 18a (a) (2) (B) (ii).

³¹ 3115 U.S.C 18a (a) (2) (B) (i).

³² Miller, CBLP 2006/3, 72.

³³ Miller, CBLP 2006/3, 73 (Werte sind an die geltenden Schwellenwerte angepasst!).

³⁴ Miller, CBLP 2006/3, 73.

³⁵ Wilkie Farr & Galagher, Client Memorandum 25.1.2010, 2.

³⁶ Morse, The Business Lawyer 2002, 1468; Naughton, Gun Jumping 5.

³⁷ FTC, 1992-1 Trade Cas. (CCH) 69,803 (D.D.C. 1992), United States vs Atlantic Richfield; zitiert nach Morse, The Business Lawyer 2002, 1469.

³⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1469.

³⁹ FTC v 4.12.1999, No 1:99CV00912, United States vs Input/Output, 19th Annual Report to Congress Fiscal Year 1999, 8.

⁴⁰ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴¹ Vgl Pkt 2.2.2.4

⁴² Morse, The Business Lawyer 2002, 1470.

⁴³ Naughton, Gun Jumping 10.

⁴⁴ Für das Verhältnis zwischen HSR Act und Sherman Act vgl Pkt 2.2.3.

⁴⁵ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴⁶ Liebeskind, Gun Jumping 6.

⁴⁷ Morse, The Business Lawyer 2002, 1472.

⁴⁸ FTC v 10.5.1996, No 96-1040 Complaint Civ. (D.D.C. filed), United States vs Titan Wheel International Inc; zitiert nach Morse, The Business Lawyer Vol 57 1463 (1471).

⁴⁹ Liebeskind, Gun Jumping 7.

⁵⁰ Liebeskind, Gun Jumping 7 .

⁵¹ Morse, The Business Lawyer Vol 2002, 1472; Liebeskind, Gun Jumping 7.

⁵² FTC v 6.2.2002, Trade Cas. (CCH) 73,833 (D.D.C 2002), United States vs Computer Associates Inc 2002- 2.

⁵³ Vgl für eine Zusammenfassung der E Linsmeier/Balssen, BB 2008, (745).

⁵⁴ Linsmeier / Balssen, BB 2008, (745).

⁵⁵ FTC v 13.4.2006, (D.D.C. 2006) (No. 06-00672), United States vs Qualcom Inc.

⁵⁶ Naughton, Gun Jumping 11.

⁵⁷ FTC v 6.2.2003, No. 1:03CV00198, United States v. Gemstar-TV Guide International, Inc. and TV Guide, Inc, 26th Annual Report to Congress Fiscal Year 2003, 7.

⁵⁸ Liebeskind, Gun Jumping 7.

⁵⁹ Linsmeier / Balssen, BB 2008, 745.

⁶⁰ 6015 U.S.C. §1.

⁶¹ Naughton, Gun Jumping 7.

⁶² Naughton, Gun Jumping 6.

⁶³ Morse, The Business Lawyer 2002, 1475.

⁶⁴ Miller, CBLP Vol 21 No. 3 69 (78).

⁶⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1475.

⁶⁶ Naughton, Gun Jumping 9.

⁶⁷ Miller, CBLP 2006/3, 79.

⁶⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1479.

⁶⁹ Miller, CBLP 2006/3, 79.

⁷⁰ Naughton, Gun Jumping 9.

⁷¹ Kirkland and Ellis LLP, Alert: Avoiding Pre- Closing Antitrust Risk in Transactions with Competitors (2005), 2 http://www.kirkland.com/siteFiles/kirkexp/publications/2309/Document1/Avoiding_Antitrust_Risk.pdf (13.09.2010).

⁷² Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷³ Naughton, Gun Jumping 9.

⁷⁴ Morse, The Business Lawyer 2002, 1481.

⁷⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷⁶ Miller, CBLP 2006/3, 81.

⁷⁷ Kirkland and Ellis LLP, Alert 3.

⁷⁸ Morse, The Business Lawyer 2002, 1482.

