Die Arbeit untersucht die streitige rechtsdogmatische Einordnung des intendierten Ermessens zwischen der Anerkennung und Anwendung in der Rechtsprechung und der im Schrifttum geäußerten Kritik daran. Das Schrifttum argumentiert insbesondere, dass das Institut des intendierten Ermessens keinen eindeutigen, sondern vielmehr einen variablen Charakter aufweist, welcher der Rechtssicherheit abträglich sei. Es gilt daher in dieser Arbeit zu hinterfragen, welche Funktionen das intendierte Ermessen hat und ob es die Zwecke erfüllt, zu denen es eingesetzt wird. Diese Untersuchung geht mit einer kritischen Würdigung der Anwendungspraxis der Rechtsprechung und des Schrifttums einher.

Das intendierte Ermessen als besondere Erscheinungsform des Verwaltungsermessens rührt aus der Rechtsprechung des BVerwG her. Es geht davon aus, dass das Gesetz, obwohl es sich bei der Norm dem Wortlaut nach um eine Kannbestimmung handelt, ein bestimmtes Ergebnis zu einer Rechtsfrage erwartet und davon nur in Ausnahmefällen abgewichen und nach allgemeinem Ermessen entschieden werden darf. Die Folgen des intendierten Ermessens sind vielfältig. Sie haben gleichermaßen Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren und das verwaltungsgerichtliche Verfahren.

Extracto

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkurzungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Gegenstand der Untersuchung
II. Forschungsstand
III. Gang der Untersuchung

B. Funktionen des intendierten Ermessens
I. Begriff des intendierten Ermessens
II. Zielsetzung der Rechtsfigur des intendierten Ermessens
III. Identifizierung des intendierten Ermessens
IV. Anforderungen an die Begrundung
V. Anwendungsformen
1. Prufungsschema
2. Ermessensentscheidung nach der neuen Formel
3. Bewertung der neuen Formel
VI. Ergebnis

C. Historische Entwicklung 21
I. Motive fur die Entwicklung des intendierten Ermessens
1. Historische Grundlage
2. Rationalisierung des Verwaltungshandelns
3. Schutzwirkung von Behordenentscheidungen
4. Sparfunktionen
5. Erweiterung der gerichtlichen Kontrollmoglichkeiten
II. Rechtsprechung des BVerwG
III. Aktueller Stand
IV. Ergebnis

D. Dogmatische Einordnung 33
I. Grundlage des Gewohnheitsrechts
II. Ergebnis der Gesetzesauslegung
III. Geltung des Prima-facie-Vorrangs
IV. Die gesetzesimmanente Rechtsfortbildung
V. Ergebnis

E. Einordnung des intendierten Ermessens in die Funktionen des Verwaltungsermessens
I. Begriff des Verwaltungsermessens
II. Die gebundenen Verwaltung ohne Ermessensspielraum
III. Das allgemeine Ermessen
IV. Die Ermessensschrumpfung
V. Die Soll-Vorschrift mit einem engen Ermessensspielraum
VI. Das Ausnahme- und Dispensermessen
VII. Die Ermessensdirektiven
VIII. Ergebnis

F. Ermittlungsfunktionen des intendierten Ermessens
im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren 56
I. Ermittlung durch Gesetzesinterpretation
1. Wortliche Gesetzesinterpretation
2. Historische Gesetzesinterpretation
3. Systematische Gesetzesinterpretation
4. Teleologische Gesetzesinterpretation
II. Ergebnis

G. Rechtliche Auswirkungen des intendierten Ermessens im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
I. Erleichterung in der Praxis gemab Untersuchungsgrundsatz
II. Festlegung der Rechtsfolge durch Gesetz
III. Einschrankung der Begrundungspflicht
IV. Entwertung des Verwaltungsverfahrens
V. Vorliegen eines gesetzlichen Regelfalls, atypischen Falls oder Zweifelsfalls
1. Begriff des gesetzlichen Regelfalls
2. Begriff des atypischen Falls
3. Begriff des Zweifelsfalls
VI. Ergebnis

