Sicherung von Vertrauen als Basis des Vertragsrechts und Motor des E-Business

Doktorarbeit / Dissertation , 2003 , 167 Seiten , Note: 1

BWL - Recht

Anhand einiger Gedanken zum Vertragsrecht möchte ich aufzeigen, dass das geltende Recht von dem Bestreben getragen ist, beide Arten von Vertrauen zu schützen, sowohl das nach dem Eingehen einer Geschäftsbeziehung als auch das durch Versprechen und Signale hervorgerufenes. Dabei erfolgt diese Sicherung des Vertrauens in aller Regel entweder durch direkte Handlungsanweisungen an eine Vertragsseite, die notfalls gerichtlich erzwungen werden können, oder durch die Auferlegung von Ersatzpflichten für den Fall der Verletzung einer Norm. Im Bereich des Gewährleistungsrechts, also dem Einstehenmüssen für zugesagte Qualität, gibt es bspw. solche Vorschriften, die zum Austausch bzw. der Reparatur von Gütern verpflichten. Auch in den Regeln über die Lauterkeit des Wettbewerbs (und der Werbung) manifestieren sich direkte Anweisungen. Ergänzt wird all dies durch das allgemeine Haftpflichtrecht, welches für den Fall von Schäden, die im Zuge eines Vertragsverhältnisses entstehen, sogar besondere (gläubigerfreundliche) Sonderregeln enthalten. Auswirkungen haben diese Punkte u.a. auf die richtige Wahl der Produktionsqualität, den optimalen Einsatz von Marketingmethoden und die Effizienz des Abgehens von Versprechen, d.h. Vertragsbrüchen. Daher stelle ich im ersten Hauptteil dieser Arbeit zunächst die Grundzüge des Vertragsrechts und dessen Bedeutung für den Güteraustausch dar. Danach wird der Einsatz des Rechtsinstituts der Konventionalstrafe und die letzte Novelle des Gewährleistungsrechts auf deren Auswirkungen auf die Leistungsqualität und deren Transparenz beleuchtet, wobei ebenfalls ein Vergleich mit der Verwendung anderer Werbemethoden angestellt wird.

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Einleitung
1. Zusammenhänge der weiteren Betrachtung
1.1. Gedanken zum Vertrauensbegriff
1.2. Zum Gegenstand der Arbeit
2. Das Verhältnis von Recht und Ökonomie
2.1. Parallelen zweier Disziplinen
2.2. Effizienzkriterien in Recht und Ökonomie
3. Die Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts
4. Absicherung von Vertrauen durch das Recht
4.1. Optimale Ressourcenallokation als Ziel
4.2. Grundgedanken der Spieltheorie
4.3. Erste Anwendung: der Kreditkauf
4.4. Verfügungsrechte als Grundlage des Wirtschaftens
4.5. Zur Bedeutung der „Rechtsallokation“ durch die Gesetzgebung
4.6. Recht als Anreizstruktur zum Vertrauensschutz

Spezialprobleme des Vertragsrechts
1. Ökonomie im Vertragsrecht
1.1. Prinzipien des Vertragsrechts
1.2. Verstärkung von Vertragspflichten
1.3. Leistungsstörungen und Erlöschen der Schuld
1.4. Dispositives Vertragsrecht zur Einsparung von Transaktionskosten
1.5. Ökonomischer Wert der Vertragstreue
1.6. ... und der Anpassungsfähigkeit
2. Die Konventionalstrafe als Sicherungsmechanismus
2.1. Überblick zum Meinungsstand
2.2. Modellaufbau der eigenen Analyse
2.3. Wirkung auf die Zuverlässigkeit
2.4. Auswirkungen auf den Preis
2.5. Ergebnis
3. Vergleich von Qualitätssignalen
3.1. Qualitätssignale als Teil des Marketings
3.2. Hintergrund und Modellannahmen
3.3. Einsatz von Garantien
3.4. Werbung als Information?
3.5. Nochmals zur Werbung: Auswirkungen eines längeren Zeithorizonts
3.6. Implikationen
4. Auswirkungen der Reform des Gewährleistungsrechts
4.1. Begriffsabgrenzung und Gesetzeslage
4.2. Ökonomische Vorbemerkung
4.3. Informationsverluste aufgrund zwingender Gewährleistungsfristen
4.4. Verhinderte Transaktionen
4.5. Ausschluss von Produzenten
4.6. Würdigung der Teilergebnisse

Die “new economy” und das Recht
1. Entwicklung des E-Business
1.1. Allgemeine Beobachtungen
1.2. Arten elektronischen Wirtschaftens
1.3. Praktische Bedeutung & offene Fragen
2. Grundpfeiler der „neuen“ Ökonomie: Folgt die Wirtschaft neuen Regeln?
2.1. Besonderheiten von Informationsgütern
2.2. Wachsende Skalenerträge
2.3. Netzwerkeffekt
2.4. Lock-In
3. Neue Strategien im Marketing
3.1. „Follow-the-free“
3.2. „Versioning“
3.3. „Bundling“
3.4. „Branding“
3.5. Zusammenhänge
4. Neue Rechtsvorschriften als Basis notwendigen Vertrauens
5. Konsumentenverhalten im e-business
5.1. Kaufentscheidungsprozesse allgemein
5.2. Kundenbindung im Internet?
5.3. Empirische Untersuchung
5.4. Conclusio aus der Befragung
6. Unsicherheiten bei Virtuellen Unternehmen
6.1. Definition und zentrale Eigenschaften
6.2. Offene Rechtsfragen
6.3. Weitere Schwierigkeiten: Technik, Führung & Vertrauen

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Der "Spielbaum"

Abbildung 2: Die Normalform eines Spiels

Abbildung 3: Eine Welt ohne durchsetzbare Verträge

Abbildung 4: Nichterfüllungs- und Vertrauensschadenersatz im Vergleich

Abbildung 5: Kosten und Nutzen eines Vertragsbruchs

Abbildung 6: Sorgfalt und Fehlerwahrscheinlichkeit

Abbildung 7: Verteilung der Konsumenten nach deren Präferenzparameter

Abbildung 8:Verteilung der Produzenten nach deren Produktivitätsparameter

Abbildung 9: Wachsende Skalenerträge

Abbildung 10: Positiver Feedback-Kreislauf beim direkten Netzwerkeffekt

Abbildung 11: Darstellung des lock-in-Kreislaufs

Abstract

Protection of Trust as the Foundation of Contract Law and as the Necessary Driving Force of Electronic Business

In this doctoral thesis we consider the issue of trust and its role in contract law as well as in the new economy. We start by characterizing the relationship between law and economics and the history of research in this field. Some remarks on how the law serves to protect against the frustration of confidence and thus enhances long term business relationships will conclude the introduction.

The first main part deals with some problems in the area of contract law and starts with a general survey on the legal position. Then the price and performance related effects of penalty agreements as tools to enforce contractual obligations will be explored. Penalties might increase the motivation for exerting diligence, but can also make goods more expensive. The findings will be based on a simple economic model.

Firms use different instruments to convey product quality in order to counteract market failures due to lack of information on behalf of consumers. We will therefore give a brief overview on the two main types of quality signals. Then an economic model is developed to determine which offers higher incentives to provide incentives for higher production quality. The results are applied to the present legislation on warranty law and on misleading advertisement.

One of those signals will be further scrutinized. The European Union’s Directive on the Harmonization of national warranty laws directed interest to this particular legal institution. From an economic point of view warranties have different functions. We will argue that the change in the law of warranties led to a loss of informational value and to a welfare loss resulting from constricted transaction possibilities, which has not been widely recognized in the recent discussion on warranties.

The second main part of this dissertation covers trust related issues in the new economy. E-Business is one of the most important terms of modern economic life. The usage of new media like Internet and e-mail leads to changes in business relations. The introductory chapter of this part will show the main differences between “old” and “new” economy and some management implications of this new economy’s main characteristics.

E-commerce is growing for several reasons. Despite many advantages there is a dilemma for internet vendors: mistrust. Confidence is an essential requirement for social behavior. Unfortunately uncertainty is particularly large in e-commerce. So firms have to be aware of the necessity and possibilities of building consumer confidence. Many countries recognized the challenge and have founded institutions to promote trust in e-commerce and foster the creation of e-commerce codes of conduct. We will mention some of these programs and gives suggestions on how e-business firms can promote their trustability. The European Community e.g. started several programs to foster e-commerce and the regulatory framework provided by the EC will have major impact on the way e-business is done in Europe. We investigate the current situation of the European Community’s legislation on e-commerce and related subjects. To give an example of “implemented law” the recent legislation on electronic signatures as well as the draft for a Federal Law on e-commerce in Austria are examined.

The subsequent chapter describes the results of an empirical study conducted to measure differences of consumer buying behavior and customer retention between traditional business and e-business. The survey shows that many people already buy online nowadays. This trend will most probably continue leading to changes in the traditional business as well. Companies will be forced to provide an online shop in order not to lose any customers. Also the study points out that differences in consumer purchase behavior comparing the two distribution channels exist. Although not all influential factors are affected equally, significant differences can be determined for some factors. Companies have to create an integrated marketing program to control those factors and adjust it to their target group’s needs. Then customer retention can be accomplished too resulting in long-term and economically successful buyer-seller-relationships.

As an example of new forms of electronically enabled cooperation between firms the concept of virtual enterprising will be covered. Virtual enterprises emerged as a reaction to fast evolving market trends. Although virtual enterprises already got much attention in the scientific literature, especially the issue of liability has come too short. We will show some reasons for virtual enterprising and obstacles to the future development of which the issue of trust is one of the most important. Trust could be enhanced by an appropriate liability regulation. Therefore several models on possible liability rules will be presented as well as a concept which provides adequate economic incentives for the participating companies and is easy to handle by consumers.

Einleitung

1. Zusammenhänge der weiteren Betrachtung

1.1. Gedanken zum Vertrauensbegriff

Der Begriff des Vertrauens weist keine klaren Konturen auf. Er wird deshalb ganz unterschiedlich verwendet und verstanden. (Wiegand 1994, S. 183) Shapiro (1987, S. 623) spricht sogar von einem verwirrenden Potpourri von Definitionen. Und Husted (1990, S. 24) meint, dass die Definition von Vertrauen deswegen problematisch ist, da es derartig viele Zugänge zu diesem Konzept gibt. Dem kann man nur zustimmen, wenn man daran denkt, dass sich so unterschiedliche Disziplinen wie Psychologie, Soziologie, Ökonomie, Politikwissenschaft, Rechtswissenschaft, Philosophie, Anthropologie, Ethik und Management ausführlicher mit dem Begriff „Vertrauen“ beschäftigen und natürlich jede Richtung andere Aspekte hervorhebt.

