Das Kooperationsverhältnis zwischen Aufsichtsrat beziehungsweise Verwaltungsrat und Abschlussprüfer

Eine betriebswirtschaftliche Analyse zur Effektuierung der Corporate Governance in der nationalen Aktiengesellschaft und der Societas Europaea

Trabajo de Investigación , 2009 , 96 Páginas

Economía de las empresas - Negocios - General

Spätestens seit Mitte des vergangenen Jahrhunderts ist ein tief greifender internationaler Wettbewerb der Corporate Governance- und Unternehmensverfassungssysteme zu konstatieren. Eine grundlegende Klassifizierung erfolgt hier-bei einerseits hinsichtlich des Verhältnisses zwischen in- und externer Corpora-te Governance (Insider- und Outsidersystem) sowie hinsichtlich der Leitungs- und Überwachungsstruktur von börsennotierten Aktiengesellschaften (One Tier- und Two Tier System) , welche die Grundlagen des vorliegenden Habilitationsprojekts bilden.

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis für Zeitschriften und Zeitungen

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

I. Problemstellung
A. Konkurrenz und partielle Konvergenz der Unternehmensverfassungssysteme
B. Die Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers für den Aufsichts-/Verwaltungsrat
C. Implikationen des Kooperationsverhältnisses auf das Phänomen der Erwartungslücke
D. Die Öffentlichkeitsfunktion des Abschlussprüfers

II. Zielsetzung des Habilitationsprojekts und Vorgehensweise
A. Theoretische Fundierung sowie rechtshistorische Entwicklung des Aufsichts-/Verwaltungsrats-systems und der Beziehung zum Abschlussprüfer
B. Empirische Untersuchung zum Einfluss der schriftlichen Berichterstattung des Aufsichts-/ Verwaltungsrats auf die Unternehmensperformance
C. Ableitung eines unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten optimalen Kooperationsgrads

Anhang

Quellenverzeichnis

Fachbeiträge in Sammelwerken, Kommentare, Zeitungsartikel, Zeitschriftenaufsätze, Monografien, Studien, Arbeitspapiere.

Gesetze, Gesetzesentwürfe, EU-Richtlininien, -Empfehlungen, -Verordnungen, -Vorschläge und sonstige Verlautbarungen nationaler, supra- und internationaler Standardsetter

Rechtsprechung

Schriftenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis für Zeitschriften und Zeitungen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Unterschiede im Bereich der Rechnungslegungs-prüfung bei Aufsichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer

Abbildung 2: Einordnung des Abschlussprüfers als Element der in- und externen Corporate Governance

Abbildung 3: Rahmenkonzeption des Habilitationsprojekts

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Beurteilungskriterien der empirischen Untersuchung

Tabelle 2: Empirische Kapitalmarktforschung zum Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg

Tabelle 3: Empirische Kapitalmarktforschung zum Anforderungsprofil des Aufsichts-/Verwaltungs-rats (Board) und des Prüfungsausschusses (Audit Committees)

I. Problemstellung

A. Konkurrenz und partielle Konvergenz der Unternehmens-verfassungssysteme

Spätestens seit Mitte des vergangenen Jahrhunderts ist ein tief greifender inter-nationaler Wettbewerb der Corporate Governance- und Unternehmensverfas- sungssysteme zu konstatieren.¹ Eine grundlegende Klassifizierung erfolgt hier-bei einerseits hinsichtlich des Verhältnisses zwischen in- und externer Corpora­te Governance (Insider- und Outsidersystem) sowie hinsichtlich der Leitungs-und Überwachungsstruktur von börsennotierten Aktiengesellschaften (One

Tier- und Two Tier System)², welche die Grundlagen des vorliegenden Habilita-tionsprojekts bilden. Die wechselseitige Konkurrenz des One Tier- und Two Tier Systems zeigt sich insbesondere in der Verordnung der EU-Kommission vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft³ [Societas Europaea (SE)].⁴ Die SE-Verordnung ist Endpunkt einer andauernden Diskussion⁵ zur Frage der Überlegenheit des kontinentaleuropäischen Two Tier- oder des angloamerikanischen One Tier Systems.⁶ Da die EU-Kommission keine gene-relle Überlegenheit eines der in Rede stehenden Unternehmensverfassungssysteme bekundet,⁷ wurde als Kompromisslösung in Art. 38 b) der SE-Verordnung schließlich ein Unternehmenswahlrecht zur Implementierung des dualistischen oder monistischen Modells implementiert. Der Vorzug des Two Tier Systems besteht in der tendenziell höheren Unabhängigkeit des Aufsichtsorgans; dage-gen zeichnet sich das One Tier System in der Tendenz durch einen höheren In-formationsversorgungsgrad des Verwaltungsorgans aus. Welcher Vorzug im Einzelfall zu einer besseren Corporate Governance führt, ist nicht abschließend zu klären. Die Tatsache, dass derzeit eine partielle Konvergenz beider Verfas- sungsmodelle festzustellen ist,⁸ zeigt u. a. die nach dem Bilanzrechtsmoderni-sierungsgesetz (BilMoG)⁹ vorgenommene Stärkung der ursprünglich aus dem

One Tier System entstammenden Prüfungsausschüsse (Audit Committees)¹⁰ zur Effektuierung der Aufsichtsratstätigkeit im Dualsystem und die Betonung der Beratungs- und Mitentscheidungspflichten des Aufsichtsrats. Zudem ist aus nationaler Sicht ein Wechsel von ehemaligen Vorstandsmitgliedern in den Auf- sichtsrat nach einer „Cooling Off-Periode“¹¹ aktienrechtlich zulässig, welche eine „Verwässerung“ der Funktionstrennung im dualistischen System herbei-führt. Im US-amerikanischen One Tier System ist hingegen seit längerem ein Trend zu einer stärkeren personellen Trennung in geschäftsführende und nicht geschäftsführende Direktoren zu erkennen. Flankierend hierzu kommt im One Tier System der Existenz sog. „Independent Board Members“ eine weit rei- chende Bedeutung zu,¹² welche eigentlich für die Funktionstrennung des Two Tier Systems charakteristisch ist. Aus den genannten Beispielen wird deutlich, dass in praxi die beiden Modelle der Unternehmensverfassung „in Reinform“ nicht existent sind, sondern sich vielmehr Mischformen herausbilden, die einer dynamischen Wandlung unterliegen.¹³

Einen vorläufigen Höhepunkt bezüglich der wechselseitigen Konkurrenz der Unternehmensverfassungssysteme bildet der Vorschlag von Bayer auf dem

Deutschen Juristentag 2008, ein aktienrechtliches Unternehmenswahlrecht zur Anwendung des One- oder Two Tier Systems unabhängig von der SE zu im- plementieren.¹⁴ Ein weiterer wesentlicher Themenkomplex betrifft die Mitbes-timmungsproblematik der Arbeitnehmer, welche historisch bedingt die Be-standskraft des Two Tier Systems, z. B. in Deutschland und Österreich, legiti-mierte und infolge der SE-Verordnung grds. im Wege „freier Verhandlungen“ gelöst werden soll.¹⁵ Die EU-Kommission lässt in diesem Kontext die Wahl einer monistischen SE unter Berücksichtigung der nationalen Mitbestimmungsrege- lungen ausdrücklich zu.¹⁶ Da die Mitbestimmung vielfach als „Hemmschuh“ einer guten Corporate Governance gesehen wird,¹⁷ stellt sich die diesbezügliche

Frage, ob die SE als Ausweg zur Überwindung der starren nationalen Mitbes-timmungsregelungen fungieren und die Corporate Governance wesentlich ver-bessern kann.¹⁸

B. Die Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers für den Aufsichts-/ Verwaltungsrat

Neben der steigenden Konkurrenz und partiellen Konvergenz des One- und Two Tier Systems ist das Tätigkeitsprofil von Aufsichts- und Verwaltungsrat Gegenstand einer kontrovers geführten Diskussion, wobei diese aus deutscher Sicht bereits seit der erstmaligen Verwendung des Terminus „Aufsichtsrat“ in Art. 225 Abs. 1 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) von

