Unter Scalping versteht man gemeinhin den Erwerb von Wertpapieren in der Absicht, diese später zum Kauf zu empfehlen, um sie dann zum – infolge der Empfehlung – gestiegenen Kurs mit Gewinn wieder zu verkaufen. Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich vor allem mit der strafrechtlichen Einordnung des Scalping. Dabei wird bezüglich einer möglichen Strafbarkeit wegen verbotenem Insidergeschäft gem. §§ 38 I, 14 I 1 Nr. 1 WpHG besonders auf das Problem einer Empfehlungsabsicht als Insiderinformation eingegangen. Auch der durch das AnSVG vollzogene Begriffswechsel in § 14 I Nr. 1 vom „Ausnutzen einer Insidertatsache“ zum „Verwenden einer Insiderinformation“ wird besprochen. Außerdem wird die Behandlung des § 20a WpHG, welcher den Straftatbestand der verbotenen Kurs- und Markmanipulation darstellt, in mehrfacher Hinsicht kritisch begutachtet. Hierbei werden vor allem verfassungsrechtliche Bedenken, als auch Problemstellungen hinsichtlich der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben näher beleuchtet. Ferner wird geprüft, wodurch der Tatbestand der Marktmanipulation beim Scalping erfüllt sein könnte und ob sich der Scalper außerdem wegen Betrug gem. § 263 StGB strafbar macht. Zuletzt folgen Ausführungen über die praktische Bedeutung des Scalping.
Inhaltsverzeichnis
A Einleitung
I. Begriffsdefinition
B Strafrechtliche Einordnung
I. Strafbarkeit gem. §§ 38 I Nr.1, 14 I Nr. 1 WpHG
1. Vorbemerkungen
2. Verwendung einer Insiderinformation
a) Rechtsentwicklung und grundlegende Definitionen
(1) Insidertatsache und Insiderinformation
(2) Änderung von „ausnutzen“ zu „verwenden“
(3) Gleichstellung von Primär- und Sekundärinsidern
b) Empfehlungsabsicht als Insiderinformation
(1) Früher herrschende Meinung der Literatur
(2) Meinung des BGH
(3) Stellungnahme
3. Ergebnis
II. Strafbarkeit gem. §§ 38 II, 20a I Nr. 1 WpHG
1. Rechtsentwicklung
a) Verfassungsrechtliche Bedenken
b) Umsetzung europarechtlicher Vorgaben
2. Tatbestand
a) Verschweigen von Umständen
b) Machen unrichtiger Angaben über Umstände
c) Bewertungserheblichkeit
3. Ergebnis
III. Strafbarkeit gem. §§ 38 II, 20a I 1 Nr. 3 WpHG
1. Tatbestand
a) Vornahme einer sonstigen Täuschungshandlung
b) Preiseinwirkungseignung
c) Subjektiver Tatbestand
d) Ergebnis
IV. Strafbarkeit gem. § 263 StGB
1.) Täuschung
2.) Schaden
3.) Ergebnis
C. Praktische Bedeutung
D. Zusammenfassung
A Einleitung
Die Versuchung, den Kapitalmarkt im Rahmen seiner eigenen Möglichkeiten zu manipulieren ist groß. Zur Veranschaulichung der im folgenden zu besprechenden Problematik soll der noch relativ junge Fall des ehemaligen N24-Börsenspezialisten Markus Frick dienen. Frick hatte zwischen September 2005 und Juni 2007 über kostenpflichtige E-Mail-Rundschreiben Kaufempfehlungen für Wertpapiere ausgesprochen. Hierbei soll er jedoch in 49 Fällen vor allem eigene Interessen verfolgt haben. Denn Frick selbst hatte schon vor seiner Empfehlung die besagten Wertpapiere zu einem niedrigen Preis eingekauft und nutzte dann den durch seine Empfehlung hervorgerufenen Kursanstieg aus, um seine Aktien wieder gewinnbringend zu verkaufen. In 23 Fällen erwiesen sich die empfohlenen Wertpapiere sogar als völlig wertlos. Hinter den hier empfohlenen Wertpapieren steckten Scheinfirmen mit gehaltvollen Namen wie „Star Energy Corp.“, „StarGold Mines Inc.“ und „Russoil Corp.“. Infolge der Empfehlung stiegen diese Aktien auf Höchstwerte, bevor sie dann kurz darauf fast auf null sanken. Frick selbst bestreitet, von den internationalen Börsenmachenschaften rund um diese Firmen gewusst zu haben. Der Verlust bei den Anlegern, die Fricks Empfehlung gefolgt sind, wird auf einen dreistelligen Millionenbetrag geschätzt.[1] Die von Frick angewandte Methode wird als „Scalping“ bezeichnet.