In der Umgangssprache versteht man unter Vertrauen eine Annahme über die Verlässlichkeit gewisser Eigenschaften einer Person oder Sache. Wir beschäftigen uns in der weiteren Folge jedoch nur mit dem persönlichen Vertrauen. Darunter ist das Vertrauen zu verstehen, das ein Vertrauensgeber in eine konkrete andere Person, den Vertrauensempfänger, setzt. (Schmidtchen 1994) Allgemeinvertrauen, also Vertrauen in andere (unbekannte) Menschen oder in Institutionen, Systeme, Sachen oder Vertrauen auf eine "Ordnung in den Dingen", war hier nicht Gegenstand der Untersuchung.

Beim persönlichen Vertrauen müssen wiederum zwei Ansatzpunkte unterschieden werden, nämlich Vertrauen in die Fähigkeiten einer Person, eine bestimmte Leistung zu erbringen (dazu gehört auch die Fähigkeit, ein Recht zu übertragen) und der Wille, d.h. die Motivation, dies auch zu tun. Erneut werden wir wiederum nur einen dieser Punkte betrachten, nämlich den zweiten Aspekt.

Vertrauen ist daher die Überzeugung, dass eine andere Person sich so verhält, wie es vereinbart wurde. Eine solche Überzeugung entsteht in der Regel erst nach mehrmaligen früheren Erfahrungen. In vielen wirtschaftlichen Beziehungen ist Vertrauen von großer Wichtigkeit. (Wicks et.al. 1999) Sobald jemand bspw. Geschäfte eingeht, die nicht Zug um Zug erfüllt werden, ist das Vorhandensein von Vertrauen zwischen den Parteien von ausschlaggebender Bedeutung. Durch die Vorleistung wird eine Seite potentiell verwundbar und setzt sich dem Risiko aus, einem opportunistischen Verhalten des anderen anheim zu fallen. Doch selbst bevor es noch zu einem Geschäftsabschluss kommt, werden bereits Vertrauenssituationen herbeigeführt. Dies geschieht insbesondere durch die Werbung sowie durch das Senden sonstiger Signale, welche darauf abzielen, bei der anderen Marktseite ein zumindest so hohes Vertrauen in die versprochenen Qualitäten des Gutes und/oder der Dienstleistung zu induzieren, damit jene überhaupt in Verhandlungen über einen Geschäftsabschluss einsteigt, was ja ebenfalls oft bereits mit Kosten verbunden ist.

1.2. Zum Gegenstand der Arbeit

Anhand einiger Gedanken zum Vertragsrecht möchte ich aufzeigen, dass das geltende Recht von dem Bestreben getragen ist, beide Arten von Vertrauen zu schützen, sowohl das nach dem Eingehen einer Geschäftsbeziehung als auch das durch Versprechen und Signale hervorgerufenes. Dabei erfolgt diese Sicherung des Vertrauens in aller Regel entweder durch direkte Handlungsanweisungen an eine Vertragsseite, die notfalls gerichtlich erzwungen werden können, oder durch die Auferlegung von Ersatzpflichten für den Fall der Verletzung einer Norm. Im Bereich des Gewährleistungsrechts, also dem Einstehenmüssen für zugesagte Qualität, gibt es bspw. solche Vorschriften, die zum Austausch bzw. der Reparatur von Gütern verpflichten. Auch in den Regeln über die Lauterkeit des Wettbewerbs (und der Werbung) manifestieren sich direkte Anweisungen. Ergänzt wird all dies durch das allgemeine Haftpflichtrecht, welches für den Fall von Schäden, die im Zuge eines Vertragsverhältnisses entstehen, sogar besondere (gläubigerfreundliche) Sonderregeln enthalten. Auswirkungen haben diese Punkte u.a. auf die richtige Wahl der Produktionsqualität, den optimalen Einsatz von Marketingmethoden und die Effizienz des Abgehens von Versprechen, d.h. Vertragsbrüchen. Daher stelle ich im ersten Hauptteil dieser Arbeit zunächst die Grundzüge des Vertragsrechts und dessen Bedeutung für den Güteraustausch dar. Danach wird der Einsatz des Rechtsinstituts der Konventionalstrafe und die letzte Novelle des Gewährleistungsrechts auf deren Auswirkungen auf die Leistungsqualität und deren Transparenz beleuchtet, wobei ebenfalls ein Vergleich mit der Verwendung anderer Werbemethoden angestellt wird.

Ein modernes Gebiet, dessen Überleben vom Vorhandensein von Vertrauen geradezu existenziell abhängt, ist das e-business. Das Medium Internet hat seinen Siegeszug angetreten; von der „new economy“ wird viel berichtet und noch mehr versprochen. Allerdings zeigte die Entwicklung der jüngsten Zeit, dass der Besitz einer Website alleine noch lange kein Garant für ein erfolgreiches Geschäft ist. Erneut scheitert es häufig am Vertrauen der Konsumenten, die sich bei Käufen im Internet in der zusätzlichen Schwierigkeit befinden, deren Gegenüber nicht einmal physisch sehen und beurteilen zu können. Von Problemen der Datensicherheit ganz zu schweigen, ist es im Internet um vieles leichter, auf unseriöse Anbieter hereinzufallen, was noch zusätzlich dadurch verschlimmert wird, dass im multinationalen Kontext selten Regeln bestehen, um Rechtspositionen durchzusetzen. Im zweiten Hauptteil dieser Arbeit gebe ich daher einen kurzen Überblick über das Internet und seine rechtlichen Probleme. Letztere wurden u.a. auch von der Europäischen Union erkannt. Deren Bemühungen, zu einer wirtschaftsfördernden Rechtsvereinheitlichung beizutragen, finden demnach ebenfalls Erwähnung. Danach werden die Änderungen des Kundenverhaltens sowie eine neue Form der Unternehmenszusammenarbeit erörtert, bei der gleich auf beiden Seiten, nämlich sowohl innerhalb der teilnehmenden Firmen als auch gegenüber den Konsumenten, das Vertrauen eine zentrale Rolle spielt.

Beide Hauptteile können durchaus für sich alleine gelesen werden. Ich denke, dass der zentrale Gedanke, der anhand der beiden gewählten Beispiele offengelegt werden soll – d.h. die Wichtigkeit des Vertrauens für die Wirtschaft und dessen Förderung durch das Recht – durch die Darstellungen in den einzelnen Hauptteilen jeweils offensichtlich wird.

Die weiteren Ausführungen basieren größtenteils auf wissenschaftlichen Beiträgen, die ich zu diesem Themenkreis in den letzten beiden Jahren publiziert habe. Sie wurden jedoch in weiten Teilen ergänzt, revidiert und neu zusammengestellt. Die zentrale Methode der Analyse ist die ökonomische Betrachtung des Rechts. Daher stellen die folgenden Abschnitte kurz das Verhältnis von Recht und Ökonomie sowie einen Abriss der Geschichte der ökonomischen Analyse des Rechts sowohl national als auch international dar. Danach widme ich mich genauer der Bedeutung und Funktion von Vertrauen sowie dessen Absicherung durch die Rechtsordnung, wobei auch allgemeine Ausdrücke und Konzepte definiert werden.

2. Das Verhältnis von Recht und Ökonomie

2.1. Parallelen zweier Disziplinen

In der Rechtswissenschaft beleuchten und interpretieren wir eine von und für Menschen geschaffene Zwangsordnung des Zusammenlebens. In der Ökonomie werden die bestehenden Gesetzmäßigkeiten von Märkten analysiert. Das Recht beschäftigt sich mit der Zuweisung von Rechten und Pflichten mit dem Anspruch, ein Mindestmaß an Gerechtigkeit (bzw. anderen sozialen Werten) zu verwirklichen; die Ökonomie untersucht die Aufteilung von knappen Gütern unter dem Aspekt rationaler und an Effizienz ausgerichteter Entscheidungen. Wo das Recht den Zwang benötigt, um die Übereinstimmung mit dem Gesollten zu erreichen, setzen sich die Gesetzmäßigkeiten des Marktes gewissermaßen selbst durch. In beiden Wissenschaften geht es um die Erfassung, das Verständnis und die Förderung von Ordnung. In beiden Fällen ist das Verhalten von Menschen ausschlaggebend.

Menschliches Handeln besteht im Entscheiden zwischen Alternativen über die Verwendung knapper Ressourcen, da die vorhandenen Mittel nicht ausreichen, um alle Wünsche gleichermaßen zu erfüllen. Jeder einzelne muss daher zwischen verschiedenen Möglichkeiten des Einsatzes seiner Mittel (materieller Natur oder Zeit etc.) entscheiden. Die Ökonomie ist die dabei zugrundeliegende allgemeine Handlungstheorie, deren Entscheidungslogik auf alle Lebensbereiche – und somit auch auf die Rechtsordnung – anwendbar ist. Gleichzeitig muss die Ökonomie als eine Wissenschaft von den Wahlentscheidungen rational handelnder Menschen muss anerkennen, dass der Einzelne in seinen Entscheidungen nicht immer frei ist. (Ulen 1999) Besonders die Rechtsordnung ist eine allgegenwärtige Beschränkungen für die Handlungsweise der Menschen sowohl im gesellschaftlichen Zusammenleben allgemein als auch in der wirtschaftlichen Betätigung. Es liegt somit eine Wechselbeziehung zwischen Recht und Ökonomie vor. Die Rechtsordnung kann den Raum möglicher Alternativen erweitern oder beschränken. Umgekehrt sind es ökonomische Zusammenhänge, die die Auswirkungen mancher Gesetze bestimmen.

Beide Wissenschaften gehen also davon aus, dass Güter und Rechte nicht unbeschränkt verteilbar sind. Räumt man einer Person ein Recht ein, so mag das mitunter Rechte einer anderen beschneiden. Wird ein Gut jemanden zugewiesen, so ist dessen Nutzung durch einen anderen ausgeschlossen. Aufgrund dieser notwendigen Beschränktheit verteilbarer Güte und Rechte versuchen beide Disziplinen, Regeln dafür zu finden, wie das Vorhandene bestmöglich verteilt werden könnte. Dabei besteht der augenscheinlich größte Unterschied zwischen Rechts- und Wirtschaftswissenschaften darin, dass erstere in der Regel „mit höheren Werten“ wie Gerechtigkeit, Willigkeit, Gleichbehandlung etc. argumentiert, wohingegen die Ökonomie die Schlagworte Effizienz und soziale Wohlfahrt verwendet.