⁷⁹ Polster in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg) Handbuch, 575.

⁸⁰ Liebeskind, Gun Jumping 8.

⁸¹ vgl Punkt 2.2.2.4.

⁸² Linsmeier/Balssen, BB 2008, 745 .

⁸³ Vgl Flener, Sofortiger Zusammenschluss, nachträgliche Prüfung, Der Standard (2009/38/10) Rubrik Wirtschaft und Recht 16.09.2009; Obradovic, Krise und Übernahme von Unternehmen im Lichte des Kartellrechts; RdW 2010, 495.

⁸⁴ Vgl Morse, The Business Lawyer 2002, 1484.

⁸⁵ Morse, The Business Lawyer 2002, 1486; Miller, CBLP 2006/3, 80; Kirkland and Ellis LLP, Alert 2 f.

⁸⁶ Morse, The Business Lawyer 2002, 1485; Miller, CBLP 2006/3, 80; Kirkland and Ellis LLP, Alert 2, 4.

⁸⁷ Vgl Boyz/Dimitros/Tubs, Merger Control in Bellamy/Child (Roth/Rose) (Hrsg), European Community The EC Law of Competition⁶ (2008) Rz 8.130.

⁸⁸ E d EK v 27. 5. 1998 , IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Premiere, ABl L 1999/5, 1 .

⁸⁹ Modrall/Ciullo, ECLR 2003, 424.

⁹⁰ E d EK v 10. 6. 2009 , Comp/M.4994, Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône, ABl C 2009/279, 9 (Zusammenfassung!)

⁹¹ EK, Mitteilung v 13.02.2007 MEMO/07/573: Commission has carried out inspections in the S PVC sector http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/07/573&format=HTML&aged=1&languag e=EN&guiLanguage=en (15.09.2010).

⁹² Bosch/Marquier, EWS 2010, 113.

⁹³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 743.

⁹⁴ Eine eingehende Besprechung der Entscheidungen findet sich unter Pkt 4.1.2.

⁹⁵ E der EK v 18.02.1998 , IV/920 Samsung/ AST Abl L 1999/225, 12.

⁹⁶ E der EK v 10. 02. 1999 , IV/M.969 - A.P. M ø ller Abl L 1999/183, 29.

⁹⁷ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 743; Bosch/Marquier, EWS 2010 (114); Reysen/Jaspers, WuW 2006, 606.

⁹⁸ E d EK v 10. 06. 2009, Sache Comp/M.4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône ABl C 2009/279, 9.

⁹⁹ Vgl Reysen/Jaspers, WuW 2006, 606.

¹⁰⁰ E der EK v 18.02.1998 , IV/920 Samsung/ AST Abl L 1999/225, 12 RN 8.

¹⁰¹ E der EK v 18.02.1998 , IV/920 Samsung/ AST Abl L 1999/225, 12 RN 7c.

¹⁰² Linsmeier/Balssen, BB 2008, 744.

¹⁰³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 744.

¹⁰⁴ Modrall/Ciullo, ECLR 2003, 425.

¹⁰⁵ Bosch/Marquier, EWS 2010, 114.

¹⁰⁶ E d EK v 10. 06. 2009, Comp/M.4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône ABl C 2009/279, 9.

¹⁰⁷ E d EK v 10. 06. 2009, Comp/M.4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône ABl C 2009/279, 9 Rz 2 f.

¹⁰⁸ Vgl Reysen/Jaspers, WuW 2006, 607.

¹⁰⁹ Reysen/Jaspers, WuW 2006, 604; Modrall/Ciullo, ECLR 2003, 429; Polster in Polster- Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg), Handbuch 570.

¹¹⁰ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 746.

¹¹¹ Bosch/Marquier, EWS 2010 113.

¹¹² Menke, Hohe Geldbuße für Mars - Das Bundeskartellamt macht ernst mit dem Verbot des „Gun Jumping“, M&A-Review 2009 III.

¹¹³ Bosch/Marquier, EWS 2010 113.

