Die Arbeit setzt sich mit Problemen von Nachvergütungsansprüchen des privaten Bau-Unternehmers bei Vereinbarung
eines Pauschalpreises und Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung im Lichte der VOB auseinander.
A. Einleitung/Sachverhalt
Die Kl. hatte für die Beklagte Sanierungsarbeiten an einer Kammerschleuse
zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Der Vertrag kam aufgrund einer Ausschreibung
nach VOB/A zustande. Ihm lag u.a. die VOB/B zugrunde. Im
Streit war noch die Vergütung für die Bewehrung der linken Schleusenwand.
Insoweit wies das Leistungsverzeichnis auf, dass die Flächenbewehrung
nach der Zwangsbeanspruchung zu bemessen sei, mindestens aber eine
angegebene Stärke aufzuweisen habe. Die für die Bemessung der Zwangsbeanspruchung
erforderliche Statik hatte die Kl. als Vertragsleistung zu erbringen.
Im Übrigen hatte die Kl. Verankerungen in den Schleusenwänden anzubringen.
Für diese wurden Mehrkosten geltend gemacht. Die Kl. verlangte
u.a. für Mehrverbrauch an Stahl sowie für umständlichere und aufwendigere
Arbeiten für die Verankerungen zusätzliche Vergütung.
Das LG hat den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Das
OLG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten
führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
B. Rechtsfragen
Die Entscheidung behandelte Fragen zu öffentlichen Vergaben sowie das
Problem eines Nachvergütungsanspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B bei Vereinbarung
eines Pauschalpreises und Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung.
[...]
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung/Sachverhalt
B. Rechtsfragen
I. Ausschreibung nach VOB/A
1. Leistungsbeschreibung
a) Allgemeines und Auslegung
b) Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis
c) funktionale Leistungsbeschreibung
(1) Globalpauschalvertrag
(2) Mischformen
(3) Anmerkung
d) Risikoverlagerung
(1) Grundsatz
(2) Grenze der Risikoverlagerung
2. Vereinbarkeit funktionaler Leistungsbeschreibung mit VOB/A
II. Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB/A
1. Grundsatz
2. Ausnahme
III. Ansprüche des AN bei Verstößen gegen die VOB/A
1. Vergütungsanspruch bei falschen Angaben durch den AG
2. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz
a) VOB/A als Schutzgesetz
b) § 9 VOB/A - eine drittschützende Norm?
3. Schadensersatz aus c. i. c. § 311 II BGB
a) Voraussetzungen
b) Rechtsfolgen
c) Anmerkung
4. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB i. V. m. § 26 GWB a.F.(=§ 19 GWB n. F.)
IV. Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung
1. Vertragsklauseln
a) Schlüsselfertigklauseln
b) Bestätigungsklauseln
c) Widerspruchsklauseln
2. AGB-rechtliche Bewertung von Vollständigkeitsklauseln
3. Individualrechtliche Bewertung von Komplettheitsklauseln
C. Fazit
I. Leistungsbeschreibung
II. Risikoverlagerung
III. Vertrauen auf die VOB/A
IV. Vertragsgestaltung
V. Zusammenfassung
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung/Sachverhalt
Die Kl. hatte für die Beklagte Sanierungsarbeiten an einer Kammerschleuse zu einem Pauschalpreis zu erbringen. Der Vertrag kam aufgrund einer Ausschreibung nach VOB/A zustande. Ihm lag u.a. die VOB/B zugrunde. Im Streit war noch die Vergütung für die Bewehrung der linken Schleusenwand. Insoweit wies das Leistungsverzeichnis auf, dass die Flächenbewehrung nach der Zwangsbeanspruchung zu bemessen sei, mindestens aber eine angegebene Stärke aufzuweisen habe. Die für die Bemessung der Zwangsbeanspruchung erforderliche Statik hatte die Kl. als Vertragsleistung zu erbringen. Im Übrigen hatte die Kl. Verankerungen in den Schleusenwänden anzubringen. Für diese wurden Mehrkosten geltend gemacht. Die Kl. verlangte u.a. für Mehrverbrauch an Stahl sowie für umständlichere und aufwendigere Arbeiten für die Verankerungen zusätzliche Vergütung.