1861 flankierend zum „Verwaltungsrat“¹⁹ bei Aktiengesellschaften existent ist.²⁰ Das ADHGB von 1861 begründete auch die im Kern unverändert gebliebene gesetzliche Pflicht des Aufsichtsrats zur Überwachung der Geschäftsführung sowie zur Prüfung der Rechnungslegung einschließlich der jährlichen Bericht-erstattung gegenüber der Hauptversammlung, die de lege lata in § 111 und

§ 171 AktG niedergelegt ist. Im Unterschied zur Rechnungslegungsprüfung durch den seit 1870 obligatorisch einzurichtenden Aufsichtsrat wurde die pe-riodische gesetzliche Pflichtprüfung einer Aktiengesellschaft durch einen externen Abschlussprüfer erst im Jahre 1931 „aus der Not heraus“²¹ geboren.²² Seither soll der Abschlussprüfer eine „Gehilfenfunktion“²³ gegenüber dem inter-nen Überwachungsorgan erfüllen, welche das kooperative Verhältnis zwischen Aufsichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer und ihrer systembedingten Unterschiede maßgeblich determiniert. Die Notwendigkeit einer engen Zu-sammenarbeit wird damit begründet, dem Aufsichts-/Verwaltungsrat einen „qualifizierten“ externen Prüfer an die Seite zu stellen, mit dem seine „zeitlichen und fachlichen Defizite“²⁴ ausgeglichen werden sollen. Insofern übt die externe Abschlussprüfung seither eine Kompensationsfunktion im Hinblick auf die interne Abschlussprüfung durch den Aufsichts-/Verwaltungsrat aus.²⁵

Nach der sog. Lean Auditing-Konzeption,²⁶ welche dem ökonomischen Prinzip entspringt, sind beide Prüfungspflichten in ein Kooperationssystem einzubin- den und Doppelprüfungen möglichst zu vermeiden.²⁷ Wenngleich der Auf- sichts-/Verwaltungsrat somit „durch die Brille des Abschlussprüfers“²⁸ prüft, wird dieser nicht von seiner eigenständigen Prüfungspflicht der Rechnungsle- gung entbunden.²⁹ Beide Prüfungen sind jeweils in eigener Verantwortung wahrzunehmen;³⁰ damit wird der Aufsichts-/Verwaltungsrat in seiner umfas- senden Überwachungspflicht,³¹ woraus sich als Teilmenge die Rechnungsle-gungsprüfung ableitet, nicht etwa beschränkt, sondern durch die sachverstän- dig aufbereiteten Informationen des Abschlussprüfers gezielt unterstützt.³² In-folge des BilMoG hat die Zusammenarbeit zwischen Aufsichts-/Verwaltungs-rat und Abschlussprüfer eine weitere Stärkung erfahren, u. a. durch die explizi-te handels- und aktienrechtliche Einführung von Prüfungsausschüssen sowie der Konkretisierung ihrer Aufgaben.³³ Der Abschlussprüfer entwickelt sich so-mit immer mehr zur unabhängigen und sachverständigen Auskunftsperson,

„zum Berater und verlängerten Arm des Aufsichtsrats“³⁴, zu seinem „Ord-nungsmäßigkeitshelfer“³⁵, „Informanten“³⁶ bzw. „Zuarbeiter“³⁷.

In diesem Kontext ist strittig, ob der Abschlussprüfer definitorisch als „Organ“ der Gesellschaft gilt.³⁸ Nach Auffassung von Kropff ist diese Frage zu verneinen, weil das Aktienrecht dem Prüfer u. a. nur eine Pflicht und kein Recht auf Teil-nahme an den Sitzungen des Aufsichts-/Verwaltungsrats zuerkennt; demnach kann der Abschlussprüfer nicht als Gesellschaftsorgan klassifiziert, sondern lediglich als „kraft Gesetzes hinzuzuziehender und durch Gesetz und Prü- fungsauftrag zur Teilnahme verpflichteter Sachverständiger tätig“³⁹ werden. Die vorstehend thematisierte Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers birgt je-doch das Risiko, dass der Abschlussprüfer die Rolle eines „Ersatz-

Aufsichtsrats“⁴⁰ übernimmt bzw. ein Substitutionseffekt eintritt. Dies würde implizieren, dass das interne Überwachungsorgan seiner eigenständigen Ver-pflichtung zur Rechnungslegungsprüfung nicht mehr nachkommt, sondern sich die interne Rechnungslegungsprüfung auf einen bloßen Akt der Zustimmung zu den Ergebnissen des Abschlussprüfers beschränken würde. In diesem Kon-text ist auf die abweichenden Prüfungsmaßstäbe hinzuweisen. Während die externe Abschlussprüfung grds. auf eine Ordnungs- und Rechtmäßigkeitsbeur teilung der Rechnungslegung beschränkt ist,⁴¹ hat der Aufsichts-/Verwaltungsrat daneben die Postulate der Zweckmäßigkeit und Wirtschaft-lichkeit des Managementhandelns einzubeziehen (sog. „Vierklang“ der Über-wachungsmaßstäbe) und darüber hinaus eine vollständige Geschäftsführungs- prüfung durchzuführen.⁴² Bei Abhängigkeitsverhältnissen im Unternehmen hat der Abschlussprüfer einen vom Vorstand bzw. von der Geschäftsführung gem. § 312 AktG zu erstellenden Abhängigkeitsbericht lediglich auf Vollständigkeit hin zu prüfen⁴³, der Aufsichts-/Verwaltungsrat hat überdies die materielle

Richtigkeit des Berichts zu beurteilen.⁴⁴ Darüber hinaus sind der Gewinnver-wendungsvorschlag, der Halbjahresfinanzbericht und nicht normierte Medien, z. B. ein Value Reporting außerhalb des (Konzern-) Lageberichts,⁴⁵ keine Be-standteile der gesetzlichen Pflichtprüfung nach den §§ 316, 317 HGB. Es zeigt sich somit in einer Gesamtschau, dass die Gehilfenfunktion des Abschlussprü-fers für das unternehmerische Überwachungsorgan begrenzt ist. Eine schemati-sche Darstellung wird in der nachfolgenden Abbildung 1 angeboten.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Unterschiede im Bereich der Rechnungslegungsprüfung bei Aufsichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer⁴⁶

Wenngleich die Lektüre des Prüfungsberichts⁴⁷ als zentrales Informationsin-strument des Aufsichts-/Verwaltungsrats unverzichtbar ist, ist letzterer zu-mindest verpflichtet, eigenständige Prüfungshandlungen zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Rechnungslegung vorzunehmen, die sich außerhalb des gesetzlichen Prüfungsauftrags des Abschlussprüfers befinden.⁴⁸ Darüber hinaus ist es nicht zu befürworten, den Aufsichts-/ Verwaltungsrat von seiner eigenständigen Rechtmäßigkeits- und Ordnung-smäßigkeitsprüfung durch einen Verweis auf das Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers zu entbinden, weil dieser ja grds.⁴⁹ die Abschlüsse billigt und den Jahresabschluss gemeinsam mit dem Vorstand feststellt. Im Verwaltung-sratsmodell kommt ihm ohnehin die Verantwortung für die Rechnungslegung zu.⁵⁰

C. Implikationen des Kooperationsverhältnisses auf das Phänomen der Erwartungslücke

Als wesentlicher Kritikpunkt des Verhältnisses zwischen Aufsichts-/ Verwaltungsrat und Abschlussprüfer ist anzuführen, dass sich ein traditionell einseitiges Kooperationsverhältnis herausgebildet hat. Im Fokus steht hierbei die Informationsversorgung des Aufsichts-/Verwaltungsrats durch den Ab- schlussprüfer im Sinne der vorstehend dargelegten Gehilfenfunktion.⁵¹ Eine umgekehrte Richtung des Informationsflusses (vom Aufsichts-/Verwaltungsrat zum Abschlussprüfer) findet dagegen bislang lediglich rudimentär statt, z. B. bei der gemeinsamen Festlegung von Prüfungsschwerpunkten.⁵² Zur Generie-rung einer effizienten und effektiven Prüfung durch den Abschlussprüfer hat der Aufsichts-/Verwaltungsrat diesen jedoch mit entscheidungsnützlichen Ma-nagementinformationen zu versorgen (sog. Informationsmittler), insbesondere bei schwer objektivierbaren Prüffeldern, welche lediglich durch Plausibilitäts-beurteilungen bearbeitet werden können. Dieser Sichtweise folgend könnte eine duale Gehilfenfunktion entstehen.