I. Begriffsdefinition
Unter Scalping versteht man gemeinhin den Erwerb von Wertpapieren in der Absicht, diese später zum Kauf zu empfehlen, um sie dann zum – infolge der Empfehlung – gestiegenen Kurs mit Gewinn wieder zu verkaufen.[2] Zwar ist es grundsätzlich gleichgültig, wer die Empfehlung ausspricht, doch handelt es sich in der Praxis bei den Tätern (im folgenden Scalper) meist um Wirtschaftsjournalisten, Wertpapieranalysten oder selbsternannte Börsengurus.[3] Das Scalping befand sich insbesondere in den letzten Jahren intensiv im rechtlichen Diskurs. Auch der Gesetzgeber hatte sich, vor allem bei der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben zur Bekämpfung der Manipulation an der Börse, mit diesem Thema auseinanderzusetzen. Besondere Prägung erfuhr die Thematik infolgedessen durch eine höchstrichterliche Entscheidung im Jahr 2003[4], sowie durch mehrere Änderungen des WpHG[5].
Im Hinblick hierauf wird sich diese Arbeit vor allem mit der strafrechtlichen Einordnung des Scalping zu beschäftigen haben. Dabei wird bezüglich einer möglichen Strafbarkeit wegen verbotenem Insidergeschäft gem. §§ 38 I, 14 I 1 Nr. 1 WpHG[6] besonders auf das Problem einer Empfehlungsabsicht als Insiderinformation einzugehen sein. Auch der durch das AnSVG vollzogene Begriffswechsel in § 14 I Nr. 1 vom „Ausnutzen einer Insidertatsache“ zum „Verwenden einer Insiderinformation“ wird zu besprechen sein. Außerdem erscheint die Behandlung des § 20a WpHG, welcher den Straftatbestand der verbotenen Kurs- und Markmanipulation darstellt, in mehrfacher Hinsicht problematisch. Hier werden vor allem verfassungsrechtliche Bedenken, als auch Problemstellungen hinsichtlich der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben näher zu beleuchten sein. Ferner wird man zu prüfen haben, wodurch der Tatbestand der Marktmanipulation beim Scalping erfüllt sein könnte und ob sich der Scalper außerdem wegen Betrug gem. § 263 StGB strafbar macht. Zuletzt folgen Ausführungen über die praktische Bedeutung des Scalping.
B Strafrechtliche Einordnung
I. Strafbarkeit gem. §§ 38 I Nr.1, 14 I Nr. 1 WpHG
Zunächst ist in Erwägung zu ziehen, dass das Scalping als verbotenes Insidergeschäft nach § 38 I Nr. 1 i.V.m. § 14 I Nr. 1 strafbar ist.
1. Vorbemerkungen
Nach § 38 I Nr. 1 i.V.m. § 14 I Nr. 1 ist es verboten, unter Verwendung einer Insiderinformation Insiderpapiere für eigene oder fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern. Bezüglich des Begriffs der Insiderpapiere kann auf den Wortlaut des § 12 WpHG verwiesen werden. Besondere Probleme stellen sich diesbezüglich nicht.[7] Ebenso ist unproblematisch, dass beim Scalping solche Insiderpapiere - sofern das Vorliegen einer Insiderinformation bejaht wird - erworben und veräußert würden.