Der österreichische Rechtswissenschaftler Mayer-Maly (2001) definierte das Recht unlängst als „eine im großen und ganzem wirksame, Richtigkeit anstrebende Ordnung menschlichen Verhaltens, die einem ethischen Minimum genügt“. Darin finden sich Elemente des positivistischen Denkens von Kelsen. Nur eine tatsächlich wirksame Zwangsordnung könne die Funktion erfüllen, menschliches Verhalten zu lenken. Andererseits inkorporiert diese Definition die Forderung nach zumindest elementarer inhaltlicher Rechtfertigung des Rechts, was insbesondere angesichts vergangener oder aktueller Unrechtsherrschaften angezeigt erscheint. Darüber hinaus wird dadurch dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprochen, in welchem Recht in der Regel mit Wertungen hinsichtlich moralischer bzw. ethischer Kategorien in Verbindung gebracht wird. Letztlich kommt in dieser Definition zum Tragen, dass das Recht auf Aktion abzielt. Es soll die rationale und friedliche Beilegung von Interessenskonflikten ermöglichen und Sanktionen gegen Rechtsbrecher verhängen. Gesetze zählen also zu den sogenannten fakultativen Beschränkungen, welche sich die Mitglieder einer Gesellschaft (zumindest mittelbar durch die von ihnen eingesetzte Gesetzgebungsautorität) selbst bestimmen. (Weigel 1991) Dabei sollen Rechtsnormen menschliches Verhalten so steuern, dass die Folgen der Handlungen optimiert werden. (Behrens 1989)

Der hauptsächliche Gegenstand des Rechts – und das ist eine Parallele zur Ökonomie – ist demnach der Mensch und dessen Handlungen. Dabei wird vorausgesetzt, dass Menschen zwischen Schuld und Unschuld unterscheiden können und mit freiem Willen ausgestattet sind. Falls der Mensch seine Handlungen nicht kontrollieren könnte, würde es keinen Sinn machen, davon Rechtsfolgen abhängen zu lassen. Das Recht setzt somit wesentlich das Vorhandensein von Freiheit voraus. Normen laufen nämlich immer auf die Entscheidung zwischen mehreren Möglichkeiten hinaus, da der einzelne Rechtsunterworfene entweder das Recht befolgen oder allfällige Sanktionen in Kauf nehmen kann. Wo jedoch keine Wahlmöglichkeiten bestehen, braucht man auch kein Recht zur Regelung menschlicher Handlungsweisen, da sich diese dann ohnehin aus der Notwendigkeit ergeben. Außerdem gehen sowohl die Ökonomie als auch die Jurisprudenz grundsätzlich vom gleichen Menschenbild aus, wonach vernünftige Individuen Vor- und Nachteile bestimmter Handlungsmöglichkeiten abwägen. In der Ökonomie nennt man dies das Prinzip der Nutzenmaximierung. Für das Recht ist dies eine Notwendigkeit, da eine Verhaltenssteuerung nicht möglich wäre, wenn die vom Recht verhängten Konsequenzen für keinen Normadressaten relevant wären. (Behrens 1989)

Die ökonomische Analyse des Rechts betrachtet nun zum einen die Bedingungen der Entstehung und Veränderung von Rechtsnormen sowie die Konsequenzen derselben im Hinblick auf die Verteilung von Gütern und vermag abschließend Empfehlungen hinsichtlich einer zweckentsprechenden Ausgestaltung von Rechtsnormen abzugeben. Der Forschungszweig Law & Economics könnte daher definiert werden als „die Anwendung ökonomischer Theorien und Methoden zur Untersuchung des Aufbaus, der Struktur, Wirkungsweise und Folgen des Rechts und rechtlicher Einrichtungen“. Wie Mackaay (1999) weiter ausführt, werden juristische Institutionen nicht als gegeben angesehen, sondern als veränderbare Variablen gesellschaftlichen Zusammenlebens. (Weissel 1996)

Das Recht kann und muss bisweilen aus den wirklichen gesellschaftlichen Voraussetzungen abgeleitet und verstanden werden. Hagen (1978) verweist darauf, dass ökonomische Faktoren sowohl auf die Form als auch auf den Inhalt des Rechts maßgeblichen Einfluss ausüben. Auf der untersten Stufe seien dies die Produktivkräfte und Produktionsverhältnisse, aus denen sich eine bestimmte Sozialstruktur ergibt. Obwohl nicht jedes juristische Phänomen aus solchen ökonomischen Faktoren abgeleitet werden kann, sind diese dennoch für das Recht elementar, da jede Rechtsnorm direkt oder indirekt eine ökonomische Funktion ausübt.

Insbesondere für den Markt als rechtliche Institution hat Weber (1994) festgestellt, dass das ökonomische Wechselspiel der Marktkräfte von Normen sowohl geschützt wie gelenkt werden kann. Zunächst erkennt er richtigerweise, dass die Bürger auf zwei Ebenen über die Wirtschaft bestimmen. Auf Märkten entscheiden sie sich individuell für bestimmte Produkte und Anbieter und bei politischen Wahlen entscheiden sie, wer die kollektive Steuerung der Wirtschaft durchführen soll. Der Ort, an dem die individuelle Wirtschaftssteuerung durchgeführt wird, ist also der Markt, wo Angebot und Nachfrage zusammentreffen und ein Ausgleich von Bedürfnissen und Verfügbarkeiten stattfindet. Dabei löst vor allem der Nachfrager durch seine Wahlmöglichkeiten zwischen unterschiedlichen Anbietern eine Interaktion zwischen diesen aus, nämlich den Wettbewerb. Nun ist es zum einen Aufgabe des Rechts, das Vorhandensein funktionierender Märkte zu garantieren und diese zu stabilisieren. Das „Marktrecht“ ist dabei zunächst ergebnisneutral und stellt lediglich einen reibungslosen Ablauf der Marktprozesse sicher, ohne ein bestimmtes Ergebnis herbeiführen zu wollen. In diesen Bereich fällt u.a. der Schutz von Transaktionen sowie die Gewährung von Durchsetzungsmöglichkeiten, der Schutz bloß beschränkt marktfähiger Teilnehmer (durch die Regeln über die Geschäftsfähigkeit), Schutz vor missbräuchlicher Marktmachtausübung und Festlegung von Informationspflichten. Daneben existieren jedoch auch Rechtsvorschriften, die die Steuerung durch Private verdrängen und den Marktprozess aktiv beschränken oder auf ein bestimmtes Ergebnis hinsteuern (Wirtschaftslenkungsrecht). Dieses wird im besonderen Maße durch die kollektive Willensbildung geleitet.

Insgesamt scheint es mir demnach denkbar, das Wort „Richtigkeit“ in der oben zitierten Definition von Mayer-Maly durch den Ausdruck „Effizienz“ auszuwechseln. Dazu ist jedoch zunächst der verwendete Effizienzbegriff zu klären.

2.2. Effizienzkriterien in Recht und Ökonomie

Das in der Ökonomie wohl bekannteste Wohlfahrts- und Effizienzkriterium ist das Pareto-Optimum, welches Vilfredo Pareto Ende des 19. Jahrhunderts eingeführt hat. Unter einem Pareto-Optimum versteht man einen Zustand, in welchem niemand besser gestellt werden kann, ohne jemand anderen schlechter zu stellen. Eine Zustandsänderung wird dann eine Pareto-Verbesserung genannt, wenn zumindest ein Subjekt besser gestellt werden kann, ohne dabei jemand anderen schlechter zu stellen.

Realistischerweise ist es nahezu ausgeschlossen, dass eine Änderung ökonomischer Bedingungen nur Gewinner und keine Verlierer hat. Das Pareto-Prinzip führt dazu, dass jeder auch noch so kleine Verlust selbst eines einzigen Subjekts ausreicht, um sich gegen eine Situationsänderung zu entscheiden, selbst wenn diese zu großen Verbesserungen für andere führen würde. Damit wird möglichen Verlusten unbegrenztes Gewicht beigemessen.

Eine schwächere Variante des Pareto-Prinzips genügt sich damit, dass die Gewinner einer Änderung den Schaden der Verlierer ausgleichen, sodass für letztere per Saldo keine Verschlechterung eintritt. Eine weitere Fortentwicklung des Pareto-Ansatzes stellt das Effizienzkriterium von Kaldor und Hicks dar. Nach Kaldor und Hicks liegt dann eine wohlfahrtsverbessernde Änderung vor, wenn es hypothetisch möglich wäre, die Verlierer zu entschädigen und dennoch ein positives Ergebnis zu erzielen. Mit anderen Worten: Eine Veränderung ist effizient, wenn die Summe der positiven Auswirkungen größer ist als die Summe der negativen Folgen. Im Gegensatz zum schwachen Pareto-Prinzip verlangen Kaldor-Hicks jedoch nur die potentielle Möglichkeit eines Schadenersatzes, sodass Veränderungen auch dann als wohlfahrtssteigernd gelten, wenn keine derartigen Ersatzleistungen an die Verlierer getätigt werden. Wie man sich vorstellen kann, ist eine derartige Kosten-Nutzen-Betrachtung in das Visier der Kritik gekommen. Den Kernpunkt stellten dabei moralische und Gerechtigkeitserwägungen dar, da durch ein solches Effizienzkriterium eher einer stärkeren Ungleichverteilung Vorschub geleistet werden würde, sodass Reiche immer reicher und Arme immer ärmer werden würde, solange lediglich die Nutznießer mehr profitieren würden als die Benachteiligten Schaden erleiden. Richard Zerbe (2001) schlägt deshalb vor, diese Effizienzkriterien bei der normativen ökonomischen Analyse um zusätzliche Maßstäbe zu erweitern:

- Gewinne und Verluste werden vom status quo ausgehend mit dem jeweiligen psychologisch bedingten subjektiven Wert bemessen.
- Es darf nur solche Information in eine Entscheidung eingehen, die auch verfügbar ist. Da objektiver Nutzen nicht gemessen werden kann und daher als Information nicht verwendbar ist, ist ein solcher zur Klärung der Frage nach der Effizienz einer Handlung nicht heranzuziehen.
- Transaktionskosten im Zusammenhang mit Veränderungen müssen beachtet werden. Davon ausgenommen sind lediglich die Kosten des Verfahrens zur Normsetzung sowie die hypothetischen Kosten einer Umverteilung zur Durchführung eines Effizienztests nach Kaldor-Hicks.
- Es sind alle Werte und Güter zu berücksichtigen, für die eine Zahlungsbereitschaft besteht. Auch die Einkommensverteilung als solche sowie der Umstand des Bestehens (oder Fehlens) eines Ersatzes für Benachteiligte einer Änderung zählen ebenso zu wertvollen Gütern wie die Rücksichtnahme für andere.
- Die Auswirkungen des Rechts auf ökonomische Effizienz müssen beachtet werden, da die Rechtsordnung die Form bestehender Rechte bestimmt.