Das LG hat den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Das OLG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
B. Rechtsfragen
Die Entscheidung behandelte Fragen zu öffentlichen Vergaben1 sowie das Problem eines Nachvergütungsanspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B bei Vereinbarung eines Pauschalpreises und Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung.2
I. Ausschreibung nach VOB/A
Grundlage der Ausschreibung war die VOB/A. Nach § 1 VOB/A sind Arbeiten, durch die eine bauliche Anlage u. a. instand gehalten wird, Bauleistungen. Diese sollen nach §3in einem vorgeschriebenen Verfahren durch öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vergeben werden. Gemäß § 5 VOB/A sollen diese Bauleistungen so vergeben werden, dass die Vergütung nach Leistung bemessen ist. Dies kann auch durch Vereinbarung einer Pauschalsumme geschehen, vgl. § 5 Nr. 1 b VOB/A. Beim Pauschalvertrag ist im Gegensatz zum Einheitspreisvertrag nicht die nachträglich tatsächlich erbrachte, sondern die künftig zu erbringende Leistung Grundlage für die Berechnung der Vergütung.3
Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Pauschalpreises sind einmal eine hinreichende Bestimmbarkeit der Leistungen4 nach Ausführungsart und Umfang und zum anderen das Ausscheiden einer Änderung bei der Ausführung aus Sicht der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.5 Welche Leistung der AN zu erbringen hat, richtet sich dabei nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung. Dementsprechend kann ein Pauschalpreisauftrag grundsätzlich bedeuten, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, eine detailliert beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen, die ohne detaillierte Baubeschreibung vertraglich festgelegte, nur „global" beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen oder die teils detailliert und teils nur "global" beschriebene Leistung zu der vereinbarten Pauschale auszuführen.6
Als Kernstück der Vergabe- und Verdingungsunterlagen7 und ist die Leistungsbeschreibung somit entscheidende Grundlage für die Berechnung und die Kalkulation der vom AN zu fordernden Vergütung.8 Ein Angebotsverfahren setzt daher zwingend voraus, dass der AG der Ausschreibung eine Leistungsbeschreibung beifügt.9
1. Leistungsbeschreibung
Im Fall waren Mindestanforderungen an die Leistung vereinbart worden und ansonsten die weitere Ausführung von Planungsleistungen des AN abhängig gemacht. Der BGH entschied unter Bestätigung seiner Rspr. zu §
649 S. 2 BGB10, dass diese Beschreibung die Leistung hinreichend bestimmbarfestlegt, und dies ausreichend11 ist. Gemäß §§315,316 BGB kann dabei die Leistungsbeschreibung einer Vertragspartei überlassen werden.12
a) Allgemeines und Auslegung
In der Leistungsbeschreibung sind die Art und der Umfang der geschuldeten Leistung beschrieben, die durch den vereinbarten Preis abgegolten wird.13
Die Leistungsbeschreibung muss eindeutig und erschöpfend sein, sodass alle Bieter sie in gleichem Sinn verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten kalkulieren können.14 Das Transparenzgebot verpflichtet den an die VOB/A gebundenen AG, zu einem für den Bieter nachvollziehbaren und überprüfbaren Verhalten.15 Der Bieter darf nicht gezwungen sein, die für die Kalkulation der Leistung wesentlichen Verhältnisse selbst zu erkunden, vgl. § 9 Nr. 3 III VOB/A. In der Leistungsbeschreibung ist auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter abzustellen.16 Die Beschreibung muss die Leistungen eindeutig von einander abgrenzen. Der Bieter muss schließlich wissen, welche Leistungen er zu erbringen hat und wer die Detaillierung dieser Leistungen bestimmt oder noch zu bestimmen hat.17 Auch die Einzelbeschreibungen dürfen nicht mehrdeutig bzw. unklar sein.18 Die zu erfüllenden Bedingungen müssen von allen Bietern objektiv gleich verstanden werden.19 Das mögliche Verständnis nur einzelner Empfänger kann nicht berücksichtigt werden.20 Dem Wortlaut kommt bei der Auslegung eine große Bedeutung zu.21 Außerdem sind die Umstände des Einzelfalls,22 die Verkehrssitte sowie die Grundsätze von Treu und Glauben heranzuziehen.23 Auch ist der allgemeine Sprachgebrauch für den Wortlaut nicht von Bedeutung, wenn die verwendete Formulierung von den angesprochenen Fachleuten in einem spezifischen technischen Sinn24 verstanden wird oder bestimmte Bezeichnungen in Fachkreisen verkehrsüblich sind.25
Gemäß § 9 VOB/A sind zwei Formen der Leistungsbeschreibung möglich: Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis und die mit Leistungsprogramm (funktionale Leistungsbeschreibung)26.
b) Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis
Hier wird i. d. R. ein Detailpauschalvertrag vereinbart. Dabei muss die Leis-tung gemäß § 9 Nr. 6 VOB/A durch eine Baubeschreibung und ein detailliertes und differenziertes 27 Leistungsverzeichnis beschrieben sein28.Der Detailpauschalvertrag entsteht aus der Pauschalierung des Leistungsverzeichnisses und betrifft im Ergebnis nur die Mengen und Massen29.Wenn die Parteien den Umfang der Leistungen fur eine Pauschale in der Leistungsbeschreibung näher detailliert und damit gerade nicht pauschaliert haben, bestimmen allein diese Vertragsunterlagen den Umfang der fur die vereinbarte Pauschale zu erbringenden Werkleistung. Bei der Vereinbarung eines auf einer detaillierten Leistungsbeschreibung basierenden Pauschalpreises ist fur den vereinbarten Preis nur die konkret vereinbarte Leistung durchzuführen30.Abgegolten durch die Pauschalsumme ist das, was in der Leistungsbeschreibung erfasst ist31.Das Leistungsverzeichnis definiert den geschuldeten Leistungsumfang abschließend32.