H. Kritik an der Rechtsfigur des intendierten Ermessens
I. Moglicher Verstob gegen das Rechtsstaatsprinzip
1. Tangierung des Prinzips der Gewaltenteilung
2. Moglicher Verstob gegen den Gesetzeswortlaut
3. Mogliche unrechtmabige Verengung der verwaltungsrechtlichen Handlungsspielraume
4. Moglicher Verstob gegen das Bestimmtheitsgebot
II. Moglicher Verstob gegen verfahrensrechtliche Prinzipien
1. Mogliche Nichtberucksichtigung der Umstande des Einzelfalls
2. Moglicher Verstob gegen die Einzelfallgerechtigkeit
3. Mogliche Einschrankung der Begrundungspflicht
4. Mogliche Uberflussigkeit des intendierten Ermessens
III. Losungsansatze
1. Berucksichtigung der behordlichen Ermessensermachtigung
2. Gewahrleistung der Einzelfallgerechtigkeit
3. Begrundungspflicht
4. Formulierung von ausdrucklichen Soll-Vorschriften
5. Prazise und einheitliche Verwendung des Terminus „Intendiertes Ermessen“
IV. Ergebnis

I. Zusammenfassung und Ausblick

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsubersicht

Abbildungsverzeichnis

Anhangsverzeichnis

Anhang

Abkurzungsverzeichnis

a. F alte Fassung

a.A andere Ansicht

a.a.O. am angegebenen Ort, am angegebenen Ort

Abs. Absatz

AE Arbeitsrechtliche Entscheidungen

AO Abgabenordnung

Art Artikel

AufenthG Aufenthaltsgesetz

AUR Agrar- und Umweltrecht (Zeitschrift)

Az. Aktenzeichen

BAT/AOK Manteltarifvertrag fur die Beschaftigten der Mitglieder der TGAOK

BauGB Baugesetzbuch

BauO Bln Bauordnung fur Berlin

BauO LSA Bauordnung des Landes Sachsen-Anhalt

BauR Baurecht (Zeitschrift)

BayBO Bayerische Bauordnung

BayLSG Bayerisches Landessozialgericht

B ayVBl Bayerische Verwaltungsblatter

BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BBesG Bundesbesoldungsgesetz

BbgBO Brandenburgische Bauordnung

Begr Begrunder

B eschl. Beschluss

BFH Bundesfinanzhof

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz

BJagdG Bundesjagdgesetz

BMI Bundesministerium des Inneren

BNatSchG Bundesnaturschutzgesetz

Breith Breithaupt Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht (Zeitschrift)

BremLBO Bremische Landesbauordnung

BSG Bundessozialgericht, Bundessozialgericht

BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts

bspw. beispielsweise

BT-Drs Bundestagsdrucksache

BVerwG Bundesverwaltungsgericht

BW Baden-Wurttemberg

BWVPr Baden-Wurttembergisches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

bzw. beziehungsweise

d. h das heifit

DOD Der Offentliche Dienst (Zeitschrift)

DokBer Dokumentarische Berichte aus dem Bundesverwaltungsgericht

DOV Die Offentliche Verwaltung

DVBl Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

DVP Deutsche Verwaltungspraxis (Zeitschrift)

DZWIR Deutsche Zeitschrift fur Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EL Erganzungslieferung

ESLR Entscheidungssammlung Landwirtschaftsrecht

EuGH Europaischer Gerichtshof

EzToD Entscheidungssammlung zum Tarifrecht im offentlichen Dienst

f. folgend

FamRZ Zeitschrift fur das gesamte Familienrecht

FEVS Fursorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte

ff. die folgenden

Fn Fufinote

GewArch Gewerbearchiv (Zeitschrift)

GewO Gewerbeordnung

GG Grundgesetz

HBauO Hamburgische Bauordnung

HBO Hessische Bauordnung

HGrG Haushaltsgrundsatzegesetz

Hrsg Herausgeber

Hs Halbsatz

HwO Handwerksordnung

i.d.S in diesem Sinne

i.S.v im Sinne von

ibd ibidem

JURA Juristische Ausbildung(Zeitschrift)

JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

JZ Juristenzeitung

KKZ Kommunal-Kassen-Zeitschrift

KStZ Kommunale Steuerzeitschrift

LAG Landesarbeitsgericht

LBO Landesbauordnung

LBO M-V Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern

LHGebG Landeshochschulgebuhrengesetz

lit littera

LKV Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift)

LSG Landessozialgericht

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

NBauO Niedersachsiche Bauordnung

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NRW Nordrhein-Westfalen

NuR Natur und Recht (Zeitschrift)

NVwZ-RR Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)

NWVBl Nordrhein-Westfalische Verwaltungsblatter

NZS Neue Zeitschrift fur Sozialrecht, Neue Zeitschrift fur Sozialrecht

NZWehrr Neue Zeitschrift fur Wehrrecht

OVG Oberverwaltungsgericht

RdE Recht der Elektrizitatswirtschaft (Zeitschrift)

RiA Das Recht im Amt (Zeitschrift)