Mit diesen zusätzlichen Kriterien möchte Zerbe die herkömmlichen Effizienzmaßstäbe zu einem Schema erweitern, das es sowohl Rechtsanwendern als auch Ökonomen ermöglicht, sämtliche Facetten einer Veränderung und deren Auswirkungen zu erfassen, um eine entsprechende Entscheidung treffen zu können. Das Kaldor-Hicks-Verfahren konnte nämlich nicht erklären, warum es akzeptabel wäre, ein Projekt durchzuführen, dass manche tatsächlich schädigt, nur weil der Ersatz deren Schäden potentiell möglich wäre. Der Hinweis darauf, dass ökonomische Effizienz und Verteilungsgerechtigkeit zu trennen wäre, ist dabei nicht nur unbefriedigend, sondern auch falsch. Durch die Erweiterung, dass die Achtung vor anderen einen gesellschaftlichen Wert habe, kann dem Abhilfe geschaffen werden. Dem gegenüber würde das (starke) Pareto-Prinzip zwar dafür sorgen, dass niemand schlechter gestellt wird. Die Umsetzung vieler Projekte würde dadurch jedoch verhindert werden, selbst wenn diese für eine große Anzahl von Personen einen beträchtlichen Nutzen brächte. Zerbe definiert einen ökonomischen Zustand abschließend dann als effizient, wenn alle Transaktionen stattfinden, bei denen die Zahlungsbereitschaft des Käufers betragsmäßig größer ist als die Annahmebereitschaft des Transaktionspartners zuzüglich aller Transaktionskosten.

Die Rechtsordnung per se scheint nun durchaus bestrebt, diese Art von Effizienz zu erreichen, wobei nicht nur der private Interessenausgleich, sondern auch andere soziale Ziele inkludiert werden können. (vgl. Tschurtschenthaler (1999) für den Umweltbereich) In den meisten Fällen wird man Deckungsgleichheit von „Richtigkeit“ und „Effizienz“ erkennen. Wo das Recht angeblich „Richtigkeit“ verfolgt, trachtet es in Wirklichkeit nach Effizienz. Letzterer Ausdruck hätte jedoch den Vorteil, dass er weniger unbestimmt wäre als der Terminus „Richtigkeit“. Was richtig sei, mag für jeden anders sein. Hinsichtlich des Vorliegens von Effizienz lassen sich zumindest einige Formalkriterien finden. Ein „Abstürzen“ in die Ungerechtigkeit und ein Vernachlässigen allfälliger Umverteilungsgedanken stünde nicht zu befürchten, zumal der Hinweis auf ein ethisches Minimum erhalten bliebe und nahezu jedes denkbare Ziel in einem ökonomischen Kalkül berücksichtigt werden kann. (vgl. Zerbe 2001)

3. Die Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts

Geschichtlich gesehen reichen Gedanken in Richtung einer ökonomischen Betrachtung des Rechts weit zurück, wobei sie damals jedoch noch nicht als solche identifiziert und deklariert wurden. Im Bereich des Strafrechts betonte zum Beispiel bereits Montesquieu das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit von Straftat und Strafe. Voltaire erkannte die prophylaktische Funktion des Strafrechts, was auf die Anreizwirkung verweist. Weiters hat Cesare Beccaria in seinem Werk Dei delitti e delle pene 1764 die Gleichheit des Strafrechts für alle Menschen gefordert und Samuel Pufendorf mit seiner Imputations(=Zu­rechnungs)lehre festgelegt, dass einer Person nur solche Taten zugerechnet werden könnten, die diese auch frei gewollt hat. Besonders nahe der Ökonomie liegt letztlich die Generalpräventionstheorie des psychologischen Zwanges von Anselm Feuerbach, der zu Beginn des 19. Jahrhunderts die diesbezüglichen Erwägungen Beccarias ausbaute. Eine Strafe solle demnach gerade so schwer sein, dass sie ein Übel darstellt, das größer ist als das Unlustgefühl aus der Nichtbefriedigung der Neigung zur Straftat. (Hoke 1992)

Spezifisch in Österreich gehen die Wurzeln der ökonomischen Analyse der Rechts ebenfalls weit zurück, selbst wenn damals von der heutigen Bezeichnung noch keine Rede war. Weigel (1999) verweist auf ein umfangreiches Werk von Joseph von Sonnenfels, welches in drei Bänden ab 1765 erschien und sich mit der öffentlichen Verwaltung im Spannungsfeld des privaten Handels und fiskalischer Interessen beschäftigte. Geradezu wegweisende Ausführungen stammen von Karl Georg Wurzel, der in Wien als Rechtsanwalt praktizierte, aus dem Jahr 1904: „Ein eigentümliches Verhältnis verknüpft das Recht mit den Erscheinungen des wirtschaftlichen Lebens. Scheinbar bilden die letzteren nur ein träges, unselbständiges, vom Recht normiertes und geregeltes Material des Rechts. Die ökonomischen Erscheinungen [...] werden – dieser Standpunkt ist dem Juristen geläufig – vom Recht willenlos beherrscht. [...] Es ist ein Verdienst der neueren Sozialwissenschaften, den Nachweis gebracht zu haben, dass [...] das ökonomische Moment das mächtigere ist und dass die Rechtssätze oft [...] nur die Sanktion und der Ausdruck einer gewissen ökonomischen Struktur der Gesellschaft [...] sind.“ (dazu Weissel (1991) ausführlich)

Der wichtigste Anstoß zur neueren Entwicklung der Erforschung ökonomischer Grundlagen des Rechts kam von drei Aufsätzen. Guido Calabresi schrieb 1961 unter dem Titel „Some thoughts on risk distribution and the law of torts“ über eine rationalere Interpretation der Delikthaftungsregeln und rechtspolitische Vorschläge. Seine grundsätzliche Kritik besteht darin, dass das Verschuldensprinzip, wonach der Verursacher eines Schadens nur dann dafür haftbar ist, wenn ihn daran auch ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trifft, keine exakte Zuordnung der Verantwortlichkeit für spezifisch unfallverursachende Handlungsweisen ermöglicht. Zur gleichen Zeit und dennoch unabhängig zu Calabresi erschien der Aufsatz von Ronald Coase zu dem Thema „The Problem of Social Cost“, worin es ihm hauptsächlich um die Widerlegung der wohlfahrtsökonomischen Grundannahme von Pigou ging, nämlich dass bei externen Effekten Staatsintervention per se immer zu einer besseren Allokation (=Verteilung) der Ressourcen führen würde. Coase gab zu bedenken, dass die rechtliche Zuordnung dann ohne Belang sei, wenn es keine Transaktionskosten gäbe, da dann der Markt die optimale und effiziente Ressourcenverteilung selbst durch Aushandlungsprozesse erreiche. Als dritter Meilenstein ist das Werk von Gary Becker zu nennen, welcher vor allem darin Pionierarbeit geleistet hat, ökonomische Kalküle auf alle möglichen menschlichen Verhaltensweisen anzuwenden. (Becker 1993) Insbesondere sein Aufsatz zur Ökonomie der Straftat ist dabei herauszustreichen. (Becker 1968)

Die Thesen dieser Autoren wurden zunächst nur vereinzelt aufgegriffen. Im Einflussbereich des anglo-amerikanischen Rechts wurden die Berührungsängste jedoch weitaus schneller abgebaut als in Kontinentaleuropa. Besonders die Arbeit von Calabresi (1961, 1965) wurde von Juristen als eindrucksvolle rechtspolitische Stellungnahme diskutiert.

Obwohl die ökonomische Analyse des Rechts zwar immer noch ein relativ junges Feld der Forschung ist, nimmt sie bei weitem nicht mehr den Status einer Randerscheinung ein. Im Bereich der Ökonomie hat sie sich zu einem anerkannten Zweig entwickelt, aber auch auf Seiten der Rechtswissenschaft wird ihr Einfluss und Wert anerkannt. So werden nicht nur im amerikanischen, sondern auch im europäischen Raum Einführungskurse in die ökonomische Analyse des Rechts sowohl für Ökonomen als auch für Juristen angeboten. (vgl. bspw. Schanze 1993, Kirstein 1999, Ott/Neuling 1999)

Die Rezeption in Europa erfolgte langsamer als in Amerika. (Van den Bergh 1999) Dies mag zum einen im grundlegenden Unterschied der Denk- und Arbeitsweise zwischen Rechts- und Wirtschaftswissenschaften liegen. Während der Jurist einzelne Sachverhalte prüft, um jeweils eindeutige Subsumptionen zu erhalten, ist die Ökonomie in dem Sinne komplexer angelegt, als sie sich mit dem Umgang mit knappen Ressourcen befasst und deswegen in möglichen Alternativen der Verteilung denkt.

Auf Coase geht die elementare Einsicht zurück, dass Zurechnungsprobleme ihrer Natur nach reziprok sind. Räumt man einer Seite Rechte ein, folgen daraus im Regelfall Verpflichtungen für eine andere Seite. Der Ökonom versucht dabei nicht, festzustellen, wer „Recht“ hat, sondern wie ein Ausgleich aussehen müsste, der das soziale Optimum herbeiführt. Ökonomische Effizienzkriterien dienen dabei als Richtschnur, was als optimal anzusehen ist. Gerade in diesem Bestreben zeigt sich der Nutzen für den Rechtswissenschaftler. Juristen sehen im Ziel der Effizienz häufig einen Angriff auf Werte wie Gerechtigkeit, denen das Recht verpflichtet ist. Aber größtenteils versucht die Rechtsordnung selbst, einen Interessenausgleich herzustellen, der beide Seiten besser stellt. Das entspricht ökonomischer Effizienz. Demnach kann die Methode der ökonomischen Analyse des Rechts dem Juristen helfen, sein Denken zu erweitern und nicht bloß einseitig Argumente abzuwägen, sondern an viele Fragen offen heranzugehen und neue Lösungen zu finden. Besonders die neueren Entwicklungen auf dem Gebiet der alternativen Streitbeilegung machen deutlich, dass es oft suboptimal ist, einfach denjenigen zu bestimmen, der „Recht“ hat. In der Mediation bspw. wird versucht, Lösungswege auf dem Verhandlungsweg zu finden, die durch das bloße Anwenden von Gesetzen nicht möglich wären. So weist bspw. Breidenbach (1997) darauf hin, dass in der Mediation Verhandlungen über die involvierten Interessen kooperative und wertschöpfende Lösungen ermöglichen, wohingegen Positionsverhandlungen lediglich den kompetitiven Weg der Wertverteilung gehen. Ein interessenorientiertes Vorgehen liegt allerdings dem angloamerikanischen Rechtssystem näher, da dort die Rechtsprechung oft mangels detaillierter gesetzlicher Regelungen mit den Folgen verschiedener Urteilsmöglichkeiten argumentiert und diese gegeneinander abwägt.