Planungsleistungen obliegen dabei dem AG33.Für das Risiko von Unklar- keiten und Lücken und damit verbundene Mehrkosten haftet er34,denn auch im Zweifel sind alle nicht vorher festgelegten Leistungen nicht vom Pauschalvertrag erfasst35.Er trägt die Beweislast dafür, dass die Leistung zum Bausoll gehört.
In der Entscheidung ging der BGHjedoch von einer funktionalen Leistungsbeschreibung aus.
c) funktionale Leistungsbeschreibung
Die funktionale Leistungsbeschreibung ist in§9 Nr. 10-12 VOB/A geregelt. Sie unterscheidet sich von der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis durch das Fehlen von Massenangaben. Die funktionale Leistungsbeschreibung zeichnet sich dadurch aus, dass der AG im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen an das Bauwerk festlegtund 37 die technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsgerechte Durchführung des Bauvorhabens dem Bieter überlässt.37 Der AN hat immer auch planerische Leistungen38 zu erbringen.39 Die funktionale Leistungsbeschreibung ist daher nur sinnvoll, wenn Planungsunterlagen zu vervollständigen sind40 oder die Funktion total im Vordergrund steht.41
Auszulegen sind funktionale Leistungsbeschreibungen nach dem als Funktion angegebenen Ziel.42 Allerdings sind bei der Auslegung die dem Bieter bekannten Umstände des Falls heranzuziehen. Der Bieter darf ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären.43 Insofern trifft ihn die Pflicht zur Rücksprache mit dem AG.44 Die Arten der funktionalen Leistungsbeschreibung werden nach dem Grad der Detaillierung unterschieden. Auf der einen Seite steht dabei der Globalpauschalvertrag;45 möglich sind aber auch Mischformen einer detaillierten Leistungsbeschreibung mit einem Globalelement.
(1) Globalpauschalvertrag
Der BGH ging bei seiner Entscheidung von einer Globalpauschale aus.46 Der Globalpauschalvertrag pauschaliert nicht nur die Mengen und Massen, sondern auch die Bauleistung als solche.47 Die Leistung wird durch globale Elemente, i. d. R. eine funktionale Leistungsbeschreibung definiert, die im Einzelnen vervollständigungs- bzw. detaillierungsbedürftig ist.48 Der AN hat dabei alle zur Erfüllung der Leistung erforderlichen Arbeiten durchzuführen. Da der Leistungsumfang nicht detailliert beschrieben ist, sind Mehr- oder Minderleistungen grundsätzlich nicht auszugleichen, soweit sich die Änderungsleistungen im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfangs, des vertraglich vereinbarten Erfolges halten.49
(2) Mischformen
In der Praxis häufig sindjedoch Mischformen, Teilglobalisierungen und
Teildetailpauschalen50, d. h. detaillierte und globale Leistungsbeschreibungen werden kombiniert.51 Nach Ansicht von Quack lag auch im Fall kein Globalpauschalvertrag, sondern vielmehr eine Teilglobalpauschale vor.52 Einerseits lag also eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vor, andererseits wurde das Leistungsziel mit einem globalen Element versehen. Diese formale Unterscheidung ist für die Beurteilung der einzelnen Leistung nicht entscheidend. Wie er selbst ausführt, muss bei der Prüfung eines gemischten Vertrages, derjederzeit geschlossen werden kann, jedes einzelne Element des Leistungsverzeichnisses isoliert bewertet werden, auch wenn der Vertrag im Schwerpunkt der Hauptrichtung folgt.53 Für die Auslegung von Mischverträgen gelten die Grundsätze für die Auslegung von Detail- und Globalpauschalvertrag entsprechend.54 Wenn also in einem Vertrag eine bestimmte Leistung nur funktional beschrieben ist, hat der AN doch alle zur Erfüllung dieser Leistung erforderlichen Arbeiten als geschuldetes Bausoll zu erbringen. Diese können sich bei großen Bauvorhaben durchaus als ein erhebliches Mehr an Kosten herausstellen.
(3) Anmerkung
Die Klärung der vertraglichen Ansprüche erfordert eine umfassende Auslegung der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont aller Bieter. Die Leistungsbeschreibung beschreibt das Bausoll, d. h. welche Leistung der AN vertraglich schuldet.55 Sie muss eindeutig und erschöpfend sein, sodass alle Bieter sie im gleichen Sinn verstehen und ihre Preise berechnen können.56 Diesem Erfordernis wird schon dadurch genüge getan, dass ein Vertrag bestimmte Mindestanforderungen festlegt und die weitere Leistungsbestimmung dem AN übertragen wird.