RLP Rheinland-Pfalz

S Satz, Seite

s. o. siehe oben

s. u. siehe unten

SachsBO Sachsiche Bauordnung

SachsVBI Sachsische Verwaltungsblatter

SachsVBl Sachsische Verwaltungsblatter

SH Schleswig-Holstein

sog. sogenannter/sogenannte/sogenanntes

SozVers Die Sozialversicherung (Zeitschrift)

St VO Strafienverkehrsordnung

ThurBO Thuringer Bauordnung, Thuringer Bauordnung

ThurVBl. Thuringer Verwaltungsblatter

u. a unter anderem

UBWV Unterrichtsblatter fur die Bundeswehrverwaltung (Zeitschrift)

UPR Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift)

v. von, vom

VBlBW Verwaltungsblatter fur Baden-Wurttemberg

VerkMitt Verkehrsrechtliche Mitteilungen (Zeitschrift)

VersG Versammlungsgesetz

VerwArch Verwaltungsarchiv (Zeitschrift)

VerwRspr Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland (Zeitschrift)

VG Verwaltungsgericht

VGH Verwaltungsgerichtshof

vgl vergleiche

VR Verwaltungsrundschau (Zeitschrift)

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz

WaffG Waffengesetz

WoBindG Wohnbindungsgesetz

WPflG Wehrpflichtgesetz

WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift)

ZAR Zeitschrift fur Auslanderrecht und Auslanderpolitik

ZBR Zeitschrift fur Beamtenrecht

ZEV Zeitschrift fur Erbrecht und Vermogensnachfolge (Zeitschrift)

ZfBR Zeitschrift fur deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht

ZfSH/SGB Zeitschrift fur Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch

ZfWG Zeitschrift fur Wett- und Glucksspielrecht

ZInsO Zeitschrift fur das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht

ZLR Zeitschrift fur das gesamte Lebensmittelrecht

ZRP Zeitschrift fur Rechtspolitik

A. Einleitung

I. Gegenstand der Untersuchung

Das Vorgehen gegen Schwarzbauten gehort fur die unteren Baubehorden in den einzelnen Bundeslandern zum Alltag. Wer schwarz baut, der muss - insoweit entspricht dies sicher auch dem Rechtsempfinden der Burger* - diesen Schwarzbau in aller Regel auch wieder abreiBen.

Diese Erfahrung musste auch der Bauherr eines Wirtschaftsgebaudes machen, der jenes ohne die Einholung einer Baugenehmigung errichtet hatte. Das erkennende Gericht gab der Klage des Nachbarn statt und verpflich- tete die Behorde zum Erlass einer Abrissverfugung gegen das materiell rechtswidrige Bauwerk.¹ ²

Im Jahr 2014 sorgte jedoch der Fall einer Rentnerin aus dem Bergischen Land bundesweit fur Aufsehen: Diese sollte ihr seit 1939 bestehendes Haus, das damals ohne Baugenehmigung errichtet worden war, abreiBen.³ Denn grundsatzlich muss vor der Errichtung, dem Umbau oder der Nut- zungsanderung einer baulichen Anlage zunachst von der zustandigen Stelle eine Baugenehmigung erteilt werden. Ein Vorhabentrager, der die materiellen Voraussetzungen nicht erfullt, bekommt fur sein Vorhaben keine Genehmigung erteilt. Setzt der Vorhabentrager ohne Erlaubnis unter Verletzung materieller Vorgaben sein Vorhaben ins Werk um, hat die zu- standige Bauaufsichtsbehorde unter anderem die Moglichkeit, die Beseiti- gung einer solch materiell illegalen Anlage ganz oder teilweise anzuord- nen. Die Bauordnungen der sechzehn Bundeslander weisen dabei eine Ge- meinsamkeit auf: Die Abrissverfugung steht, dem Wortlaut der jeweiligen Ermachtigungsnorm entsprechend, im Ermessen der Behorde.⁴ So nor- miert bspw. § 65 Abs. 1 S. 1 LBO BW, dass der teilweise oder vollstan- dige Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zur offentlich-rechtlichen Vorschrift errichtet wurde, angeordnet werden konne.

Es ist jedoch nicht plausibel, weshalb der Behorde im letztgenannten Fall ein auf materielle Aspekte bezogenes Ermessen zukommt, wahrend im Falle eines Bauantrags, der die materiellen Genehmigungsvoraussetzun- gen nicht erfullt, die Versagung der Erlaubnis zwingend ist.