Die vergangenen Reformgesetze haben tendenziell zu einer Verschärfung des Ungleichgewichts zwischen in- und externer Abschlussprüfung geführt und entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers das Risiko einer Erwartungslücke

(Expectation Gap)⁵³ eher gefördert. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die internationalen Bestrebungen zur Implementierung des geschäftsrisiko- orientierten Prüfungsansatzes (Business Risk Audit)⁵⁴ hinzuweisen, der nun- mehr implizit z. T. eine Prüfung der Geschäftsführung⁵⁵ durch den Abschluss-prüfer bedingt. Zwar muss auch weiterhin keine Effizienzaussage des Mana-gementhandelns durch den Abschlussprüfer erfolgen. Allerdings muss sich dieser zur Schätzung des Geschäftsrisikos detaillierter als bisher mit der strate-gischen Zielausrichtung und der Geschäftspolitik des Managements auseinan-derzusetzen, so dass von einem erweiterten Verständnis der externen Ab- schlussprüfung auszugehen ist.⁵⁶ Zudem ist durch die Ausbreitung der International Financial Reporting Standards (IFRS) und die Novellierungen infolge des BilMoG von einer Ausweitung von Plausibilitätsbeurteilungen auszugehen, die ebenfalls einer Erwartungslücke förderlich ist. Die Schätzwert- und Prognosep-rüfungen [z.B. im Rahmen der Darstellung von Chancen und Risiken im (Konzern-)Lagebericht]⁵⁷ stellen hohe Anforderungen an den Abschlussprüfer in Bezug auf die Beurteilung des unternehmensinternen Risiko- und Chancenpro-fils und können aufgrund von Objektivierungsdefiziten mit einer geringeren Prüfungsqualität verbunden sein. Innerhalb der besonders sensiblen Prüffelder, z. B. bei der Beurteilung des unternehmerischen Risikomanagementsystems

(RMS) durch den Abschlussprüfer,⁵⁸ müsste der Aufsichts-/Verwaltungsrat aufgrund seiner Informationsnähe zum RMS detaillierter prüfen können.⁵⁹

Eine weitere zu thematisierende Entwicklung betrifft das ungleichgewichtige Verhältnis zwischen Prüfungspflicht und Berichterstattung des Abschlussprü-fers gegenüber dem Aufsichts-/Verwaltungsrat, welche die vorstehend aufge-zeigte Substitutionstendenz der Gehilfenfunktion zum „Ersatzaufsichtsrat“ verdeutlicht.⁶⁰ Die sog. Redepflicht in den Bilanzsitzungen des Aufsichts-/

Verwaltungsrats,⁶¹ denen der Abschlussprüfer beizuwohnen hat,⁶² kann inso-weit „ausgedehnt“ werden, als die originäre Hauptprüfungspflicht hinsichtlich der Recht- und Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung in den Hintergrund rückt und der Aufsichts-/Verwaltungsrat in höherem Maße Zusatzinformatio-nen über die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit des Managementhandelns aus den Händen des Abschlussprüfers erfahren möchte. Aus diesem kompensa-torischen Effekt der mündlichen Berichterstattung resultieren Risiken für den Abschlussprüfer, da der Aufsichts-/Verwaltungsrat aufgefordert gewesen wä-re, im Vorhinein die Erweiterung des gesetzlichen Prüfungsauftrags nach den §§ 316 f. HGB vertraglich zu fixieren. Die externen Adressaten des Unterneh-mens könnten irrigerweise annehmen, dass die externe Abschlussprüfung ebenfalls darauf abzielt, ob die konkrete Ausnutzung des rechnungslegungspo-litischen Ermessens- und Gestaltungspotenzials des Unternehmens unter wirt-schaftlichen Aspekten zweckmäßig ist. Diese Erwartungshaltung der Öffent-lichkeit impliziert eine Einschätzung, wonach der Bestätigungsvermerk des Ab- schlussprüfers einem zukunftsorientierten „Gütesiegel“⁶³ für das Handeln der Geschäftsführung gleichkommen würde,⁶⁴ da demnach die wirtschaftliche Leis- tungsfähigkeit Gegenstand der Beurteilung sei.⁶⁵ Hierin zeigt sich die klassische positive Erwartungslücke aufseiten des Abschlussprüfers, welche eine zusätzli-che Stärkung dadurch erfährt, dass die Grenze zwischen Rechnungslegungspo-litik und Bilanzfälschung („Earnings Management“ bzw. „Creative Accoun­ting“) insbesondere bei schwer objektivierbaren Bilanzierungs-, Bewertungs- und Ausweissachverhalten fließend ist.⁶⁶

Aufseiten des Aufsichts-/Verwaltungsrats lässt sich ebenfalls eine Erwartungs-lücke konstatieren, allerdings mit einem negativen Vorzeichen. Auf diese

Sichtweise wurde im Schrifttum bislang noch nicht explizit abgestellt. Im Ge-gensatz zur Konkretisierung der Prüfungspflichten des Abschlussprüfers, z. B. durch die Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW) oder die infolge des BilMoG kodifizierte Übernahme der International

Standards on Auditing (ISA),⁶⁷ liegt eine Konkretisierungslücke der eigenstän-digen Prüfungspflichten beim Aufsichts-/Verwaltungsrat vor. Weder die ent-sprechenden aktienrechtlichen Normen (§ 111 AktG zur Prüfung der Geschäfts-führung und § 171 AktG zur Prüfung der Rechnungslegung) noch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) geben Hinweise auf den Aufbau und

Ablauf der internen Abschlussprüfung.⁶⁸ Es fehlt somit ein gesetzliches Sollob-jekt für die Ausgestaltung der eigenständigen Prüfungshandlungen des Auf-sichts-/Verwaltungsrats. Hieraus ergibt sich eine unausweichliche Konsequenz für die gebotene schriftliche Berichterstattung gegenüber der Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG.⁶⁹ Ungeachtet der Tatsache, dass in § 171 Abs. 2 Satz 2 AktG eine explizite Angabepflicht zu „Art“ und „Umfang“ der Geschäft-sführungsprüfung kodifiziert ist, wiesen vergangene empirische Untersuchun- gen auf weit reichende Berichterstattungsdefizite hin.⁷⁰ Vor diesem Hinter-grund hat die Rechtsprechung die Anforderungen an den Inhalt und Umfang der Berichte in Bezug auf die Darlegung der eigenständigen Prüfungshandlun- gen des Aufsichts-/Verwaltungsrats „deutlich angehoben“⁷¹. Anzuführen sind in diesem Zusammenhang im Besonderen die Urteile des Bundesgerichtshofes

(BGH) ⁷², des Oberlandesgerichts (OLG) Hamburg ⁷³, des Landgerichts (LG) Berlin ⁷⁴ und des LG München ⁷⁵. Letzteres fordert einen Hinweis auf eigenständige Prü-fungshandlungen im Bericht des Aufsichts-/Verwaltungsrats ein, „um die Hauptversammlung entsprechend zu informieren“. Dieser müsse „genau über die von ihm vorgenommenen Prüfungshandlungen berichten und nicht nur allgemein auf seine Prüfungstätigkeit hinweisen“.⁷⁶ Über Art und Umfang der Geschäftsführungsprüfung ist zwingend zu berichten, und dies nicht nur „for-melhaft“. Verlangt werden nach Einschätzung des LG München Angaben über

Häufigkeit, Gegenstand und Methoden der Prüfung.⁷⁷ Das OLG Stuttgart folgt dieser Sichtweise und konstatiert, dass die Hauptversammlung durch den Be-richt des Aufsichts-/Verwaltungsrats „eine konkrete, am tatsächlichen Über- wachungsaufwand gemessene Vorstellung von der Überwachungstätigkeit“⁷⁸ erlangen muss.