Zum anderen bestehen besonders im deutschen Sprachraum gewisse Ressentiments, die offensichtlich mit der positivistischen Rechtsanschauung in Verbindung stehen. So formuliert bspw. Pawlowski (1999, Rz. 11) ablehnend, dass „die von [der ökonomischen Analyse des Rechts] erarbeiteten Einsichten im Zusammenhang von Gesetzgebungsakten hilfreich sein können. Für die Gerichte und die ihnen zuarbeitende Rechtsdogmatik scheidet der direkte Rückgriff auf die Erkenntnisse dieses Wissenschaftszweiges jedoch aus.“ Er bleibt aber jeden Beweis für diese apodiktische Behauptung schuldig und verweist lediglich auf die Unmöglichkeit, gewisse „Werte“ zu objektivieren. Bemerkenswert ist, dass Bydlinski (1991, S. 331) trotz einer gewissen Zurückhaltung der ökonomischen Analyse des Rechts erheblich mehr abgewinnen kann. Zum einen sieht er Anwendungspotentiale, sofern die Relation von Gütern durch reale Austauschbeziehungen bestimmbar sind. Andererseits bemerkt er, dass man „aus der ökonomischen Sicht auch für den Bereich immaterieller Güter lernen [sollte], dass nahezu jede bestehende oder erwogene Rechtsnorm oder rechtliche Maßnahme ihre Vor- und ihre Nachteile hat; dass stets durch sie „Kosten“ in Gestalt beeinträchtigter, allenfalls rein immaterieller Interessen entstehen, die mit den Vorteilen in Gestalt der Förderung anderer, vielleicht immaterieller Interessen abgewogen werden müssen.“

Es ist also festzustellen, dass auch Vertreter der in der Tradition von Kelsen stehenden Ansichten mehr und mehr einen offenen Zugang zum Recht finden. (Posner 1997) Als nicht nur für die Rechtspolitik, sondern auch für die tägliche (z.B. richterliche) Rechtsanwendung wertvoll erachtet Kramer (1998, S. 195f) die ökonomischen Argumente. Er verweist darauf, dass ökonomische Überlegungen bei der Konkretisierung mancher Generalklauseln zielführend sind. Ebenso führen „Ökonomische Gesichtspunkte in der Entscheidungsbegründung [...] tendenziell zu Rationalitätsfortschritten gegenüber traditionellen Beschwörungen von imaginären rechtlichen Grundwertungen, der meist genauso nebulösen „Natur der Sache“ oder schwer fassbaren Gerechtigkeitsüberlegungen des Rechtsanwenders.“

Einige Kritik, die auch Kramer übt, hat die ökonomische Analyse des Rechts deshalb auf sich gezogen, weil sie gelegentlich dahingehend missverstanden wurde, eine Ordnungstheorie des gesamten Rechts sein zu wollen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Es geht lediglich darum, dem Gesetzgeber und dem Juristen zu zeigen, welche Folgen deren Entscheidungen auf die Allokation knapper Güter haben werden. Ob dies dann politisch opportun oder aus anderen Gründen erwünscht ist, bleibt den Entscheidungsträgern überlassen.

4. Absicherung von Vertrauen durch das Recht

4.1. Optimale Ressourcenallokation als Ziel

Ein Ziel der Ökonomie ist es, Ressourcen von gering- zu höherwertigen Verwendungen zu bewegen, um damit einen gesamtwirtschaftlichen Mehrwert zu erreichen. Von staatlichen Eingriffen (z.B. Enteignungen) abgesehen, finden derartige Verschiebungen der Mittel in Austauschprozessen (i.d.R. Ware oder Dienstleistung gegen Geld) statt. Aufgrund der Annahme, dass sämtliche Beteiligte rational agieren, sollten solche freiwillig stattfindenden Transaktionen für beide Seiten und daher insgesamt gesehen Vorteile bieten. Dies ist am ehesten gegeben, wenn der Austausch Zug um Zug (vgl. § 1052 ABGB) erfolgt. Eine weitere Vorraussetzung liegt darin, dass die Kosten und der Nutzen des Austausches allen Beteiligten zum Zeitpunkt der Transaktion voll und richtig bekannt war. Sind diese Vorraussetzungen nicht gegeben, steigt die Möglichkeit, dass das Geschäft nicht effizient im Sinne einer besseren Ressourcenverteilung ist.

Dementsprechend soll das Recht dazu beitragen, dass diese Bewegung zum einen möglichst reibungslos ablaufen kann. (Van Wijck/Theeuwes 2000, Mackaay 1982, S. 57) Die Rechtsordnung versucht zum anderen, suboptimale Ergebnisse zu verhindern und gewährt z.B. Zurückbehaltungsrechte (vgl. z.B. §§ 471, 970c, 1062, 1101 ABGB) oder ermöglicht unter bestimmten Bedingungen die Anfechtung wegen Irrtums (§ 871 ABGB). All dies dient der Sicherung des Vertrauens, das für das Eingehen weitreichenderer Verpflichtungen unumgänglich ist. Insofern lassen sich die meisten vertragsrechtlichen Normen auf diesen Zweck der Absicherung von Vertrauenspositionen sowie der Motivation zu vertragskonformen Verhalten zurückführen.

Fehlte eine juristische Ausgestaltung von Rechtspositionen und deren Durchsetzbarkeit, würde dies zwar nicht den Geschäftsverkehr vollkommen zum Erliegen bringen, aber durch den Mangel an gesichertem Vertrauen würden langfristige Investitionen stark behindert werden, da sich mindestens ein Partner nicht über das zukünftige Verhalten der Anderen sicher sein könnte. Dies ist momentan immer noch eines der zentralen Probleme des e-business. Da dort trotz zunehmender legistischer Tätigkeit nach wie faktische Schwierigkeiten bestehen, den vorhandenen Normen Geltung zu verschaffen, insbesondere wenn Geschäfte außerhalb des eigenen Landes getätigt werden, macht sich der Vertrauensmangel stärker bemerkbar. Dazu kommt der Nachteil, dass das Recht wegen der angesprochenen Globalität weniger in der Lage ist, seinen erwähnten Funktionen der Vertrauenssicherung und des Anreizes zur Vertragserfüllung nachzukommen.

Inwiefern das Recht grundsätzlich zur Absicherung von Vertrauen dienen kann, lässt sich an einem einfachen Beispiel verdeutlichen. Dazu müssen wir jedoch kurz einige Ausdrücke einführen, die aus der Spieltheorie stammen, da diese häufiger auftauchen werden. (vgl. Holler/Illing 1996, Rasmusen 2001)

4.2. Grundgedanken der Spieltheorie

Die Spieltheorie ist eine Theorie sozialer Interaktion, welche derartige Entscheidungssituationen, in denen das Ergebnis für einen Entscheider nicht nur von seiner eigenen Handlung abhängt, zu analysieren versucht. Dieser Umstand macht einige Konzepte der Spieltheorie besonders geeignet zur Erklärung der Auswirkungen rechtlicher Regelungen.

In der Spieltheorie geht es darum, tatsächliche Sachverhalte soweit zu abstrahieren, um die jeweils an einer Handlungsentscheidung beteiligten Mechanismen erkennen und studieren zu können, ohne soweit zu simplifizieren, dass das Modell jeglicher Aussagekraft beraubt würde. Jedes spieltheoretische Modell besteht aus einer Menge von Spielern [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] sowie einer Menge von Strategien [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten], die dem jeweiligen Spieler [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] zur Verfügung stehen. Da das Ergebnis für jeden einzelnen Teilnehmer von der Wahl seiner Mitspieler abhängt, bezeichnet man mit [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] den Nutzen (oder die Auszahlung), die der Spieler [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] erhält, wenn alle anderen Spieler [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] eine ihrer Strategien [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] wählen.

Es gibt verschiedene Formen der Darstellung möglicher Spielverläufe und deren Ergebnisse. Die beiden am meisten verwendeten sind die extensive Form als „Spielbaum“ (engl. „game tree“) und die Normalform als Matrix. Erstere ist eine detaillierte Beschreibung des Spiels, welche sich insbesondere für sequentielle Spiele eignet, da damit Entscheidungsstufen in deren Reihenfolge und Interdependenz besser aufgezeigt werden können.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Der "Spielbaum"

Bei der Normalform werden alle möglichen Entscheidungen der Mitspieler (in Reihen bzw. Spalten) niedergeschrieben. Die einzelnen Felder beinhalten die Auszahlungen für alle Teilnehmer bei Wahl der entsprechenden Kombination.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Die Normalform eines Spiels

Um ein Spiel zu lösen, sucht man zunächst nach dominanten Strategien der Teilnehmer. Eine Strategie ist für einen Spieler dominant, wenn sie für jeden möglichen Zug des Gegners das bessere Ergebnis als andere Züge liefert. Wird eine Strategie mit einer Wahrscheinlichkeit von p = 1 getroffen, ist sie rein. Wird zwischen mehreren Strategien (mit unterschiedlicher Wahrscheinlichkeit) gewählt, so nennt man diese Strategie gemischt.

Dominante Strategien sind jedoch in Spielen meistens nur selten zu finden. In der Regel ist eine Alternative in manchen Fällen besser, in anderen dafür aber schlechter. Ein schwächeres Kriterium bildet daher das Nash-Gleichgewicht. Ein Paar von Strategien bildet ein Nash-Gleichgewicht, wenn keine andere Strategie unter Voraussetzung der Wahl des anderen zu einem besseren Ergebnis führen würde. Formal bedeutet das, eine Kombination von Strategien [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] zu finden, bei der für jeden Spieler [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] gilt:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Kein Spieler kann also daraus einen Nutzen ziehen, von seiner Strategie abzugehen. Ein Spiel kann dabei durchaus mehrere Gleichgewichtszustände aufweisen.