Nur in Zweifelsfallen, wenn die Leistung im Detail unklar, unvollständig oder überhaupt nicht beschrieben ist, muss anhand aller Vertragsunterlagen, die den Leistungsumfang definieren, geprüft werden, ob den AG trotz des globalen Elements eine Vergütungspflicht für zusätzlich Leistungen trifft.57
Um dies zu verhindern hat sich der AG aber gerade einer funktionalen Leistungsbeschreibung bedient. Er wollteja gerade Planungsaufgaben und damit das Risiko von unzureichenden Planungen auf den AN verlagern. Es stellt sich nunmehr also die Frage, wie diese Risikoverlagerung zu bewerten ist.
d) Risikoverlagerung
(1) Grundsatz
Wie oben beschrieben trägt grundsätzlich der AG das Risiko von Planungsleistungen. Wenn er eine für den Werkerfolg erforderliche Leistung nicht berücksichtigt oder gar ganz weglässt, ist ihm ein Planungsfehler unterlaufen, für den er auch haftbar ist.58
Dieser Grundsatz giltjedoch nur eingeschränkt im Bereich der funktionalen Leistungsbeschreibung.59 Hier überträgt der AG die Planung auf den AN, so- dass dieser damit die volle Planungsverantwortung und das damit verbundene Vollständigkeitsrisiko übernimmt,60 denn diesem obliegt nunmehr die Leistungsermittlung.61 Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung werden dann die erforderlichen Leistungen kraft Planungsauftrag Bausoll.62 Jedes globale Element enthält eine - mehr oder weniger weite - offene Risikoverlagerung auf den AN,63 schon weil der Unternehmer das Mengenermittlungsrisiko übernimmt.64 Voraussetzung dafür, dass das globale Element geschuldeter Vertragsinhalt wird, ist, dass die Globalisierung für den AN erkennbar ist.65 Allerdings ist eine funktionale Leistungsbeschreibungja gerade dadurch gekennzeichnet, dass die Leistung nur skizziert ist und der AG Planungsleistungen und das Vollständigkeitsrisiko66 auf den AN verlagern will.67 Der AN geht eben bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung bewusst das Risiko einer schlecht überschaubaren endgültigen Leistungspflicht ein.68 Ein sachkundiger AN kann sich daher nicht darauf berufen, er hätte die mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung verbundene Risikoverlagerung nicht erkennen können oder zu erkennen brauchen. Er übernimmt
das vertragliche Risiko, alle für das vereinbarte Leistungsziel - nämlich die Funktionsfähigkeit des zu erbringenden Werks - erforderlichen Leistungen zu erbringen.69
Im Fall war es fraglich, ob eine Risikoübernahme überhaupt wirksam ist, wenn eine Kalkulation der erforderlichen Leistungen nicht bzw. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht möglich ist.
Der BGH führte aus, dass esfür Wirksamkeit des Vertrages nicht von Bedeutung ist, dass die übernommenen Verpflichtungen kalkulierbar sind.70 Es ist kein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ein AG unkalkulierbare Leistungen vereinbart. Dafür, dass nur kalkulierbare Pflichten eingegangen werden dürfen, gibt es keinen Rechtssatz.71 Mangelnder Kalkulierbarkeit von Mehraufwendungen kommt also nicht die geringste Bedeutung zu.72 Der Bieter trägt das Risiko dafür, dass seine Kalkulation zutrifft.73 Ob und wie er sich der Risiken des Vertragsschlusses vergewissert, ist ausschließlich seine Sache. Der AN muss also bei Berechnung seiner Gewinnspanne das Risiko von ihm zu tragender Zusatzleistungen einkalkulieren. Daher ist es auch nicht unzumutbar unkalkulierbare Verpflichtungen einzugehen. Diese lassen sich mindestens über den Posten „Gewinn“ in die Berechnung einbeziehen.
In der Entscheidung ließ der BGH keinen Spielraum für eine Korrektur der Risikoverteilung offen.74 Die Praxis ist mit der Ausschreibungstechnik der funktionalen Leistungsbeschreibung vertraut75, schon die VOB/A eröffnet die Möglichkeit zu einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm, sodass für eine Korrektur der Risikoverteilung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eben kein Platz ist. Dies gilt auch, wenn die Leistung anfänglich durch ein Leistungsverzeichnis beschrieben war und sich die Parteien während der Verhandlungen für eine funktionale Beschreibung entschieden haben.76 Dem Leistungsverzeichnis kommt hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung dann keine entscheidende
Auslegungsbedeutung mehr zu.77
(2) Grenze der Risikoverlagerung
Die Grenze liegtjedoch auch bei eindeutigem Wortlaut bei nach den Umständen des Einzelfalls völlig ungewöhnlichen und von keiner Seite zu erwartenden Leistungen.78 Nach der Entscheidung „Wasserhaltung II“ ist eine Risikoverlagerung nur in den Fällen möglich, in denen der AN das „gewöhnliche“ Risiko bei der Planung und Ausführung einer Leistung übernimmt. Ungewöhnliche Risiken zählen überhaupt nicht zum Bausoll. Sie sind als Leistung vertraglich nicht geschuldet. Leistungen zur Bewältigung ungewöhnlicher Wagnisse führen daher zu Bausollabweichungen.79 Allerdings gilt der Begriff des „ungewöhnlichen Wagnisses“ nicht für Risiken, die ohnehin im Verantwortungsbereich des AN liegen. Untersagt wird lediglich, dem AN derartige Wagnisse außerhalb seines Verantwortungsbereichs aufzuerlegen.80 Dies ergibt sich daraus, dass dem AN nach § 9 Nr. 2 VOB/A kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf, für Umstände, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht schätzen kann. Ziel der Regelung des § 9 ist nämlich, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern.81