Die vorstehend benannten Urteile verdeutlichen, dass die Hauptversammlung in den genannten Fällen eine sachgerechte Beurteilung der Prüfungsleistungen des Aufsichts-/Verwaltungsrats auf Basis seiner schriftlichen Berichterstattung nicht vornehmen kann. Auffällig ist, dass nach einer ersten eigenständigen Auswertung der Geschäftsberichte im Deutschen Prime Standard im Allgemei-nen lediglich die Zustimmung zum Ergebnis der Prüfung durch den Ab- schlussprüfer thematisiert wird,⁷⁹ so dass der Kapitalmarkt irrigerweise annehmen könnte, dass die Prüfungsmaßstäbe von Aufsichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer übereinstimmen würden. Hieraus ergibt sich in Analogie zur positiven Erwartungslücke aufseiten des Abschlussprüfers das Risiko einer negativen Erwartungslücke beim Aufsichts-/Verwaltungsrat. Die Unterneh-mensadressaten könnten von geringeren Anforderungen an die interne Ab-schlussprüfung ausgehen, als diese nach der Rechtsprechung vorgesehen ist. Dies betrifft insbesondere eine mögliche Fehlinterpretation der Adressaten, wonach die Wirtschaftlichkeit- und Zweckmäßigkeitsprüfung mangels Bericht-erstattung nicht zu den Prüfungspflichten des Aufsichts-/Verwaltungsrats zäh-len würde.

Ein im Rahmen der vorliegenden Arbeit zu formulierendes Kooperationsver-hältnis im besten Sinne muss mit einem gleichwertigen gegenseitigen Informa-tionsfluss und zugleich abgrenzbaren Prüfungsbereich einhergehen, um dem Risiko einer „Überbeanspruchung“ der Gehilfenfunktion zugunsten des Auf-sichts-/Verwaltungsrats und zulasten des Abschlussprüfers entgegenzuwirken. Infolge der Nähe des Aufsichtsrats zum Vorstand bzw. des Verwaltungsrats zu seinen geschäftsführenden Direktoren gegenüber dem Abschlussprüfer ist aus Agency-theoretischer Sicht ein Informationsvorsprung festzustellen, der für die externe Abschlussprüfung genutzt werden und mithin die in- und externe Prü-fungsqualität positiv beeinflussen könnte.

D. Die Öffentlichkeitsfunktion des Abschlussprüfers

Die seit der Einführung der Pflichtprüfung im Jahre 1931 bestehende und durch die vergangenen Reformgesetze verstärkte Gehilfenfunktion des Abschlussprü-fers ist insbesondere vor dem Hintergrund der Doppelfunktion der Abschluss-prüfung kritisch zu beurteilen. Demnach stellt der Abschlussprüfer nicht nur ein Element der internen Corporate Governance, welche die vorstehend darge- nach § 171 Abs. 2 Satz 1 AktG gebotene Berichterstattung des Aufsichts-/ Verwaltungs-rats zum Ergebnis seiner selbstständigen Prüfung qualifiziert werden. legte Gehilfenfunktion für den Aufsichts-/Verwaltungsrat impliziert,⁸⁰ sondern auch der externen Corporate Governance dar, die Prüfung im öffentlichen Interesse. Letztere impliziert, dass der Abschlussprüfer mit dem Bestätigungs- vermerk⁸¹ ein vertrauenswürdiges Urteil gegenüber den Unternehmensadressa-ten abgibt und somit eine Öffentlichkeitsfunktion (sog. Public Watchdog Function)⁸² erfüllt. Die Einordnung des Abschlussprüfers als Element der externen Corporate Governance dominiert infolge des One Tier Systems insbesondere den US-amerikanischen Rechtsraum und wird mit dem Terminus „Gatekeeper

Function“ (Torwächterfunktion) belegt.⁸³ Der Mandant des Abschlussprüfers ist in dieser Sichtweise nicht das geprüfte Unternehmen, sondern der Kapital-markt. Damit der Abschlussprüfer seiner Public Watchdog Function gerecht werden kann, hat dieser primär den Tatbestand der Unabhängigkeit zu erfül- len⁸⁴ und eine kritische Distanz zum Unternehmen aufzubauen.⁸⁵ Dies schließt mithin nicht nur eine Beurteilung des Managements, sondern auch des internen Überwachungsorgans ein. Die vorstehend dargelegte Gehilfenfunktion des Ab- schlussprüfers für den Aufsichts-/Verwaltungsrat, welche auf eine möglichst konfliktfreie Zusammenarbeit ausgelegt ist, kann mit einem Misstrauen am Ka-pitalmarkt verbunden sein, sofern eine Beeinträchtigung der „empfundenen“

Unbefangenheit (Independence in mind)⁸⁶ vorliegt.⁸⁷ Aus Kapitalmarktsicht ist es demnach als risikoreich anzusehen, dass Aufsichts-/Verwaltungsrat und

Abschlussprüfer eine Koalition⁸⁸ schließen und nicht mit den Zielsetzungen der Aktionäre in Einklang zu bringende Absprachen [z. B. Minimierung der Prü-fungstätigkeit (Shirking)] beschließen. Infolge der funktionellen Trennung von Unternehmensleitung und Überwachung erfährt die Gehilfenfunktion im Two Tier System eine weitaus stärkere Bedeutung als im One Tier System, wobei anzumerken ist, dass auch hierbei der Aufsichtsrat die Geschäftspolitik z. B. durch Zustimmungsvorbehalte⁸⁹ und die Feststellung des Jahresabschlusses mitverantwortet.

Bevor im Folgenden auf die Zielsetzung des Habilitationsprojekts einzugehen ist, gibt die Abbildung 2 abschließend einen schematischen Überblick über den Abschlussprüfer als Element der in- und externen Corporate Governance.

[...]

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¹ LA PORTA ET AL. haben den Versuch unternommen, auf der Basis von Indices das „beste“ Corporate Governance-System zu ermitteln, wobei die Überlegenheit der US-amerikanischen Struktur nachgewiesen werden konnte; vgl. LA PORTA ET AL. 2002, S. 1147. Zu den Schwierigkeiten eines direkten Vergleichs der Corporate Governance Sys-teme SPINDLER 2008, Rn. 73 zu Vor § 76 AktG, S. 33 f. Ein „Umschwenken“ auf ein ande-res Corporate Governance-System ist infolge der gesellschaftlichen, kulturellen und so-zialen länderspezifischen Verhältnisse sowie der unmittelbaren Verknüpfung der Corpo­rate Governance mit dem Rechtssystem erschwert. Dies wird im angloamerikanischen Schrifttum mit dem Terminus „path dependence“ (Pfadabhängigkeit) belegt. Vgl. hierzu die grundlegenden Abhandlungen von BEBCHUK/ROE 1999, S. 127-170; ROE 2006, S. 460­527; SCHMIDT/SPINDLER 2002, S. 311-333; hierzu auch HOMMELHOFF 2001, S. 238; TEICH-MANN 2001, S. 645. Aus den länderspezifischen Corporate Governance-Kodizes wird er-sichtlich, dass sich aufgrund der Pfadabhängigkeit bislang noch kein einheitliches Corpo­rate Governance-Verständnis herausgebildet hat; vgl. SPINDLER 2008, Rn. 76 zu Vor § 76 AktG, S. 35; zu den Unterschieden FÖRSTER 2006, S. 163 f.