4.3. Erste Anwendung: der Kreditkauf

Kommen wir nun zu unserem Beispiel: Wir nehmen zwei Parteien an. Der eine sei ein Käufer, der mit seiner Zahlung in Vorleistung tritt. Die Höhe der Zahlung betrage a. Der andere sei der Verkäufer, der danach zu entscheiden hat, ob er die Ware produziert. Eine Kooperation wäre für beide von Vorteil; jeder erhielte unter Berücksichtigung des Nutzens aus dem Erhalt der Ware bzw. nach Abzug der Produktionskosten einen Gewinn von b. Die bloße Aneignung der Zahlung durch den Verkäufer hätte lediglich Umverteilungseffekte. Der Verkäufer würde um den Betrag reicher, um welchen der Käufer ärmer geworden wäre. Der Entscheidungsbaum sähe so aus:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Eine Welt ohne durchsetzbare Verträge

Sofern nicht andere Regulative eingreifen (Gewissen, Angst vor Kundenverlust etc.), ist die dominante Strategie des Verkäufers also das Aneignen der Vorleistung. Da dies dem Käufer bekannt ist, besteht seine Reaktion darin, Geschäfte, in denen Leistung und Gegenleistung auseinanderfallen, zu unterlassen. Allgemeiner formuliert würde ohne verlässliche Durchsetzbarkeit von Rechtsansprüchen jegliche Investitionstätigkeit, die einen längeren Planungshorizont aufweist, zum Erliegen kommen.

Die Rechtsordnung strebt daher danach, durch Verteilung der Verfügungsrechte und dementsprechender Ausgestaltung durchsetzbarer Rechtsansprüche die Effizienz der Ressourcennutzung zu erhöhen, indem Leute in die Lage versetzt werden, die optimale Ressourcenzuordnung herbeizuführen. Dabei ist die Erkenntnis der Wichtigkeit von Verfügungsrechten trotz ihrer elementaren Bedeutung ziemlich jung. (Alchian/Demsetz 1973) Gehen wir darum kurz näher darauf ein:

Jeder Mensch verfügt über eine gewisse Menge von Handlungsmöglichkeiten, die sowohl durch seine angeborene Begabung als auch durch seine erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse sowie physische Leistungsfähigkeit und Ausstattung materieller Ressourcen bestimmt sind. Allerdings kann diese Menge der Handlungsmöglichkeiten nicht beliebig genutzt werden, sondern nur nach Maßgabe der Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung. Was jemand mit einem bestimmten Gut tun kann, nennt man nun seine Verfügungsrechte (engl. „property rights“). Anders als der englische Ausdruck glauben machen könnte, sind Eigentumsrechte lediglich ein Teil davon. Auch hinsichtlich gemieteter oder anderer Güter können mehr oder weniger weitgehende Verfügungsrechte bestehen. Es ist natürlich richtig, dass mit dem Eigentumsrecht die inhaltlich weitest gehenden Verfügungsrechte verbunden sind (vgl. § 354 ABGB); allerdings werden auch diese nicht schrankenlos gewährt (vgl. §§ 363 ff ABGB).

Der Wert eines Gutes hängt von den damit verbundenen Verfügungsrechten darüber ab, da nicht physische Güter per se Gegenstände ökonomischer Transaktionen sind, sondern die Rechte an diesen Gütern. Der Unterschied zwischen den Rechtsbegriffen Besitz und Eigentum lässt sich damit sehr gut in Einklang bringen. So wird als Besitzer in § 309 ABGB derjenige definiert, der eine Sache in seiner Macht hat und diese als die Seinige behalten will. Dadurch kommt (neben der voluntativen Komponente des Besitzwillens) der Aspekt der rein faktischen Natur des Besitzes zur Geltung. Mit diesem tatsächlichen Besitz sind jedoch noch lange nicht die Rechte eines Eigentümers verbunden. Es stimmt daher, dass es bei Transaktionen zwar auch um die physische Verlagerung von Gütern geht. Das Ziel eines Kaufs z.B. ist jedoch die Übertragung der Verfügungsrechte durch Einräumung der Rechte des Eigentümers. Nur so wird der Transaktionspartner in die Lage versetzt, den Gegenstand des Geschäftes voll zu nutzen.

Das Handlungsspektrum, das durch Verfügungsrecht definiert wird, kann dabei – wie erwähnt – in unterschiedlichen Dimensionen ausgeprägt sein. Grundsätzlich kann man Güter nutzen, mit ihnen Erträge erwirtschaften, deren Form verändern, sowie schließlich die Rechte daran auf andere Personen übertragen (Transferrecht). Dabei ist leicht erkennbar, dass der ökonomische Wert eines Gutes sinkt, je stärker die Bandbreite der Nutzungsmöglichkeiten durch Normen eingeschränkt wird. Es kann auch sein, dass Verfügungsrechte an derselben Ressource unter mehreren Personen aufgeteilt sind, sodass jeder Einzelne nur zu bestimmten Nutzungen befugt ist (Beispiel: Servituten). Bisweilen können bestimmte Verfügungsrechte nur kollektiv, also durch eine Gruppe gemeinsam wahrgenommen werden (Beispiel: Wohnungseigentümergemeinschaft). Sowohl durch Teilung der Nutzungsrechte, als auch durch Kollektivierung der Entscheidungsbefugnis wird also die Exklusivität von Verfügungsrechten beeinträchtigt. Weiteren Einfluss auf den Wert von Verfügungsrechten hat der Umstand, ob diese überhaupt verkehrsfähig sind und dadurch auf andere übertragen werden können. Besteht nämlich kein Transferrecht, sind ökonomisch sinnvolle Transaktionen über derartige Güter nicht vorstellbar (z.B. politische Ämter). Letztlich wirkt bestimmend, ob Rechte für eine unbegrenzte Dauer gewährleistet sind und ob diese bei einer allfälligen Verletzung durchgesetzt werden können.

4.4. Verfügungsrechte als Grundlage des Wirtschaftens

Coase (1960) illustriert seine Idee, dass es bei der Zuordnung von Verfügungsrechten, wozu bspw. auch die Aufteilung von Haftpflichten gehört, um wechselbezügliche Zuordnungsprobleme geht, mit verschiedenen Beispielen.

Stellen wir uns einen Farmer vor, durch dessen Grundeigentum eine Bahnlinie fährt. Es besteht nun das Risiko für den Farmer, dass der in der Nähe der Bahnlinie angebaute Weizen durch einen von der Bahn durch Funkenflug verursachten Brand zerstört wird. Allerdings kann der Farmer nicht einfach abwarten, ob er entweder den Ernteertrag oder (im Falle eines Brandes) den Schadenersatz der Eisenbahn erhält. Beide Seiten, sowohl Eisenbahn als auch Farmer, müssen über alternative Nutzungen nachdenken.

Die Wechselbezüglichkeit des Zurechnungsproblems wird sofort erkennbar, wenn man sich verschiedene Konstellationen vor Augen hält. Gestattet man der Eisenbahn jegliche Beeinträchtigung durch Funkenflug, so wird diese Schutzmaßnahmen unterlassen und das Grundstück des Farmers wird stark entwertet. Gibt man umgekehrt jedoch dem Farmer das Recht, jeglichen Schaden ersetzt zu bekommen, so wird wiederum dieser es an Vorsicht fehlen lassen und wahrscheinlich absichtlich besonders teures Saatgut (vielleicht sogar in der Hoffnung auf einen durch die Bahn verursachten Brand) ausstreuen.

In einem zweiten Beispiel nehmen wir wie Coase (1960) an, dass ein Getreidefarmer und ein Viehzüchter auf benachbarten Grundstücken tätig sind. Weiters wird angenommen, dass ohne die Errichtung von Zäunen eine Vermehrung des Viehbestandes zu einem größeren Schaden für die Getreideernte verantwortlich ist, da sich das Vieh ungehindert auf beiden Grundstücken bewegen kann. Nun werden die zwei Möglichkeiten der rechtlichen Haftungsverteilung miteinander verglichen.

Wenn man annimmt, dass der Viehzüchter für den verursachten Schaden haftbar ist, so wird dieser den zu bezahlenden Schadenersatz in seine Kostenrechnung einfließen lassen, so dass der dem Farmer zugefügte Ernteschaden bei der Entscheidung über die Größe der Herde des Viehzüchters (neben anderen Kosten) mit in Rechnung steht. Der Viehzüchter wird seine Herde also nicht vergrößern, wenn der Wert des zusätzlich produzierten Fleisches nicht größer ist als die dadurch verursachten Kosten einschließlich des zu zahlenden Schadenersatzes für den Ernteminderertrag. Außerdem würde sich der Viehzüchter überlegen, ob er durch die Errichtung und Instandhaltung eines Zaunes die Kosten für den Schadenersatz verringern könnte. Des weiteren wird der Viehzüchter überhaupt überlegen, seiner Schadenersatzpflicht entweder kostengünstig aus dem Weg zu gehen oder sie in Kauf zu nehmen, falls dies „unter dem Strich“ immer noch mehr Ertrag für ihn bedeuten würde. Der Getreidefarmer müsste bei dieser Konstellation keinerlei Gedanken über mögliche alternative Nutzung oder Sicherheitsvorkehrungen treffen. Er würde entweder vom Verkauf des Getreides profitieren oder den Schadenersatz des Viehzüchters lukrieren.

Für den Fall, dass der Viehzüchter nicht für die durch seine Herde bewirkten Schäden haftbar gemacht werden kann, ist nunmehr jedoch der Getreidefarmer zum Handeln gezwungen. In der Regel steigen Ernteschäden beim Farmer mit wachsender Größe der Viehherde des Viehzüchters. Der Getreidefarmer wird daher bereit sein, entweder für eine Verkleinerung der Herde zu bezahlen oder die Kosten für die Errichtung eines Zaunes (bzw. anderer Schutzvorkehrungen) auf sich zu nehmen. Natürlich erfolgt dies (Zahlung an den Viehzüchter oder das Ergreifen von Schutzvorkehrungen) nur dann, wenn dies zumindest nicht teurer ist, als den Ernteschaden in Kauf zu nehmen. Kostet z.B. die Errichtung eines Zaunes mehr als der zu befürchtende Schaden an der Ernte, so wird sich der Getreidefarmer damit abfinden. Gleiches gilt, falls der Farmer überlegt, den Viehzüchter für die Verkleinerung der Herde zu bezahlen. Auch hier wird der Farmer den Nutzen und die Kosten einander gegenüberstellen. Allerdings wird diesfalls auch der Viehzüchter überlegen, ob die angebotene Zahlung zumindest gleich hoch ist, als der durch die Verkleinerung der Herde bewirkte geringere Ertrag aus dem Fleischverkauf.

Coase (1960) hat jedoch nicht nur auf die Wechselbezüglichkeit derartiger Situationen hingewiesen, sondern sich auch mit der Bedeutung von Transaktionskosten für die ex ante Verteilung der Verfügungsrechte auseinandergesetzt. Mit dem Ausdruck der „Transaktionskosten“ nimmt man bezug auf die Tatsache, dass menschliche Entscheidungen und Handlungen (also auch Geschäftsabschlüsse = Transaktionen) nicht mühe- bzw. kostenlos zustande kommen. (Allen 1999) Man kann verschiedene Arten solcher Kosten unterscheiden, z.B. die Kosten um einen Transaktionspartner ausfindig zu machen (=Suchkosten), oder die Kosten, die durch das Ausverhandeln der Vertragsbedingungen und durch die Abfassung eines Vertrages selbst entstehen, etc.