2. Vereinbarkeit funktionaler Leistungsbeschreibung mit VOB/A
Ein öffentlicher AG verstößt daher gegen die Bestimmungen der VOB/A, wenn er sich einer globalen Leistungsbeschreibung bedient.82 Ein ungewöhnliches Wagnis ist nämlich i. d. R. gegeben, wenn Planungsleistungen dem AN aufgebürdet werden. Alle Risiken, die sich aus der dem AG obliegenden Planung und Leistungsbeschreibung ergeben, sind für den AN ungewöhnlich.83
Fraglich wird diesjedoch bei Teilglobalpauschalen. Diese stellen nicht notwendigerweise ein ungewöhnliches Wagnis dar.84 Im Einzelfall können sie voll überschaubare Risikoverteilungen und Risikozuweisungen enthalten.85
Zum Teil wird der Begriff des ungewöhnlichen Wagnisses auch insofern eingeschränkt, dass das überbürdete Risiko nicht ungewöhnlich ist, solange es als Erfahrungswissen gewissen „Bandbreiten“ für eine Beurteilung gibt und sich das Preisrisiko innerhalb dieser Bandbreiten aufhält.86 Dann wäre die Ausschreibung funktionsgerecht und bürde dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis über.87 Ein ungewöhnliches Risiko wäre beispielsweise beweglicher Freizeichnung für die Richtigkeit einer auftraggeberseitigen Planung oder bei Mengen- bzw. Preisberechnungsklauseln88, die für den AG in Wirklichkeit unberechenbar sind, gegeben.89
Fraglich ist somit, welche Folgen aus der Überbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses durch Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung resultieren.
II. Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der VOB/A
1. Grundsatz
In der Entscheidung hat der BGH Einwendungen aus dem Bereich des § 9 VOB/A ausdrücklich zurückgewiesen.90 Er entschied, dass ein Verstoß gegen Ausschreibungsbestimmungen für das Bausoll unbeachtlich sind.91 Die VOB/A enthält auch kein zwingendes Vertragsrecht, dass statt der geschlossenen Vereinbarung die nach § 9 VOB/A gebotene Vertragsinhalt wird. Sie ist nämlich keine Rechtsnorm. Sie ist vielmehr im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift. Dementsprechend ergeben sich allein daraus, daß ein öffentlicher Auftraggeber sich nicht an die VOB/A gehalten hat, keine unmittelbaren Rechtswirkungen.92 Auch beziehen sich sämtliche vergaberechtlichen Vorschriften nahezu ausschließlich auf das Vergabeverfahren an sich, welches mit Zuschlag endet, § 28 Nr. 1 VOB/A.93 Stellt der AN also im Vergabeverfahren fest, dass eine gegen die VOB/A verstoßende Leistungsbeschreibung vorliegt, muss er dies im Vergabeverfahren selbst geltend machen. Nach Vertragsschluss kann er aus dem Vergabeverstoß keine Ansprüche mehr geltend machen.94 Dann muss er das übernommene „ungewöhnliche Wagnis“ mit allen seinen Konsequenzen tra-gen.93
Eine Ersetzung der unwirksamen Risikozuweisung durch eine wirksame ist auch nicht möglich, da dafür Voraussetzung im Einzelfall wäre, dass nur eine einzige „richtige“ Leistungsbeschreibung möglich ist.96 Diese eine „richtige“ Leistungsbeschreibung gibt esjedoch nicht. Es istja gerade Zweck der Ausschreibung mittels einer funktionalen Leistungsbeschreibung zahlreiche Lösungsmöglichkeiten angeboten zu bekommen, die der Planungsphantasie der Bieter entsprungen sind. Garantiert gibt es mindestens zwei Möglichkeiten als Lösung einer Planungsaufgabe, die VOB/A konform sind und das Leistungssoll erreichen.
Auch technischen Erkenntnisse oder die Regelungen der VOB/C können nicht über den richtigen Inhalt von Bauverträgen entscheiden.97 Es gibt keine technischen Erkenntnisse über den richtigen Inhalt von Bauverträgen. Es gibt nur als im weiteren Sinn technisch einzuordnende Vorschriften für Bauverträge, die die Einhaltung von technischen Normen fordern.98 Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen AG und AN lassen sich also nicht unmittelbar mit der VOB/A begründen.99
2. Ausnahme
Der BGH bestätigte in der Entscheidung seine bisherige Rspr.100, dass die VOB/A, wenn sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbar Rechtswirkungen zugunsten des Bieters begründen kann.101 Eine Ausnahme ergibt sich eben dann, wenn der Wortlaut nicht eindeutig ist.102 Auslegungszweifel sind zugunsten einer VOB/A konformen Auslegung zu lösen, denn der AG muss sich daran festhalten lassen, dass er nach eigenem Bekunden dem AN kein ungewöhliches Wagnis zumuten will.103 Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses Vertrauens kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss führen.104 Auch kommen weitere Schadensersatzansprüche in Betracht50, wenn die Leistungsbeschreibung nicht VOB/A konform ausgelegt werden kann.