² Das Two Tier-System wird im Schrifttum synonym unter den Termini „Dualsystem“, „Trennungssystem, „zweistufiges“ oder „doppelstufiges“ Modell geführt, das One Tier System mit den Bezeichnungen „Vereinigungsmodell“, „monistisches System“ oder „ein-stufiges Modell“ belegt; vgl. hierzu VELTE 2007, S. 354 f.

³ Vgl. EU-SE-VERORDNUNG 2001, S. 1-21.

⁴ Vgl. aus deutscher Sicht das GESETZ ZUR EINFÜHRUNG DER EUROPÄISCHEN GESELLSCHAFT (SEEG) 2004, S. 3675-3701. Das SEEG enthält das sog. SE-Ausführungsgesetz sowie das SE-Beteiligungsgesetz.

⁵ Die ersten Überlegungen zur Etablierung einer „société par action de type européen“ wurden bereits im Jahre 1959 druch THIBIÈRGE angestellt; vgl. THIBIÈRGE 1959, S. 270 f. Seit Beginn der 1970er Jahre wurden die Pläne eines Statuts für die SE als neue Rechts-form in der EG sowie Vorschläge zur Harmonisierung der „nationalen“ Aktiengesell­schaft (sog. „Fünfte EG-Richtlinie“ oder „Strukturrichtlinie“) parallel verfolgt, wobei das letztgenannte Vorhaben nicht finalisiert wurde. Im 1. EU-VORSCHLAG ÜBER DIE EUROPÄ-ISCHE AKTIENGESELLSCHAFT aus dem Jahre 1970, der auf dem sog. „Sanders-Entwurf“ ba-sierte (vgl. SANDERS 1967, S. 53 f.) war noch ein zwingendes Two Tier System vorgesehen. Diese Präferenz des Trennungsmodells war ebenfalls Gegenstand des EU-VORSCHLAGS EINER FÜNFTEN EG-RICHTLINIE aus dem Jahre 1972. Der zum zweiten Male revidierte vollständige EU-VORSCHLAG ÜBER DIE EUROPÄISCHE AKTIENGESELLSCHAFT vom 16.10.1989 sah erstmals ein direktes Unternehmenswahlrecht hinsichtlich des One- oder Tier Two Systems anstelle eines Mitgliedstaatenwahlrechts vor. Vgl. hierzu u.a. HOM-MELHOFF 1990, S. 426 f.

⁶ Während das Two Tier System eine funktionelle Trennung von Leitung und Überwa-chung in den Vorstand (Management Board) und in den Aufsichtsrat (Supervisory Board) vernimmt, zeichnet sich das One Tier System durch lediglich ein Verwaltungsor-gan (Board of Directors; Verwaltungsrat) aus.

⁷ Diese Sichtweise vertritt ebenfalls die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) in ihren „Principles of Corporate Governance“; vgl. OECD PRINCIP­LES 2004, S. 13 sowie des Weiteren zur generellen Gleichwertigkeit der Systeme BAUMS 2001, S. 63 f.; BERRAR 2001, S. 202; DREHER 1996, S. 59.

⁸ Vgl. zur empirischen Evidenz bereits BLEICHER/LEBERL/PAUL 1989; zur Konvergenz der Systeme auch DAVIES 2001, S. 268 f.; HOPT 2000, S. 779 f.; RAISER 1990, S. 208 f .; TEICH-MANN 2001, S. 663 f.

⁹ Vgl. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) 2009; zu den handelsrechtlichen Reformvorschlägen bezogen auf den Regierungsentwurf (RegE) VELTE 2008a, 411-419; zum vorangegangenen Referentenentwurf (BilMoG-RefE) vgl. SASSEN/VELTE/WEBER 2008, 248-250; VELTE 2008b, 61-73; VEL-TE/LEIMKÜHLER 2007, 837-844.

¹⁰ Vgl. § 324 Abs. 1 Satz 1 HGB i.V.m. § 100 Abs. 5 AktG.

¹¹ Nach dem jüngst verabschiedeten Vorstandsvergütungsangemessenheitsgesetz (Vor-stAG) ist bei börsennotierten Aktiengesellschaften eine Karenzzeit (Cooling Off-Periode) von zwei Jahren für einen Wechsel ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat vorgeschrieben; vgl. § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG. Eine Ausnahme besteht in den Fällen, wenn die Wahl auf Vorschlag von Aktionären erfolgt, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten.

¹² Die empirisch gestützte Hypothese von MACE 1971, S. 108, wonach externen Direktoren eine mangelnde fachliche Qualifikation, eine zu geringe Risikobereitschaft und fehlendes Engagement zu bescheinigen ist, hat sich aus nationaler und internationaler Sicht nicht durchsetzen können. Vielmehr wurde die erhöhte Sensibilität für externe Einflüsse des Marktes einschließlich ihrer objektiven Beurteilung als Beweggrund für regulatorische Maßnahmen des Gesetzgebers angesehen. Vgl. z. B. aus US-amerikanischer Sicht die Ver-schärfung der Unabhängigkeitskriterien in Section 301 des Sarbanes Oxley Act 2002.

¹³ Diese Form der partiellen Konvergenz zielt darauf ab, die jeweiligen Vorzüge des One-und Two Tier Systems [höhere Unabhängigkeit (Two Tier System) versus bessere Infor-mationsverarbeitung (One Tier System)] zu kombinieren.

¹⁴ Vgl. JAHN 2008, S. 10. Die Möglichkeit einer monistisch verfassten (nationalen) Aktienge­sellschaft wurde ebenfalls von den wissenschaftlichen Mitgliedern der „Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung (II. Biedenkopf-Kommission)“ in ihrem Abschlussbericht vom 20.12.2006 angeregt; vgl. KOMMISSIONS-BERICHT 2006, S. 39 f. Als Vergleichsmaßstab wird in diesem Kontext das seit dem Jahre 1966 bestehende Unternehmenswahlrecht zur Wahl des One- oder Two Tier-Systems in Frankreich angeführt; vgl. Art. L 225-17 i. V. m. L 227-57 f. Code de commerce; vgl. zur Einräumung eines Wahlrechts in Deutschland auch HOPT 2000, S. 815.

¹⁵ Vgl. zur Verhandlungslösung zwischen der Unternehmensführung und einem zu konsti-tuierenden „besonderen Verhandlungsgremium“ als Vertretung der Arbeitnehmer Art. 3 der EU-SE-Ergänzungs-Richtlinie 2001. Sofern die Vertragsparteien innerhalb des in Art. 5 festgelegten Zeitraums (6 Monate bzw. maximal 1 Jahr) keine Einigung finden oder die Verhandlungen vorzeitig abgebrochen werden, greifen die nationalen Bestimmungen zur Mitbestimmung als „Auffanglösung“ (vgl. Art. 7 der EU-SE-Ergänzungs-Richtlinie). Denkbar ist auch, dass die Parteien von vornherein einer Anwendung der Auffangregel zustimmen; vgl. hierzu HENSSLER 2003, S. 198.

¹⁶ Vgl. HENSSLER 2003, S. 198 f. Nach Einschätzung von Lutter stellt die unmittelbare Mit-bestimmung im One Tier System gegenüber dem Two Tier System ein „aliud“ dar; LUT-TER 1995, S. 297. Auch Henssler gibt zu bedenken, dass die Mitbestimmung auf eine „Pari-tät in der Kontrolle, nicht dagegen auf Parität in der Geschäftsführung“ abzielt; HENSSLER 2003, S. 209. Der nationale Gesetzgeber hat auf diese Problematik reagiert und in § 40 Abs. 2 SE-Ausführungsgesetz (SEAG) eine zwingende Delegation der Tagesgeschäftsfüh-rung auf Direktoren bei der monistischen SE implementiert, wobei die Direktoren ent-weder aus dem Verwaltungsrat rekrutiert oder extern angeworben werden können; vgl. § 40 Abs. 1 SEAG. Der (gesamte) Verwaltungsrat bleibt jedoch für die Unternehmenslei-tung (§ 22 Abs. 1 SEAG) zuständig; er hat das Initiativ- und Entscheidungsrecht inne. Im Vergleich zum Vorstand im Dualsystem (§ 76 Abs. 1 AktG) unterbleibt der Passus in § 44 Abs. 2 SEAG „Leitung in eigener Verantwortung“, welches die schwächere Position der geschäftsführenden Direktoren verdeutlicht; vgl. hierzu im Einzelnen HIRTE 2005, S. 702; MANZ/MAYER 2006, S. 835.