2. Verwendung einer Insiderinformation
Größere Fragen wirft jedoch das Merkmal der Verwendung einer Insiderinformation auf.
a) Rechtsentwicklung und grundlegende Definitionen
In §§ 14 I, 13 a.F. wurde noch der Begriff der Insidertatsache verwendet. Dieser lehnte sich an den Tatsachenbegriff des Betrugs und der Beleidigung an und sollte grundsätzlich bloße Werturteile und Meinungen nicht erfassen.[8] Der Begriff wurde jedoch von der Literatur im Sinne der Richtlinienkonformität weit ausgelegt, sodass Werturteile zumindest dann erfasst werden sollten, wenn sie auf einen Tatsachenkern zurückzuführen waren.[9] Auch der BGH ging vor der Gesetzesänderung bereits davon aus, dass der Gesetzgeber nicht bewusst von der Richtlinie habe abweichen wollen.[10] Von dem Tatsachenbegriff in Anlehnung an §§ 186ff., 263 StGB sollten außerdem nicht nur äußere Tatsachen, sondern auch Absichten, Pläne und Überzeugungen als innere Tatsachen umfasst sein.[11]
Der Begriff „Insidertatsache“ wurde mit der Gesetzesänderung durch das AnSVG vom 28.10.2004 verworfen und durch den Begriff der „Insiderinformation“ ersetzt. Dies geschah vor allem, um die Norm sprachlich an die zugrunde liegenden EG-Richtlinien anzugleichen.[12] Bereits in Art. 1 I der Insiderrichtlinie von 1989[13] wurde der Begriff der Insiderinformation verwendet und definierte diese als „präzise Information“. Aus Sicht des Gesetzgebers war mit der Gesetzesänderung nunmehr auch die Einbeziehung von überprüfbaren Werturteilen und Prognosen gewährleistet.[14]
(1) Insidertatsache und Insiderinformation
Die Änderung der Begrifflichkeiten ist bei Teilen der Literatur auf Kritik gestoßen. Es sei nicht einzusehen, warum nunmehr auch Werturteile und Prognosen unter Umständen einschlägig sein sollten. Insofern sei fraglich, inwieweit sich der Anwendungsbereich im Vergleich zur Insidertatsache wirklich erweitert habe.[15] Diese Kritik ist jedoch - zumindest im Fall des Scalping - kaum relevant und bedarf hier keiner Stellungnahme. Es ist allgemein anerkannt, dass Strafvorschriften - wenn sie zur Durchführung einer Richtlinie erlassen wurden – richtlinienkonform auszulegen sind.[16] Damit war auch vor der Gesetzesänderung ohnehin anstelle der Insidertatsache der Begriff der Information zugrunde zu legen.[17] In der Rechtsanwendung ergeben sich damit vor und nach der Gesetzesänderung keine Unterschiede. Auch kann wohl davon ausgegangen werden, dass sich die meisten Fragen nach der neuen Gesetzeslage nicht anders beantworten lassen, als noch vor der Gesetzesänderung[18], wenngleich der Begriff der konkreten Information über Umstände wohl mehr Sachverhalte erfasst.[19]
Nach der nunmehr in § 13 I statuierten Legaldefinition sind Insiderinformationen konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Diese Informationen sind dann zur Beeinflussung geeignet, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Gem. § 13 I Satz 3 können auch zukünftige Umstände taugliche Insiderinformationen sein, sofern deren Eintritt hinreichend wahrscheinlich ist.
Vorweg kann festgestellt werden, dass man von einer Insiderinformation i.S.d. § 13 nur dann sprechen kann, wenn diese überhaupt geeignet ist, den Börsen- und Markpreis bei Bekanntwerden erheblich zu beeinflussen, § 12 I. Daraus folgt, dass der Scalper insiderrechtlich zumindest immer dann straflos bleibt, wenn seine Empfehlung nicht geeignet ist, den Kurs in einer solch erheblichen Weise zu beeinflussen.[20] Regelmäßig entfaltet die Empfehlung nur dann Kursrelevanz, wenn sie sich zum einen auf Wertpapiere mit einem geringen float – also mit wenigen Aktien im Streubesitz – bezieht und der Scalper außerdem ein derart hohes Ansehen genießt, dass seine Anhänger höchstwahrscheinlich seiner Empfehlung folgen werden. Im Folgenden wird eine solche Konstellation unterstellt.