III. Ansprüche des AN bei Verstößen gegen die VOB/A
1. Vergütungsanspruch bei falschen Angaben durch den AG
Zunächst hat der BGH entschieden, dass Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des AG beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten sind, vgl. § 2 Nr. 1 VOB/B. Der Bieter darf sich auf die Richtigkeit auftraggeberseitiger Angaben verlassen.106 Er ist nicht verpflichtet, zur Klärung des künftigen Bausolls im Angebotsstadium eigene Untersuchungen anzustellen und die Berechnungen und Aufstellungen des AG auf ihre Richtigkeit zu überprüfen.107
Wenn sich aber ein Nachvergütungsanspruch auf Grund von falschen Angaben des AG in der Leistungsbeschreibung ergibt, ist für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kein Raum.
2. Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz
a) VOB/A als Schutzgesetz
Die VOB/A konforme Auslegung von Leistungsbeschreibungen läuft im Ergebnis auf eine mittelbare Rechtswirkung der VOB/A hinaus.108 Es wäre also zu überlegen, ob die VOB/A nicht - jedenfalls bei Überschreitung der Schwellenwerte - Rechtsqualität besitzt.109 Ob und welche Schutzpflichten zu Gunsten des AN gegeben sind110, muss beijeder einzelnen Bestimmung der VOB/A im Einzelfall geprüft werden.111
b)§9 VOB/A - eine drittschützende Norm?
Verbreitet wird § 9 Nr. 2 VOB/A als materielle Vertragsnorm angesehen.112 Die Norm diene der Chancengleichheit der Bieter und dem Schutz vor einer unangemessenen Überbürdung von Risiken durch den AG. § 9 VOB/A habe deshalb bieterschützenden Charakter.113 Begründet wird dies damit, dass § 9 Nr. 2 VOB/A zwingend einen VOB/A konformen Vertragsinhalt vorschreibt, den man aus den anerkannten Regeln der Technik und Praxis114 herleiten könne.
Technische Erkenntnisse sind allerdings nicht geeignet, Vertragsinhalte festzulegen.115 Es sind Erkenntnisse über tatsächlich vorhandene Umstände. Sie sind, ebenso wie die Regelungen der VOB/C, allenfalls als Auslegungsindizien heranzuziehen.116 Denn Verträge werden durch den Willen der Beteiligten festgelegt, wobei der niedergelegte Vertragsinhalt stets auslegungsfähig ist. Den Parteien ist es im Hinblick auf die Vertragsautonomie eben nicht genommen, einen Vertragsinhalt zu vereinbaren, der beispielsweise zwar VOB/A konform ist, aber nicht zur Erfüllung des Leistungsanspruchs des AG führen wird. Eine Korrektur des Vertrages mittels ergänzender Vertragsauslegung kann also nicht Rechtsfolge einer etwaigen materiellen Vertragswirkung von § 9 VOB/A sein. Ein Verstoß könnte nur zur Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß §134 BGB führen, was der BGH zum einen ausdrücklich abgelehnt hat und zum anderen im Regelfall für den Bieter nicht erstrebenswert ist.117
3. Schadensersatz aus c. i. c. § 311II BGB
Der BGH entschied weiter und bestätigte seine bisherige Rspr.118, dass es Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss auslösen kann, wenn der Bieter deshalb Nachteile erleidet, weil er - im Ergebnis zu Unrecht - auf die Einhaltung der VOB/A vertraut hat. Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss kommen insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in Betracht. Auf Grund der Ausschreibung kommt ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zustande119,dessen Verletzung Ersatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann.120 Diese können den entgangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen, insbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen darauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten.121
a) Voraussetzungen
Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Ausschreibung wirkt nicht schon deshalb haftungsbegründend, weil ein Verstoß gegen die VOB/A vorliegt. Der Bieter muss vielmehr in seinem schutzwürdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttäuscht worden sein.122
Die näheren Einzelheiten für den daraus entstehenden Anspruch auf Schadensersatz finden sich in den §§ 282, 280 BGB.123 Gegenstand des in diesem Zusammenhang zu Gunsten der möglichen Auftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere, dass der AG ein Angebot zu Unrecht aus der weiteren Wertung ausgeschlossen hat, weil er es fälschlicherweise für unvollständig oder für verspätet eingegangen erachtet124 oder weil er es trotz seiner Wirtschaftlichkeit als Unterangebot bewertet hat125. Des Weiteren kann er wichtige Beurteilungskriterien übersehen oder missachtet haben, so dass das eigentlich wirtschaftlichste Angebot bei der Vergabe „herausgewertet“ wurde, d.h. zu Unrecht nicht mehr an erster Stelle stand.126 Auf dieser Grundlage geschützt wirdjedoch nur das Vertrauen, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A127, die der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet ist,128 abgewickelt. Damit ist aber noch nicht, automatisch eine Anspruchsberechtigung begründet, vielmehr muss hinzukommen, dass das betreffende Angebot auch sonst „zuschlagsfähig“ war.129
Regelmäßig kann nur das bietende Unternehmen Schadensersatzansprüche aus c.i.c. mit Erfolg geltend machen, das nach ordnungsgemäßer Prüfung und Wertung der Angebote130 das „augenscheinlich annehmbarste“, also das preisgünstigste Angebot abgegeben hat und infolge unkorrekten Verhaltens des Auftraggebers nicht zum Zuge gekommen ist.131 Nur der Bieter, der tatsächlich bei sorgfältiger Erstellung der Kalkulation durch die unvollständigen Angaben in der Leistungsbeschreibung zu seinem Angebot veranlasst worden ist,132 ist anspruchsberechtigt. Mitkonkurrenten sind durch das Fehlverhalten des Auftraggebers nicht geschädigt.