¹⁷ Vgl. zu den Auswirkungen der unternehmerischen Mitbestimmung auf die Unterneh-mensperformance aus empirischer Sicht BAUMS/FRICK 1998, S. 143-161; CABLE/FITZROY 1980, S. 100-121; FITZROY/KRAFT 1993, S. 365-375; GORTON/SCHMID 2004, S. 863-905; SCHMID/SEGER 1998, S. 453-473.

¹⁸ Im Schrifttum wird aus deutscher Sicht des Weiteren die Möglichkeit einer „Flucht aus der Mitbestimmung“ diskutiert; vgl. dies verneinend u. a. HEINZE 2002, S. 69 f.; HENSSLER 2003, S. 199.

¹⁹ In Art. 231 Abs. 2 ADHGB war die Position eines „Verwaltungsrats“ „oder eines anderenOrgans“ benannt, das entsprechend den Statuten zu einzelnen Vorstandsgeschäften seine Zustimmung erteilen sollte. Vgl. hierzu auch PAHLOW 2007, S. 272. Damit wurde der da-malige Wunsch des Gesetzgebers nach einer privatautonomen Gestaltung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft Ausdruck verliehen.

²⁰ Die Implementierung von Aufsichtsräten, fakultativ nach dem ADHGB von 1861, wurde durch die Aktienrechtsnovelle 1870 zur Pflicht erhoben (vgl. Art. 209 Nr. 6 ADHGB 1870). Die Novellierung rief breite Kritik vor, weil das Gremium weniger einem Auf-sichts-, sondern noch einem Geschäftsführungsorgan entsprach; vgl. detailliert LUTTER 2007a, S. 392. Eine eindeutige funktionale Trennung zwischen Geschäftsführung und Überwachung wurde erst mit der Aktienrechtsreform 1937 vollzogen, welche eine vor-malige satzungsmäßige Zuweisung von Geschäftsführungsbefugnissen an den Aufsichts-rat und direkte Weisungsrechte gegenüber dem Vorstand unterbunden hatte (§ 95 Abs. 5 Satz 4 AktG 1937). Zur Gewährung einer gewissen Mitentscheidungskompetenz wurde die Möglichkeit des Erlasses von Zustimmungsvorbehalten in § 95 Abs. 5 Satz 2 AktG 1937 eingefügt. Die sich hieraus entwickelte (weitgehende) Leitungsautonomie des Vor-stands zeichnet das deutsche Two Tier System in seinen Grundzügen bis zum heutigen Tage aus (§ 76 Abs. 1 i. V. m. § 111 Abs. 4 AktG).

²¹ Als Auslöser galten die Bilanzskandale bei Nordwolle, bei der Danat-Bank und der Frank­furter Versicherungs-Aktiengesellschaft. Vor dem Jahre 1931 existierten neben der zwingen-den Gründungsprüfung einer Aktiengesellschaft lediglich fakultative periodische Prü-fungen durch externe Revisoren, wobei sich letztere auf formelle Beurteilungen be-schränkten. Bei Nordwolle wurde z. B. keine periodische Abschlussprüfung der Rech-nungslegung durch einen externen Revisor vorgenommen, so dass das Verschulden für die Nichtaufdeckung der Bilanzmanipulation in vollem Umfang den Aufsichtsrat traf.

²² Vgl. VERORDNUNG DES REICHSPRÄSIDENTEN 1931, S. 493-508 sowie zur Einführung der externen Abschlussprüfung § 262 a HGB 1931.

²³ „Der Pflichtprüfer ist kein Organ, das über dem Aufsichtsrat steht, sondern er ist als Hilfsperson für den Aufsichtsrat gedacht. Er soll den Aufsichtsrat entlasten von der schwierigen Aufgabe einer Kontrolle der Bilanz unter dem Gesichtspunkt des Rechnung-swesens. Das ist seine wesentliche Funktion;“ SCHUBERT/HOMMELHOFF 1987, S. 530 (Originalwiedergabe der 9. Sitzung vom 30.11.1932 des Arbeitsausschusses des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats). Dieser Sichtweise ist ebenfalls der Bundesgerichtshof (BGH) gefolgt, wonach der Abschlussprüfer Arbeit übernehme, „die an sich der Auf-sichtsrat leisten müsse, jedoch zumeist nicht alleine leisten könne.“; BGH 1954, S. 138. Vgl. des Weiteren zur Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers u. a. CLEMM 1995, S. 96; CLEMM 1996, S. 272. Nach Ansicht von Böcking/Orth ist die Bezeichnung „Gehilfe“ un-sachgemäß, da die Unternehmensüberwachung eine „ineinander greifende Zusammen-arbeit“ erfordert; BÖCKING/ORTH 1999, S. 432.

²⁴ HENSE 1995, S. 292.

²⁵ Vgl. ebenso LENZ/OSTROWSKI 1997, S. 1529.

²⁶ Vgl. grundlegend zur Konzeption des Lean Auditing („schlanke Revision“) JANKE 1993, S. 680-683; KASSEBOHM 1994, S. 2171-2176; TROßMANN 2007, S. 892 f.; ZAEH 1999, S. 373 sowie zur Gefahr eines „Over- bzw. Under Auditing“ MOCHTY 1997, S. 733.

²⁷ Vgl. hierzu auch MATTHEUS 1999, S. 688.

²⁸ HOMMELHOFF 1981, S. 945.

²⁹ Vgl. § 171 Abs. 1 AktG, der sowohl für die nationale Aktiengesellschaft als auch für die (dualistische und monistische) SE Gültigkeit besitzt; vgl. § 47 Abs. 3 SEAG.

³⁰ Vgl. SCHEFFLER 2005, S. 479.

³¹ Vgl. § 111 Abs. 1 AktG i. V. m. § 22 Abs. 6 SEAG.

³² Vgl. MATTHEUS 1999, S. 712 sowie SCHICHOLD 2001, S. 409.

³³ Die Einrichtung von Prüfungsausschüssen „aus der Mitte“ des Aufsichtsrats wird bereits nach Rn. 5.3.2 des DCGK (vor dem BilMoG) empfohlen. Die fehlende generelle gesetzli-che Verpflichtung zur Einrichtung von Prüfungsausschüssen besteht auch nach Inkraft-treten des BilMoG fort . So „kann“ nach § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG ein Prüfungsausschuss eingerichtet werden. Lediglich für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften i.S.d. § 264 d HGB, die keinen Aufsichts-/Verwaltungsrat mit mindestens einem unabhängigen Mitglied mit Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung besitzen, sind grds. zur Bildung eines Prüfungsausschusses mit mindestens einem unab-hängigen und sachverständigen Mitglied verpflichtet; vgl. § 324 Abs. 1 Satz 1 HGB i.V.m. § 100 Abs. 5 AktG.

³⁴ MÜLLER 2002, S. 1302; die Frage einer „symbiotischen Beziehung“ zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer letztlich verneinend HUCKE 2003, S. 130, da ihrer Einschätzung nach dem Abschlussprüfer im Rahmen der Beziehung „eine wesentlich aktivere Rolle als dem Aufsichtsrat“ obliegt; vgl. des Weiteren zur Titulierung „Zweckgemeinschaft“ GELHAU-SEN 1999, S. 390; SCHICHOLD 2001, S. 409.

³⁵ STROBEL 1981, S. 1750; vgl. hierzu Schichold 2001, S. 417.

³⁶ FORSTER 1988, S. 795; vgl. hierzu auch SPIETH/FÖRSCHLE, 1996, S. 1063.

³⁷ CLAUSSEN/KORTH 2000, S. 334.