Nun ist beim Scalping fraglich, worin die Insiderinformation bestehen soll. Gem. § 13 II kann die aufgrund öffentlicher Tatsachen erfolgte Bewertung eines Unternehmens nie eine Insidertatsache sein. Die Empfehlung kommt also als Insiderinformation nicht in Betracht. Folglich kommt nur die Absicht der Bekanntgabe der Empfehlung als Insiderinformation in Frage.[21]
(2) Änderung von „ausnutzen“ zu „verwenden“
Ebenso wurde das subjektive Merkmal des „ausnutzens“ (einer Insidertatsache) in § 14 I Nr. 1 a.F. im Zuge des AnSVG durch das objektive Merkmal der „Verwendung“ (einer Insiderinformation) ersetzt. Auch diese Änderung diente der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben. Nach Art. 2 I der sog. Marktmissbrauchsrichtlinie[22] ist der Erwerb oder Verkauf von Insiderpapieren unter „Nutzung[23] einer Insiderinformation“ zu untersagen. Hierdurch sollte zudem vormals in der Praxis aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Beweisführung - nämlich ein zweckgerichtetes Handeln nachzuweisen - entgegengewirkt werden.[24] Überdies wurde das Ausnutzen als Alleinstellungsmerkmal interpretiert, sodass es immer zu einer Straflosigkeit kam, wenn andere Motive des Täters hinzutraten. Mit dem Begriff der Verwendung ist eine subjektiv ausgerichtete Handlung nicht mehr erforderlich. Der Zweck der Handlung findet damit nicht mehr im Tatbestand, wohl aber bei der Straf- bzw. Bußgeldzumessung Beachtung.[25]
Nun steht in Frage, was für Konsequenzen diese Änderung für das Insiderhandelsverbot nach § 14 I Nr. 1 hat. Unter „verwenden“ ist nicht gleich jeder Erwerb oder Kauf eines Wertpapiers durch eine Person, die im Besitz von Insiderinformationen ist, zu verstehen.[26] Vielmehr muss die Kenntnis der Insiderinformation für das Handeln des Insiders ursächlich geworden sein.[27] Eine Ursächlichkeit fehlt somit gerade dann, wenn eine Person den - ohne Einfluss der Insiderinformation zustande gekommenen - Entschluss zum Erwerb oder Verkauf eines Wertpapiers in die Tat umsetzt.[28] Angewandt auf das Scalping ergeben sich hierdurch jedoch keine besonderen Probleme. Sollte man die Empfehlungsabsicht als Insiderinformation qualifizieren können, so wird es im Zweifel auch unproblematisch sein, einen Kausalzusammenhang zwischen der Empfehlung und dem Kauf und Verkauf der Aktien herzustellen und somit die Verwendung der Insiderinformation anzunehmen. Denn der maßgebliche Grund für die Dispositionen des Scalpers über bestimmte Wertpapiere ist gerade die darauffolgende Empfehlung und die erhoffte, daraus resultierende Kursveränderung. Diese Änderung ist also eher für die Beweisführung relevant.
(3) Gleichstellung von Primär- und Sekundärinsidern
Im Übrigen wurde durch die Gesetzesänderung der Täterkreis des § 14 I auch auf Sekundärinsider erweitert. Damit wurden Primär- und Sekundärinsider als taugliche Täter eines Verstoßes gegen § 14 I gleichgestellt.[29] Primärinsider sind Personen, die unmittelbar Zugang zu Insiderinformationen haben und über diese verfügen. Sie sind in § 14 I Nr. 2 abschließend aufgezählt. Sekundärinsider ist jeder, der kein Primärinsider ist, aber über Insiderinformationen verfügt.[30] Aufgrund dieser Gleichstellung kann der früher hier aufgetretene Streit, ob Wirtschaftsjournalisten oder Wirtschaftsanalysten Primärinsider sind, dahinstehen.
b) Empfehlungsabsicht als Insiderinformation
Vorrangig steht also in Frage, ob die Absicht der Bekanntgabe einer Empfehlung unter § 13 I als Insiderinformation subsumiert werden kann.