4.5. Zur Bedeutung der „Rechtsallokation“ durch die Gesetzgebung

Nach den erwähnten Beispielen zeigt Coase, dass sich die jeweils geschilderten beiden Fallvarianten nicht unterscheiden würden, wenn es keine Transaktionskosten gäbe. In beiden Situationen würden die Beteiligten miteinander verhandeln und das für beide günstigste Ergebnis zustande bringen. Wäre der Viehzüchter haftbar, würde er eine Erweiterung der Herde nur dann durchführen, wenn sein Gewinn bei einer größeren Herde G 2 nach Abzug des höheren Schadenersatzes S 2 größer wäre als der Gewinn mit einer kleineren Herde G 1 und entsprechend geringeren Schadenersatzleistungen S 1. (Der Begriff der Schadenersatzleistung ließe sich zur Erhöhung der Allgemeinheit erweitern, indem auch Leistungen zur Vermeidung von Schäden wie die Errichtung von Zäunen miteinbezogen werden.) Formal ließe sich die Bedingung zu Vergrößerung der Herde dann so anschreiben, dass diese nur erfolgt, wenn

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Nach kurzer Umformung käme man zu der Folgerung, dass eine Vergrößerung der Herde nur sinnvoll ist, wenn die Steigerung des Gewinns die Erhöhung des Schadens überträfe, was dem Gebot der Gleichheit von Grenznutzen und Grenzkosten im Optimum recht ähnlich wäre:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Gehen wir nun davon aus, dass der Viehzüchter nicht für Ernteausfälle haftbar ist, dann würde der Farmer aktiv werden. Er würde dem Viehzüchter eine Zahlung anbieten, um diesen zu einer geringeren Größe seiner Herde zu bewegen. Dafür müsste er ihm den entsprechenden Verlust (aus der Einschränkung von G 2 auf G 1) ersetzen. Der Farmer wird also nur so lange Zahlungen anbieten, bis der Schaden aufgrund der großen Viehanzahl kleiner ist als der Minderertrag bei weniger Tieren zuzüglich der „Bestechungssumme“ an den Viehzüchter, d.h.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Wie sich unschwer erkennen lässt, sind (2) und (3) äquivalent. Beide Beteiligten würden daher prima vista ungeachtet der Verteilung der Rechtspositionen (d.h. Haftung) zum gleichen optimalen Verhältnis zwischen Viehanzahl und Ernteschaden gelangen. Da somit die Verteilung der Verfügungsrechte für das wirtschaftliche Ergebnis ohne Bedeutung wäre, ist die Festlegung der Rechtspositionen, ob und welche Tätigkeit zu einer Haftung führt, nur deshalb notwendig, da ohne diese Kenntnis keine Markttransaktionen zur Übertragung und Änderung solcher Rechte möglich wäre. Solange aber keine Transaktionskosten vorhanden sind, d.h. die Verhandlungen und Übereinkommen ohne zusätzliche Kosten zustande zu bringen sind, wäre die Verteilung der Rechtspositionen für das schlussendliche Ergebnis ohne Bedeutung.

Coase gibt jedoch selbst zu bedenken, dass man, um eine Transaktion durchführen zu können, zunächst herausfinden muss, mit wem eine solche Übereinkunft eigentlich zu erzielen sein wird. Gelegentlich mag es bereits schwierig sein, den eigentlichen Schädiger ausfindig zu machen, wie dies bei Umweltschäden häufig der Fall ist. Danach muss man denjenigen wissen lassen, dass man eine Übereinkunft sucht und unter welchen Bedingungen man zu einem Abschluss bereit wäre. Daran schließen sich Verhandlungen an, welche im besten Fall zu einem Vertrag führen, dessen Einhaltung jedoch wiederum überwacht werden muss, was erneut kostspielig sein kann. Dadurch wird das Ergebnis, dass Rechtspositionen auf dem Markt frei umgruppiert werden könnten, solange dies zu einer Produktionswertsteigerung führt, beträchtlich relativiert. Sobald nämlich die kurz dargestellten Kosten der Durchführung solcher Transaktionen in Rechnung gestellt werden, zeigt sich, dass nur dann solche Rechtsübertragungen zustande kommen und vorgenommen werden, wenn die dadurch bewirkte Wertsteigerung die in deren Zuge verursachten Kosten übersteigt. Damit hat aber die anfängliche Festlegung von Rechtspositionen durch die Rechtsordnung tatsächlich eine Auswirkung auf die Effizienz des ökonomischen Systems. So mag eine Anordnung der Rechtspositionen (Verteilung von Haftpflichten, Eigentum etc) zu einem höheren Produktionswert führen als eine andere. Wenn aber die höherwertige Rechtsverteilung nicht die von der Rechtsordnung gewählte ist, könnten die Kosten, die durch eine nachfolgende Umverteilung durch Transaktionen anfallen, so groß sein, dass die optimale Anordnung der Rechte und damit der höchsterzielbare Produktionswert nicht erreicht wird. Man spricht dann in diesem Zusammenhang von sogenannten prohibitiven Kosten.

Dass die Lösung solcher Zurechnungsprobleme, welcher Seite welches Maß von Verpflichtung bzw. Berechtigung eingeräumt wird, „irgendwo in der Mitte“ liegt, ist evident. Die Obliegenheit des Geschädigten, den Schaden nicht ausufern zu lassen (Schadensminderungspflicht, vgl. § 1304 ABGB), stellt bspw. einen Versuch der Rechtsordnung dar, mit solchen Situationen fertig zu werden. Diese „Finden der Mitte“ ist auch durchaus notwendig, da Zerbe (2001) nachweisen konnte, dass eine falsche Zuordnung unter gewissen Umständen selbst beim Fehlen von Transaktionskosten zu suboptimalen Ergebnissen führt.

Wir nehmen dazu zwei Parteien A und B an. Die Rechtsordnung steht vor der Frage, welcher von diesen ein wertvolles Recht zuzuweisen ist, wobei der Einfachheit angenommen wird, dass keine der beiden Parteien noch eine rechtliche oder psychologische Beziehung dazu hat. (Beim Festlegen von Haftungsregeln ist eine solche Situation leicht vorstellbar.) Beide Parteien bewerten das neue Recht für sich und weisen ihm entsprechende Zahlungs- bzw. Annahmebereitschaft zu. Die Zahlungsbereitschaft bezeichnet den Betrag, den eine Partei leisten würde, um das Recht zu erhalten, und die Annahmebereitschaft den Betrag, den eine Partei als Verkaufspreis verlangen würde, falls sie dieses Recht besäße. Dabei können Zahlungs- und Annahmebereitschaft auseinander fallen, wofür verschiedene Effekte verantwortlich sind.

Aufgrund des Einkommenseffekt wird ein zusätzliches Gut geringer geschätzt, je mehr Vermögen bereits vorhanden ist. Auch wenn der objektive Wert eines Geldgeschenkes der gleiche ist, wird sich ein einkommensschwacher Student über den selben Betrag mehr freuen (d.h. subjektiv höher bewerten) als ein gut situierter Geschäftsmann. Der zweite Effekt hat mit Substitutionsmöglichkeiten zu tun. Je einzigartiger ein Gut ist, desto größer ist die Divergenz zwischen Zahlungs- und Annahmebereitschaft. Sind Güter überhaupt selten bzw. einzigartig, wie z.B. ein Gemälde eines großen Malers, oder für den Betreffenden etwas Besonderes, weil er z.B. Erinnerungen damit verbindet oder selbst Zeit in die Herstellung investiert hat, so wird der Betrag, zu welchen man bereit wäre, sich von einem solchen Gut zu trennen, wesentlich höher liegen, als der Betrag, den man dafür bezahlen würde. Ein gutes Beispiel für den Substitutionseffekt ist die Umwelt. Für Umweltgüter (Luft, Wasser, Erdboden etc.) gibt es keinen (brauchbaren) Ersatz. Dementsprechend ist die Annahmebereitschaft sehr hoch. (Wie viel müsste man einer Gemeinde zahlen, um deren Trinkwasser verseuchen zu dürfen?) Umgekehrt ist die Zahlungsbereitschaft sehr gering. (Wie viel ist der Einzelne bereit, für „saubere Luft“ zu bezahlen?) Als dritter Grund für Unterschiede zwischen Zahlungs- und Annahmebereitschaft lässt sich eine sogenannte Verlustaversion aufzeigen. (Rabin/Thaler 2001) Empirisch lässt sich nachweisen, dass Menschen in der Regel Güter, die sie haben und verlieren oder aufgeben müssen, höher bewerten, als Güter, die sie nicht haben, aber erhalten oder gewinnen könnten. Dies wird auch als status-quo-Befangenheit und engl. „endowment effect“ bezeichnet. (Curran 1999) Als weitere Ursache für die Disparität von Annahmebereitschaft und Zahlungsbereitschaft erwähnen Brown/Gregory (1999), dass – abgesehen von eigens dafür geschaffenen Handelsplätzen – Güter, die man verkaufen will, unerwünscht wirken, was deren Wert senkt, und dass Dinge, die jemand zu erwerben trachtet, begehrt erscheinen, wodurch deren subjektive Bewertung steigt (engl. „implied value theory“).

Diese Effekte treten bei nahezu allen Gütern in unterschiedlichem Ausmaß auf. Die große Ausnahme stellen Handelsgüter (engl. „commercial goods“) dar, die einzig dazu dienen, ihren Eigentümer durch den Weiterverkauf mit Einkommen zu versorgen. (Zerbe 2001) Hier gibt es keinen Unterschied zwischen der Zahlungsbereitschaft und der Annahmebereitschaft (unter Außerachtlassung von Handelsspannen).