³⁸ Abwägend BGH 1980, S. 527; hierzu auch PEEMÖLLER/FINSTERER/MAHLER 1999, S. 1565; ablehnend BAYOBLG 1987, S. 164; erläuternd HELLWIG 2001, S. 77; VOLLMER/ MAURER 1993, S. 594.

³⁹ KROPFF 2001, S. 497.

⁴⁰ DÖRNER/OSER 1995, S. 1085.

⁴¹ Vgl. z. B. die Klarstellungen in § 317 Abs. 1 Satz 2 HGB und § 322 Abs. 3 HGB.

⁴² Vgl. statt vieler KREJCI 1993, S. 373.

⁴³ Vgl. § 313 AktG.

⁴⁴ Vgl. § 314 AktG.

⁴⁵ Vgl. ausführlich zu einem Intangible Asset- und Goodwill Reporting außerhalb des (Konzern-)Lageberichts VELTE 2008c, S. 497-517.

⁴⁶ Eigene Darstellung. Die gemeinsamen Prüfungsgegenstände und -maßstäbe von Auf-sichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer sind kursiv hinterlegt. Abgestellt wird auf die Inhalte der gesetzlichen Pflichtprüfung nach den §§ 316, 317 HGB und § 313 AktG.

⁴⁷ Vgl. aus nationaler Sicht zu den Inhalten des Prüfungsberichts § 321 HGB.

⁴⁸ Hieraus ergibt sich ein Anreiz aufseiten des Aufsichts-/Verwaltungsrats, eine Erweite-rung des Prüfungsumfangs durch einen Zusatzauftrag mit dem Abschlussprüfer vorzu-nehmen, um die Reichweite der Gehilfenfunktion zu erhöhen. Vgl. exemplarisch zu einer freiwilligen Erweiterung des Prüfungsauftrags bezogen auf die Beurteilung der Ord-nungsmäßigkeit und Funktionsfähigkeit der Vorstandsberichterstattung an den Auf-sichtsrat SCHEFFLER 2002, S. 1299.

⁴⁹ Vgl. § 172 AktG. Sofern der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses verweigert oder Vorstand und Aufsichtsrat einen gemeinsamen Beschluss fassen, ist die Hauptver-sammlung für die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 173 AktG zuständig.

⁵⁰ Vgl. z. B. die Verantwortung des Verwaltungsrats zur Buchführung gem. § 22 Abs. 3 Satz 1 SEAG.

⁵¹ Vgl. die Ausführungen in Kapitel I.B.

⁵² Vgl. die Empfehlung in Rn. 5.3.2 des DCGK. Eine gesetzliche Normierung wird auch nach dem BilMoG nicht vorgenommen. In diesem Kontext ist ferner strittig, inwieweit der Abschlussprüfer bei einer einseitigen Vorgabe von Prüffeldern durch den Aufsichts-/Verwaltungsrat hieran gebunden ist. Der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer führt hier-bei (noch) an, dass die Bestimmung des Mindestinhalts der Prüfung ausschließlich „Sa-che des Abschlussprüfers bleiben muß“ (GELHAUSEN 1997, S. 77) und eine zu starke Ein-wirkung des Aufsichts-/Verwaltungsrats in die externe Abschlussprüfung die Entschei-dungsautonomie des Abschlussprüfers beeinträchtigt. Aus Agency-theoretischer Sicht könnte der Aufsichts-/Verwaltungsrat durch die unkooperative Festlegung von Prü-fungsschwerpunkten insofern Einfluss auf den Abschlussprüfer nehmen, bestimmte Fel­der überhaupt nicht oder nur nachrangig prüfen zu lassen, die eigentlich infolge ihrer be-sonderen Sensibilität im Fokus der externen Abschlussprüfung stehen sollten. Vgl. hierzu auch BEZZENBERGER 2000, S. 48.

⁵³ Der Terminus geht auf die Ausführungen von LIGGIO 1974, S. 28 und den empirischen Befund durch die Commission on Auditors’ Responsibilities (CAR) des American Institute of Certified Public Accountants (vgl. CAR 1978) zurück; vgl. zur Erwartungslücke auch BIENER 1995, S. 39; CLEMM 1984, S. 645; DÖRNER 1995, S. 190; FORSTER 1994a, S. 789; FORS-TER 1994b, S. 613; ORTH 2000, S. 29; VELTE 2008c, S. 97-102. Fey wählt die Bezeichnung Assurance Gap; vgl. FEY 2002, S. 165; zu einer empirischen Untersuchung bezüglich der Selbst- und Fremdwahrnehmung der Wirtschaftsprüfer BACKHAUS ET AL. 2003, S. 625.

⁵⁴ Im Schrifttum werden die Begriffe „Business Risk Audit Approach“, „Business Risk Oriented Audit“ oder „Business Audit“ synonym verwendet. Als Ausgangspunkt dieses Ansatzes lassen sich die Darlegungen von BELL ET AL. 1997 anführen; empirisch zum Bu­siness Risk Audit u. a. BALLOU/EARLEY/RICH 2004, 71-88; BIERSTAKER/WHRIGHT 2004, S. 67-78; BLOKDIJK ET AL. 2006, S. 27-48; BRUYNSEELS/KNECHEL/WILLEKENS 2006, S. 1-36; CHOY/KING 2005, S. 311-350; CURTIS 2003, S. 93-115; CURTIS/TURLEY 2005, S. 1-22; EILIF-SEN/KNECHEL/WALLAGE 2001, S. 193-207; HUMPHREY ET AL. 2004, S. 1-32; KOTCHETOVA 2004, S. 1-45.

⁵⁵ Vgl. z. B. den erweiterten Prüfungsauftrag im Rahmen der genossenschaftlichen Ab-schlussprüfung nach § 53 Genossenschaftsgesetz (GenG); zum Ausschluss einer Beurtei-lung der Geschäftsführungsmaßnahmen im Rahmen der gesetzlichen Abschlussprüfung (noch) CLAUSSEN/KORTH 1991, Rn. 38 zu § 317 HGB, S. 652; BIENER 1995, S. 58; ES-SER/HILLEBRAND/WALTER 2006, S. 27; LEUSCHNER 2005, S. 25 f.; MÖßLE 2003, S. 193.

⁵⁶ Die Prognoseprüfung weist Elemente einer Geschäftsführungsprüfung aus; vgl. u. a. HACHMEISTER 2006, S. 270.

⁵⁷ Vgl. § 317 Abs. 2 HGB.

⁵⁸ Vgl. § 317 Abs. 4 HGB.

⁵⁹ Bei der monistischen SE besteht jedoch ein erhöhtes Selbstprüfungsrisiko, da der Verwal-tungsrat für die Einführung des RMS nach § 91 Abs. 2 AktG verantwortlich ist; vgl. § 22 Abs. 3 SEAG.

⁶⁰ Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel I.B.

⁶¹ Vgl. § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG.

⁶² Sofern das Unternehmen über einen Prüfungsausschuss verfügt, erstreckt sich die Prä-senzpflicht des Abschlussprüfers seit dem KonTraG auf die Bilanzsitzungen des Plenums oder des Prüfungsausschusses. Eine kumulierte Teilnahme sowohl an den Plenums- als auch an den Ausschusssitzungen ist somit - auch nach dem BilMoG - nicht zwingend (vgl. § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG). Die h. M. spricht sich jedoch für eine kumulative Teil-nahme des Abschlussprüfers aus, da im Prüfungsausschuss ggf. abweichende Fragen als im Plenum behandelt werden. Ein Ausschluss von der Plenarsitzung nach erfolgter Prä-senz in den Ausschusssitzungen ist somit zu vermeiden, da es dem Kollegtivcharakter entgegensteht. Nach Einschätzung von Lutter ist die Wendung „oder“ in § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG folgerichtig kumulativ anstatt optional zu interpretieren. Vgl. hierzu LUTTER 2007b, S. 1011.