(1) Früher herrschende Meinung der Literatur
Die früher herrschende Meinung in der Literatur[31] bejaht die Subsumtion der Empfehlungsabsicht unter den Begriff der Insidertatsache. Diese Meinung orientierte sich ursprünglich am strengen Gesetzeswortlaut und ging davon aus, dass dem § 13 I kein anderer Tatsachenbegriff zugrunde läge als der der §§ 186, 263 StGB.[32] Dieser umfasste auch Absichten als innere Tatsachen. Außerdem habe man auch dann Kenntnis von einer Insidertatsache, wenn man selbst der Urheber sei.[33] Dieser Meinung hatte sich auch die frühere Rechtsprechung angeschlossen.[34] Mit Einführung des Begriffs der Insiderinformation ging man nunmehr davon aus, dass eine Insiderinformation nicht zwingend einen Drittbezug aufweisen müsse.[35]
[...]
[1] vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Markus_Frick
[2] vgl. BGH NJW 2004, S. 302ff., [302]
[3] vgl. Zischang in Park HK, § 263 StGB, Rn 147
[4] durch BGH, NJW 2004, S. 302 ff.
[5] Änderungen durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21.06.2002, sowie
durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28.10.2004
[6] Paragraphen ohne Normangabe sind solche des WpHG
[7] vgl. Assmann, WM 1996, S. 1337ff., [1339]
[8] vgl. BT-Drucks. 12/6679, S. 46
[9] vgl. Pananis, WM 1997, S.460ff., [462]
[10] vgl. BGH, NJW 2004, S.302ff., [303]
[11] so RGSt 55, S. 130ff., [131]
[12] vgl. Mennicke/Jakovou in Fuchs WpHG, § 13, Rn 13
[13] Richlinie 89/592/EWG vom 13.11.1989
[14] vgl. BT-Drucks. 15/3174, S. 33
[15] vgl. Hilgendorf in Park HK, §§ 12-14, 38I, II-V, 39 II Nr. 3-4, IV WpHG, Rn 51
[16] vgl. Dannecker in Wabnitz/Janovsky, 2. Kapitel, Rn 117
[17] vgl. BGH, NJW 2004 S. 302ff., [302]
[18] vgl. Mennicke/Jakovou in Fuchs WpHG, § 13, Rn 15
[19] vgl. Assmann in Assmann/Schneider, § 13, Rn 4
[20] vgl. Schneider/Burgard, ZIP 1999, S. 381ff., [383]
[21] vgl. Petersen, wistra 1999, S. 328ff., [329]
[22] Richtlinie 2003/6/EG vom 28.01.2003
[23] in der englischen Fassung wird von „using“ gesprochen
[24] vgl. BT-Drucks. 15/3174, S. 34
[25] vgl. Assmann in Assmann/Schneider, § 14, Rn 23
[26] vgl. BT-Drucks. 15/3174, a.a.O.
[27] vgl. Bafin, Emmitentenleitfaden, S. 26
[28] vgl. BT-Drucks. 12/6679, S. 47
[29] vgl. BT-Drucks. 15/3174, S. 34
[30] vgl. Mennicke in Fuchs WpHG, Vor § 12 bis §14, Rn 63ff.
[31] so Assmann in Assmann/Schneider, § 14, Rn 48ff.
[32] vgl. LG Frankfurt a.M., a.a.O., [200]
[33] so etwa Schneider/Burgard, ZIP 1999, S. 381ff.,
[34] vgl. LG Frankfurt a.M., NJW 2000, 301;
[35] so Assmann in Assmann/Schneider, § 14, Rn 49
- Citation du texte
- Christopher Sens (Auteur), 2010, Strafbarkeit von Scalping, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/148656
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