Zu unterscheiden ist weiter zwischen dem Bieter, der einen die Preisermittlung beeinflussenden Umstand, der in den Verdingungsunterlagen nicht enthalten ist, erkennt und bewusst verschweigt, und demjenigen, der tatsächlich keine Kenntnis von diesen Umständen hat. Maßstab ist daher die Erkennbarkeit der Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung und die Tatsache, ob eine solche fahrlässig nicht erkannt wurde, oder ob ein Hinweis trotz tatsächlichen Erkennens vom Bieter nicht gegeben wurde.133 Die Schutzwürdigkeit eines Vertrauens in die Vollständigkeit der Vergabeunterlagen ist schließlich nur gegeben, wenn der AN den maßgeblichen Verstoß gegen die VOB/A nicht erkannt hat.134 Sie entfällt dann, wenn der Bieter vor seinerjeweiligen Entscheidung über den Vertragsschluss oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne Weiteres hätte erkennen müssen und können, dass der AG von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist.
Der Bieter ist eben nicht schutzwürdig, wenn er die Mängel der Planung erkennt oder hätte erkennen können. Kennt er den Mangel, vertraut er der Planung nicht, hätte er sie erkennen können, ist er (wegen Fahrlässigkeit) nicht schutzwürdig.135 In diesem Fall muss nach den Grundsätzen des § 254 BGB mitwirkendes Verschulden beider zu berücksichtigen sein.136 Dies ist der Fall, wenn für den Anbieter erkennbar war, dass ihm nur eine lückenhafte Leistungsbeschreibung vorliegt und er somit das Risiko der unvollständigen Leistungsbeschreibung übernommen hat.137 Ein sachkundiger AN kann sich gerade nicht darauf berufen, er habe die Risikoverlagerung bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung nicht erkannt.138 Daraus folgt,
[...]
1 Quack, ZfBR 2005, 107 ff.
2 Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.
3 Vgl. Locher Rn. 296.
4 Vgl. Heddäus, ZfBR 2005, 114-118.
5 Locher Rn. 299.
6 Heddäus,ZfBR2005,114-118.
7 Vgl. Noch in Darmstädter BauR Handbuch, III 14 Rn. 165 m. w. N.
8 Roquette, NZBau 2001, 59.
9 Vgl. Locher, Rn. 174.
10 Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.
11 Vgl. Jauernig, §315 Rn. 2.
12 Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 482.
13 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam § 9 VOB/A, Rn. 6.
14 Locher, Rn. 175.
15 Kleine-Möller in Kleine-Möller/Merl § 5 Rn. 87.
16 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 20.12.2000 m. w. N.
17 Vgl. Kin Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 7.
18 Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 7.
19 Vgl. Locher, Rn. 175m.w.N.
20 Vgl. BGH, BauR 1993, 595 - Farbpalette.
21 Vgl. BGH, BauR 1993, 595 - Farbpalette.
22 Vgl. BGH, Urt. v. 28.02.2002 - Konsoltraggerüst.
23 Vgl. Jagenburg Sieber Mantscheff, A Rn. 28; BGH NJW 1994, 850.
24 Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A Rn. 8.
25 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 6 m. w. N.
26 Vgl. Schmidt, ZfBR 2001, 3-6.
27 Vgl. Kapellmann/Schiffers Bd. 2 Rn. 32.
28 Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.
29 Quack, ZfBR 2005, 107-109.
30 Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.
31 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 203.
32 Vgl. Roquette, NZBau 2001, 57.
33 Vgl. Roquette, NZBau 2001, 59.
34 Vgl. nur Locher, Rn. 175; Roquette, NZBau 2001, 59 m.w.N.
35 Vgl. BGH BauR 1971, 124.
36 Vgl. Schmidt, ZfBR 2001, 3-6.
37 Vgl. Roquette, NZBau 2001, 59.
38 Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 138.
39 Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 55.
40 Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar Abschnitt 1§9 Rn. 55.
41 Locher, Rn. 178 m. w. N.
42 Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 15; BGH, BauR 1992, 759.
43 Vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1306 m.w.N.
44 Vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1306 m.w.N.
45 Vgl. Würfele inKuffer/Wirth, S. 481.
46 Vgl. Quack, ZfBR 2005, 107-109.
47 Quack, ZfBR 2005, 107-109.
48 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 400.
49 Vgl.Heddäus, ZfBR2005, 114-118.
50 Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.