⁶³ FORSTER 1994a, S. 789 und JÄCKEL/LEKER 1995, S. 293 sowie zur „Gütesiegel-Problematik“ HERKENDELL 2007, S. 246 f.; SCHMIDT 1998, S. 319 f. („Die Öffentlichkeit erwartet ein Gü-tesiegel über die Konstitution und Prosperität des Unternehmens“).

⁶⁴ Vgl. stellvertretend die Ausführungen von ADLER/DÜRING/SCHMALTZ 2000, Rn. 23 zu § 316 HGB, S. 13; KNIEF 1976, S. 117 und WEBER 1997, S. 797.

⁶⁵ Vgl. klarstellend u. a. KÜHNBERGER 1987, S. 458 sowie in Weiterführung HEßLER/ MOSEBACH 2001, S. 1051 [„Insolvenz trotz (Anm. des Verf.: uneingeschränktem) Bestäti-gungsvermerk“).

⁶⁶ Vgl. hierzu VELTE 2008c, S. 99 f.

⁶⁷ Vgl. § 316 Abs. 4 HGB. Die nationale Pflichtanwendung der ISA setzt in Analogie zu den IFRS ein Endorsement-Verfahren auf europäischer Ebene voraus.

⁶⁸ Entsprechendes gilt z. B. auch nach einer Analyse der österreichischen Normen, die we-sentliche, historisch bedingte, inhaltliche Parallelen zum deutschen Aktienrecht besitzen.

⁶⁹ Daneben ist auf die mündliche Berichterstattung des Aufsichts-/Verwaltungsrats gege-nüber der Hauptversammlung nach § 176 Abs. 1 AktG hinzuweisen, die sich primär auf die Erläuterung des schriftlichen Berichts nach § 171 Abs. 2 AktG erschöpfen soll.

⁷⁰ Vgl. insbesondere THEISEN 1987, S. 155-177; THEISEN 1988, S. 707; THEISEN/SALZBERGER 1997, S. 108; THEISEN 2007, S. 233-237; THEISEN/LINN/SCHÖLL 2007, S. 2493 f.

⁷¹ MASER/BÄUMKER 2005, S. 906.

⁷² Vgl. BGH 2002, S. 47. In dem Urteil wurde auf die fehlende Berichterstattung zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts nach § 314 Abs. 2 AktG eingegangen.

⁷³ Vgl. OLG HAMBURG 2001, S. 513. Demnach sei die erforderliche Intensivierung der Be-richterstattung an der jeweiligen wirtschaftlichen Situation zu messen; vgl. hierzu auch THEISEN 2007, S. 239.

⁷⁴ Vgl. LG BERLIN 2004, S. 1320.

⁷⁵ Vgl. LG MÜNCHEN 2005, S. 408.

⁷⁶ LG MÜNCHEN 2005, S. 408; vgl. zum Urteil auch VETTER 2006, S. 257.

⁷⁷ Vgl. LG MÜNCHEN 2007, S. 2173.

⁷⁸ OLG STUTTGART 2006, S. 578; vgl. zum Urteil auch VOßEN 2006, S. 1287.

⁷⁹ Vgl. § 171 Abs. 2 Satz 3 AktG. Diese seit dem Aktiengesetz 1965 bestehende „Stellung-nahme“ zum Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers kann jedoch nicht als Ersatz für die

⁸⁰ Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel I.B.

⁸¹ Vgl. § 322 HGB.

⁸² Vgl. u. a. KOCH 2005, S. 726; LUTTERMANN 1999, S. 66 f.; MÖßLE 2003, S. 115; SHAPIRO 2004, S. 2; auf Basis einer empirischen Untersuchung MCENROE/MARTENS 2001, S. 346 sowie zur Klarstellung, dass der Abschlussprüfer nicht die Funktion eines „Bloodhound“ er-füllt, GROßFELD 1994, S. 801.

⁸³ Vgl. KOCH 2005, S. 725 sowie grundlegend zum US-amerikanischen Torwächtermodell COFFEE 2001; KRAAKMAN 1986, S. 53. Demnach lassen sich Abschlussprüfer als sog. „Re­peat Player“ auffassen, die sich erst am Prüfungsmarkt bewähren müssen und dort ihre Reputation „anbieten“. Ist der Kapitalmarkt davon überzeugt, dass der in Rede stehende Abschlussprüfer unzuverlässig ist, impliziert dies negative Auswirkungen auf die wahr-genommene Qualität der geprüften Rechnungslegung. Allerdings setzt die Gatekeeper Function voraus, dass die Kapitalgeber direkte Auftraggeber des Abschlussprüfers sind. Diese Forderung ist z. B. mit dem deutschen und österreichischen Recht nicht kom-patibel; vgl. weiterführend auch RONEN 2002, S. 48; SCHMIDT 2006, S. 378.

⁸⁴ Vgl. hierzu u. a. aus handelsrechtlicher Sicht die §§ 319, 319 a HGB zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. Der Arbeitskreis „Externe und Interne Unternehmensüberwachung“ der Schmalenbach-Gesellschaft-Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e. V. (AKEIÜ) hat sich in diesem Zusammenhang dafür ausgesprochen, die Regelungen zur Unabhängigkeit des Abschlussprüfers auch bei der Evaluation der Tätigkeit des Aufsichts-/Verwaltungsrats heranzuziehen; vgl. AKEIÜ 2006, S. 1626.

⁸⁵ Zu den Risken zur Gefährdung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vgl. statt vieler die Systematisierungen von STROHM 2006, S. 24 und VELTE 2008c, S. 108 f.

⁸⁶ Vgl. zur empirischen Evidenz CORLESS/PARKER 1987, S. 29; DOPUCH/KING 1991, S. 88; DOPUCH/KING/SCHWARTZ 2001, S. 115 f.; DOPUCH/KING/SCHWARTZ 2003, S. 107; FEARN-LEY/BEATTIE/BRANDT 2005, S. 47.

⁸⁷ Vgl. zur Unterscheidung in Independence in mind und in fact die EU-UNABHÄNGIGKEITS-EMPFEHLUNG 2002, S. 34 und hierzu ebenfalls BAUER 2004, S. 179; CAREY/DOHERTY 1966, S. 20; MÜLLER 2006, S. 23; MÜLLER/MÜLLER 2005, S. 162; QUICK 2006, S. 42; SCHMIDT 2003, S. 780.

⁸⁸ Die Gefahr eines koalitionären Verhaltens wurde aus Agency-theoretischer Sicht bislang lediglich zwischen Management und Abschlussprüfer im Schrifttum thematisiert; vgl. hierzu ANTLE 1982, S. 514-526; BALLWIESER 1987, S. 358-362; BALLWIESER 1989, S. 339; EWERT 1990, S. 141-143; EWERT/STEFANI 2001, S. 149; GELTER 2004, S. 123; HERZIG/ WAT-RIN 1995, S. 790; MÜLLER 2006, S. 10. Aus Adressatensicht ist ebenfalls die Möglichkeit ei-ner Koalition zwischen Aufsichts-/Verwaltungsrat und Abschlussprüfer einzubeziehen.

⁸⁹ Vgl. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Während das deutsche Aktienrecht keine konkreten Zu-stimmungsvorbehalte vorgibt, ist z. B. im österreichischen Aktienrecht (§ 95 Abs. 5 Satz 2 AktG) ein nicht abschließender Katalog an zustimmungspflichtigen Geschäften aufge-führt, wobei in der Satzung konkrete Betragsgrenzen darzulegen sind.

• Universidad: University of Hamburg (Institut für Wirtschaftsprüfung und Steuerwesen)
• Autor: Dr. rer. pol. Patrick Velte (Autor)
• Año de publicación: 2009
• Páginas: 96
• No. de catálogo: V138404
• ISBN (Ebook): 9783640459254
• ISBN (Libro): 9783640459292
• Idioma: Alemán
• Etiqueta: Kooperationsverhältnis, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat, Abschlussprüfer, Eine, Analyse, Effektuierung, Corporate, Governance, Aktiengesellschaft, Societas, Europaea