Nach Ansicht von Coase sollte unter Annahme von Rationalität und dem Fehlen von Transaktionskosten jede Fehlverteilung von Ressourcen durch Verhandlungen der Beteiligten ungeachtet der im Ausgangspunkt geltenden gesetzlichen Rechtsverteilung beseitigt werden. Nimmt man jedoch die im Regelfall geltende Divergenz zwischen Zahlungs- und Annahmebereitschaft für Güter und/oder Rechte an, so kann gezeigt werden, dass es im Lichte der Effizienz entgegen dem Theorem von Coase nicht egal ist, wem eine gewisse Rechtsposition im Ausgangspunkt zugewiesen wird. Kehren wir dazu wieder zu unserem Beispiel zurück. Transaktionskosten werden mit T ³ 0 angenommen. Da es nicht um ein Handelsgut geht, ist die Annahmebereitschaft (WTA) stets größer als die Zahlungsbereitschaft (WTP), also WTAA > WTPA und WTAB > WTPB. Letztlich nehmen wir an, dass die Zahlungsbereitschaft von A größer ist als die Annahmebereitschaft von B, WTPA > WTAB, sodass auch die Zahlungsbereitschaft von A größer ist als die Zahlungsbereitschaft von B, WTPA > WTPB. Es ergäbe sich also insgesamt folgender Zusammenhang:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Nun überlegen wir die möglichen Szenarien:

- Das Recht wird A zugeteilt. Dieser wird es nicht weiter veräußern, da seine Annahmebereitschaft größer als die Zahlungsbereitschaft von B ist. Der Gewinn bei dieser Zuteilung ist der Betrag der Zahlungsbereitschaft von A.
- Würde das Recht B zugewiesen werden, hätte dieser zunächst einen Gewinn in der Höhe seiner Zahlungsbereitschaft WTPB. Sollte die Zahlungsbereitschaft A größer als die Annahmebereitschaft von B zuzüglich der Transaktionskosten sein, stellt sich noch ein entsprechend zusätzlicher Gewinn für B ein, nämlich WTPA – WTAB – T.

Vergleichen wir nun die Differenz, die durch die unterschiedliche Zuweisung des Rechts erfolgt. Der Soziale Nettogewinn (engl „net social gain“ – NSG), das Recht sofort A zuzuweisen, ist die Differenz zwischen dem Gewinn für A und dem für B für die Zuweisung des Rechts. Diese Differenz ist unterschiedlich je nach dem, ob B das zugewiesene Recht wirklich an A weiter verkauft oder nicht. Für den Fall, dass B sein Recht, sollte es ihm zugewiesen werden, an A verkaufen würde, ist der soziale Nutzen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Würde B bei einer allfälligen Zuweisung des Rechts an ihn dieses aus welchen Gründen auch immer nicht weiter veräußern, ist es offensichtlich, dass der soziale Nutzen nur in der Zahlungsbereitschaft von B besteht, die jedoch definitionsgemäß unterhalb des Optimums liegt. Der Nutzen aus der höheren Bewertung des Rechts für A ginge völlig verloren. Doch auch wenn man die Transaktionskosten in (5) mit Null annimmt, beträgt der soziale Nutzen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der soziale Nettogewinn, das Recht sofort A zuzusprechen, ist also wegen (4) in jedem Fall positiv. Das zeigt, dass es ineffizient wäre, das Recht B zuzuweisen. Es ist also entgegen dem Coase-Theorem selbst beim Fehlen von Transaktionskosten nicht gleichgültig, wem die Rechtsordnung eine gewisse Position im Ausgangspunkt einräumt. Das Coase-Theorem gilt demnach nur für Handelsgüter, bei welchen zwischen Zahlungs- und Annahmebereitschaft keine Diskrepanz besteht. Wo dies nicht der Fall ist, sollte ein Recht bereits von Anbeginn demjenigen zugewiesen werden, dessen Zahlungsbereitschaft höher ist.

4.6. Recht als Anreizstruktur zum Vertrauensschutz

Das Recht soll jedoch neben der genauen und richtigen Spezifikation der Verfügungsrechte durch den Schutz von Rechtspositionen Anreize schaffen, damit Leute abgeschlossene Vereinbarungen auch einhalten. Dadurch sollen Spiele, deren Lösung sonst in Nicht-Kooperation besteht, in kooperative verwandelt werden. Allerdings sind diese Anreize so zu gestalten, dass es immer noch möglich bleibt, z.B. Verträge zu brechen, wenn dies sozial optimal ist.

In Österreich bspw. treffen die beteiligten Parteien bereits vor Abschluss eines Geschäftes Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, bei deren Verletzung (culpa in contrahendo) der Schädiger ersatzpflichtig wird. Der Hintergedanke dabei ist, dass bereits mit der Aufnahme von Verhandlungen Vertrauen erzeugt wird und oft auch Kosten einhergehen, was beides nach Möglichkeit nicht verloren gehen sollte. Die Auferlegung solcher Haftungen schafft Anreize, sich in Zukunft rechtskonform und damit zur Erhöhung des Nutzens aller Beteiligten beitragend zu verhalten.

Liegt ein Vertragsbruch vor, kennt das Gesetz zwei verschiedene Arten des Ersatzes. Obwohl eine genauere Zusammenfassung wichtiger vertragsrechtlicher Strukturen noch folgt, mögen nun bereits einige Zitate aus der Judikatur den Unterschied zwischen Vertrauens- und Nichterfüllungsschaden verdeutlichen, da dies den Wert des Rechts zur Vertrauenssicherung unterstreicht.

Haftet ein Schuldner für den Nichterfüllungsschaden, dann hat er dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die pflichtwidrige Nichterfüllung entstand (positives Vertragsinteresse); der Gläubiger muss daher vermögensmäßig so gestellt werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

OGH in 1 Ob 729/80 = JBl 1981,537 = SZ 3/173

Ergänzend: Der Schuldner hat also den Wert der geschuldeten Sache und den entgangenen Gewinn zu ersetzen.

OGH in 1 Ob 536/90 = SZ 63/37 = JBl 1990, 648 = ecolex 1990, 279 = RdW 1990, 155

Bei Schadenersatzverpflichtungen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis (culpa in contrahendo) ist der (negatives Vertragsinteresse) zu ersetzen. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre. Nach dem Grad des Verschuldens ist entweder eigentliche Schadloshaltung oder auch der entgangene Gewinn zu ersetzen.

OGH in 1 Ob 191/75 = NZ 1977,108 = SZ 48/102 = EvBl 1976/106 = JBl 1976, 205

Den (negatives Vertragsinteresse) kann nur derjenige begehren, der auf die Gültigkeit einer abgegebenen Erklärung oder auf das Zustandekommen eines Vertrages vertraut hat, obwohl die Erklärung ungültig war oder der Vertrag nicht zustande kam. In diesem Fall hat der Schädiger den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte. Entstand jedoch der Schaden durch Nichterfüllung einer gültig begründeten Leistungsverpflichtung, so hat der Schädiger den Zustand herzustellen, der im Vermögen des Geschädigten bei gehöriger Erfüllung (positives Erfüllungsinteresse oder Nichterfüllungsinteresse) entstünde.

OGH in 7 Ob 830/76 = EvBl 1977/228

Betrachten wir nun die ökonomischen Auswirkungen dieser unterschiedlichen Schadensberechnungsmethoden, indem wir das obige Beispiel erweitern. Die Vorleistung an den Verkäufer (=Preis) betrage nach wie vor a. Der Käufer hätte zusätzlich Vertragserrichtungskosten in Höhe von v zu tragen, die aber nicht an den Verkäufer gehen. Die Produktionskosten für den Verkäufer wären p. Der Nutzen des Produkts für den Käufer beträgt n. Dieser bildet den entgangenen Gewinn im Fall eines Vertragsbruches. Dabei gilt, dass n > a + v. Wenn der Nutzen für den Käufer nicht höher wäre als die gesamten Kosten, würde er von vornherein kein Geschäft abschließen. Weiters gilt, dass p < a. Erneut würde es keinen Sinn machen, wenn der Verkäufer einem Vertrag zustimmt, der ihm Verlust einbringt. (Wir sehen von Spezialfällen ab, die ein solches Verhalten sehr wohl sinnvoll erscheinen lassen würden.)

Die nachstehende Tabelle zeigt die verschiedenen Auszahlungen. Dem liegt folgendes zugrunde: In beiden Schadenersatzvarianten würde die Vorleistung rückerstattet werden. Beim Ersatz des Nichterfüllungsschaden wird der Käufer überdies durch den Schadenersatz des Verkäufers so gestellt, als wäre wie vereinbart erfüllt worden. Der Käufer erhält also n ausbezahlt, um ihm so den gleichen Gewinn so gewährleisten wie bei ordnungsgemäßer Leistung. Wird nur der Vertrauensschaden kompensiert, dann erhält der Käufer nur seine Vertragserrichtungskosten von v ersetzt, da diese im Vertrauen auf eine verbindliche Vereinbarung getätigt wurden.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Nichterfüllungs- und Vertrauensschadenersatz im Vergleich

Erneut erkennt man, dass beim Fehlen durchsetzbarer Ansprüche ein enormer Anreiz für den Verkäufer bestünde, sich auf Kosten des vorleistenden Käufers zu bereichern, da a > a – p wenn p > 0, wovon man ausgehen kann. Existieren jedoch Vorkehrungen, um enttäuschtes Vertrauen bzw. Vertragsbrüche zu ahnden, so wird das Erbringen der Vorleistung für den Käufer zu einer (schwach) dominanten Strategie. Im Vergleich zum Verzicht auf einen Vertragsabschluss würde der Käufer durch das Erfüllen seiner Vorleistung (abgesehen von Durchsetzungsproblemen vor Gericht) ungeachtet der Handlung des Verkäufers nie schlechter und meistens besser gestellt sein. In beiden Schadenersatzfällen besteht außerdem die dominante Strategie des Verkäufers darin, sich kooperativ zu verhalten, da a – p > - v wegen unserer Annahmen, dass a – p > 0 und v > 0, und da deswegen erst recht a – p > - v – n. Damit wäre nachgewiesen, dass rechtliche Normen wie z.B. die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens Vertrauen absichern und somit zu einem reibungsloseren Ablauf des Geschäftslebens beitragen können. Es kommt weniger auf ein inhärentes Vertrauen zwischen den Parteien an, welches oft nur sehr langwierig aufzubauen ist. Alleine das Wissen um die Existenz rechtlicher Absicherung (sowie deren faktische Umsetzbarkeit) macht es leichter, Vereinbarungen zu treffen, bei denen sich eine Seite potentiell dem opportunistischen Verhalten der anderen aussetzt. In diesem Sinne werden die folgenden Hauptteile jeweils ergründen, inwieweit das Recht seiner Funktion adäquat nachkommt und welche Auswirkungen dies auf Unternehmensentscheidungen haben mag.

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• Hochschule: Universität Wien
• Note: 1
• Autor: DDr. Jürgen Noll (Autor:in)
• Erscheinungsjahr: 2003
• Seiten: 167
• Katalognummer: V118904
• ISBN (eBook): 9783640216291
• ISBN (Buch): 9783640216352
• Sprache: Deutsch
• Schlagworte: Sicherung, Vertrauen, Basis, Vertragsrechts, Motor, Business