¹¹⁴ Bosch/Marquier, EWS 2010 11.

¹¹⁵ Vgl Linsmeier/Balssen, BB 2008, 746.

¹¹⁶ Kapp/Schumacher, Luther Newsletter 2. Quartal 2009 Kartellrecht 3 http://www.luther-lawfirm.com/download_newsletter_de/223.pdf (4.01.2011).

¹¹⁷ Polster in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg), Handbuch 570.

¹¹⁸ OLG Wien als Kartellgericht v 7.4.2010, 25 Kt 1/10 nv.

¹¹⁹ BWB, Pressemitteilung vom 22.6.2010: Verbotene Durchführung eines Zusammenschlusses http://www.bwb.gv.at/BWB/Aktuell/verbotene_durchfuehrung_22062010.htm (15.09.2010).

¹²⁰ OLG Wien als Kartellgericht v 13.12.1999, 25 Kt 257, 367/99 und OLG Wien als Kartellgericht 27 Kt 245/04.

¹²¹ Für eine genauere Analyse der Entscheidungen vgl Pkt 4.1.1.

¹²² Linsmeier/Balssen, BB 2008, 746.

¹²³ Linsmeier/Balssen, BB 2008, 746 mwN zu den Entscheidungen.

¹²⁴ Mäger, §16 Kartellrecht in Schulze/Zuleg (Hrsg), Europarecht Handbuch für die Deutsche Rechtspraxis (2006) Rz 231.

¹²⁵ Knauder, Kartellverbot und Fusionskontrolle parallel anwendbar - kein allgemeiner Vorrang der Fusionskontrollvorschriften vor dem Kartellverbot, ZFR 2009, 65 (66).

¹²⁶ Vgl Polster in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg), Handbuch 566.

¹²⁷ Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg) Kartellgesetz 2005 (2007) Vor § 7 Rz 21.

¹²⁸ Streinz, Europarecht⁸ (2008) Rz 1004.

¹²⁹ Buttigieg, Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest: A Comparative Analysis of US Antitrust Law and EC Competition law (2009) 256.

¹³⁰ OGH als KOG 16Ok20/02.

¹³¹ Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union Übereinstimmungstabellen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ABl C 2010/83, 366.

¹³² Knauder, ZFR 2009, 66.

¹³³ Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 Vor § 7 Rz 2.

¹³⁴ OGH als KOG 16Ok9/08.

¹³⁵ Buttigieg, Competition Law 256 f.

¹³⁶ Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle (1995) 2.

¹³⁷ Näher unter Punkt 3.3.

¹³⁸ Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 Vor § 7 Rz 6.

¹³⁹ Buttigieg, Competition Law 255.

¹⁴⁰ Vgl Hoffer, Kartellgesetz Kommentar (2007) 216.

¹⁴¹ Hoffer, Kartellgesetz 217.

¹⁴² Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 § 24 Rz 3.

¹⁴³ Hoffer, Kartellgesetz 216; Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 § 24 Rz 5.

¹⁴⁴ Vgl Gruber, Österreichisches Kartellrecht (2008) § 24 E13 und E14.

¹⁴⁵ Hoffer, Kartellgesetz 218.

¹⁴⁶ Vgl OLG Wien als KG 7.4.2010, 25 Kt 1/10 mwN.

¹⁴⁷ Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 § 24 Rz 12.

¹⁴⁸ Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), KartG 2005 § 24 Rz 13.

¹⁴⁹ Polster in Polster-Grüll/Zöchling/Kranebitter (Hrsg), Handbuch 565.

¹⁵⁰ Vgl Hoffer, Kartellgesetz 219.

¹⁵¹ Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln DE Abl. L 2003/1, 1.

• Université: University of Graz
• Auteur: Stefan Krenn (Auteur)
• Année de publication: 2011
• Pages: 137
• N° de catalogue: V183245
• ISBN (ebook): 9783656077008
• ISBN (Livre): 9783656076773
• Langue: allemand
• mots-clé: Fusionskontrolle, Gun Jumping, Vollzugsverbot