51 Vgl. Heddäus,ZfBR2005, 114-118.
52 Vgl. Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.
53 Vgl. Quack, ZfBR 2005, 107-109 m. w. N.
54 Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.
55 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 401.
56 Vgl. Brandenburgisches OLG, BauR 1999, 1175.
57 Vgl. Heddäus, ZfBR, 114-118.
58 Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 504.
59 Roquette, NZBau 2001, 59.
60 Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 507 m. w. N.
61 Vgl.Werner/Pastor,Rn. 1189.
62 Vgl. Würfele in in Kuffer/Wirth, S. 507.
63 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 611.
64 Würfele in in Kuffer/Wirth, S. 481.
65 Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 613.
66 Vgl. Roquette, NZBAu 2001, 59.
67 Vgl. Heddäus, ZfBR2005, 114-118.
68 Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 328.
69 Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329 m. w. N.
70 Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 328, Hertwig, Abs. 1§ 9 Rn. 55.
71 So dann auch OLG Koblenz, Urt. v. 11. April 2002 - 1 U 829/99 - IBR 2003, 181;KG Bln, Urt. v. 14.02.2006 - 21 U 5/03.
72 Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 328.
73 Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 1 m. w. N.
74 Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329.
75 Vgl. Schwartmann, WiB 1991, 329.
76 Vgl. Jagenburg/Sieber/Mantscheff, A Rn. 34;
77 Vgl. Jagenburg/Sieber/Mantscheff, A Rn. 34; BGHNJW-RR 1997, 1106.
78 Hertwig in Beck'scher VOB-kommentar, Abschn. 1,§9 Rn. 55; BGH, NJW 1994, 850.
79 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 622 m. w. N.
80 Vgl. Hertwig in Beck'scher VOB-Kommentar Abschn. 1§9 Rn. 27.
81 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A § 9 Rn. 8.
82 Vgl. Poetzsch-Heffier, ZfBR 2005, 324-331.
83 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 14.
84 Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.
85 Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.
86 Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 23.
87 Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 23.
88 Vgl. BGH, BauR 1997, 466 -Auflockerungsfaktor.
89 Vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, § 9 VOB/A, Rn. 24.
90 Vgl. Quack, ZfBR2005, 107-109.
91 Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.
92 Vgl. BGHUrt. v. 21.11.1991.
93 Vgl. Würfele in Kuffer/Wirth, S. 520.
94 Vgl. Würfele inKuffer/Wirth, S. 521.
95 Vgl. BGH BauR 1992, 759; Roquette/Paul BauR 2004, 742
96 Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.
97 Vgl. Quack, ZfBR2003, 107-109.
98 Vgl. Quack, ZfBR2003, 107-109.
99 Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 55.
100 BGH, NJW 1994, 850 - Wasserhaltung II.
101 Vgl. BGHUrt. v. 21.11.1991.
102 Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.
103 Vgl. Poetzsch-Heffter, ZfBR 2005, 324-331.
104 Vgl. BGH, NZBau 2001, 637.
105 Vgl. Schwartmann, WiB 1997, 329.
106 Vgl. Kapellmann in Kapellmann-Messerschmidt, § 2 VOB/B Rn. 105 m. w. N.
107 Vgl. Kapellmann in Kapellmann-Messerschmidt, § 2 VOB/B Rn. 106 m. w. N.
108 Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 56.
109 Vgl. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2 Rn. 624.
110 Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 58.
111 Vgl. BGH, BauR 1992, 221 - Bindefrist.
112 Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.
113 OLG Brandenburg, NZBau 2000, 39; Heiermann, A§9 Rn. 151 m. w. N.
114 OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.12.1998.
115 Vgl. Quack, ZfBR 2002, 641 ff.
116 Vgl. Quack, ZfBR 2003, 315-319; BGH, BauR2002, 935.
117 Vgl. Quack, ZfBR 2003, 107-109.
118 Vgl. BGH, BauR 1992, 759.
119 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 150.
120 St. Rspr. BGH, NJW 1998, 3640; BGH Urt. vom 12.6.01.
121 Vgl. BGH, NJW 1998, 3636.
122 Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1993.
123 Dähne, NZBau 2003, 489.
124 OLG Köln, BauR 1977, 343.
125 Vgl. BGH, NJW 1981, 3634.
126 Vgl. BGH, NJW 1998, 3644.
127 Vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2002.
128 Vgl. BGH, NJW 1998, 3636.
129 Vgl. Dähne, NZBau 2004, 489.
130 Vgl. Dähne, NZBau 2004, 489 m. w. N.
131 Vgl. Horn, NZBau 2000, 63 m. w. N.
132 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A§9 Rn. 150.
133 Vgl. Vgl. Roquette, NZBau 2001, 63 m. w. N.
134 Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1993, so auch BGH Urt. v. 12.6.2001.
135 Vgl. Quack, RSW-Skript, Rn. 60.
136 Vgl. Roquette, NZBau 2001, 63 m. w. N.
137 Vgl. Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, A §9 Rn. 150.
138 Vgl. BGH, Urt. v. 27.6.1996.
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- Jana Siegnoht (Autor:in), 2006, Die Folgen der Kammerschleusenentscheidung für die baurechtliche Praxis, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/144156
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