Das Rechtsinstitut des intendierten Ermessens versucht, diese Diskrepanz aufzulosen. Es grundet in der Rechtsprechung des BVerwG und stellt eine besondere Form des Verwaltungsermessens dar.⁵ So definiert das BVerwG⁶ dieses als „Ermessensbetatigung [...], deren Richtung vom Ge- setz vorgezeichnet ist (sog. intendiertes Ermessen), bei der also ein be- stimmtes Ergebnis dem Gesetz nahersteht, sozusagen im Grundsatz ge- wollt ist und davon nur ausnahmsweise abgesehen werden darf.“ Ein in- tendiertes Ermessen liegt somit dann vor, wenn eine spezifische Ermes- sensausrichtung gesetzlich vorgegeben ist, obwohl die Norm gemab ihrem Wortlaut eine Kann-Bestimmung darstellt.⁷

Im Laufe seiner Entwicklung hat das Rechtsinstitut des intendierten Er- messens kontinuierlich an Relevanz gewonnen. Wurde es anfanglich le- diglich zur Behebung rechtswidriger Zustande⁸ genutzt, so wuchs dessen Bedeutung insbesondere nach einer Grundsatzentscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1997⁹ dahingehend, dass es aktuell in vielfaltigen Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts zur Anwendung kommt.¹⁰ Das inten- dierte Ermessen wird auch in den Bereichen der Verwaltungs- und Finanz- gerichtsbarkeit genutzt.¹¹

Ist der Wortlaut bei der Rechtsfigur des intendierten Ermessens offener formuliert als der einer normativ eindeutig bestimmten Soll-Vorschrift, so unterliegt deren Anwendungsbereich weitgehend der Rechtsprechung, wobei deren Auslegung mittels der richterlichen Rechtsfortbildung haufig keine klaren Grenzen aufweist. Dabei ist auch die prazise dogmatische Einordnung der Rechtsfigur des intendierten Ermessens unklar und in ih- ren Einzelheiten strittig.¹²

Daraus ergibt sich ein Streit zwischen der Rechtsprechung einerseits, wel- che das intendierte Ermessen seit langer Zeit anerkennt und einsetzt, und der Literatur andererseits, von der zwar Teile der Rechtsprechung folgen,¹³ andere Teile jedoch gegenuber dem intendierten Ermessen Kritik auBern.¹⁴ Diese Kritik verweist oft auf den unklaren und nicht eindeutigen Charakter des intendierten Ermessens in der Verwaltungspraxis.¹⁵

Historisch unterlag der Begriff des Ermessens in den vergangenen Jahr- zehnten einem umfassenden Wandel.¹⁶ Dieser ist auch noch heute viel- schichtig und variabel,¹⁷ und zwar insofern, als dass die einschlagigen nor- mativen Ansatze eher einen fragmentarischen Charakter aufweisen.¹⁸

Die vorliegende rechtsdogmatische Untersuchung betrachtet daher detail- liert die Funktionen des intendierten Ermessens im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Ein Schwerpunkt wird dabei auf die Kritik an dieser Rechtsfigur sowie ihre praktischen Vor- und Nach- teile gelegt. Dabei soll auch die Frage, ob und inwieweit sich das inten- dierte Ermessen aus rechtsstaatlicher Sicht rechtfertigen lasst, einer Antwort zugefuhrt werden.

II. Forschungsstand

Der Forschungsstand zum intendierten Ermessen wird partiell von Quellen gepragt, welche diese Rechtsfigur anerkennen und im Rahmen der ein- schlagigen Rechtsprechung ausdifferenzieren. So nimmt bspw. Kaffenber- ger ¹⁹ das Vorliegen eines intendierten Ermessens schon dann an, wenn mittels einer Ermessensvorschrift besonders strikte Pramissen fur die Aus- nahmemerkmale der Rechtsfolge formuliert werden. Hier ergebe sich durch den spezifischen Tatbestand der Ermessensvorschrift schon eine ge- setzgeberische Interessenabwagung, welche beim Ermessensvorgang be- rucksichtigt werden musse.

Schwabe ²⁰ hingegen sieht in der Rechtsfigur des intendierten Ermessens keine Neuschopfung des Bundesverwaltungsgerichts. Stattdessen erkennt er darin eine Prazisierung der Rechtsprechung. Nur die Wortschopfung des intendierten Ermessens sei als etwas Neues anzusehen. Im Ubrigen stellt er zudem darauf ab, dass es nach seiner Auffassung schon immer Behor- denentscheidungen und Judikatur gegeben habe, in denen Ausfuhrungen zum Ermessen im Allgemeinen und zur diesbezuglichen Begrundung im Besonderen fehlten, da durch die Ermachtigungsgrundlage selbst das Er- gebnis vorgezeichnet gewesen sei.

Nach Borowski ²¹ ergibt sich eine neue Formel im Rahmen der Rechtspre- chung des BVerwG, nach der ermessenseinraumende Vorschriften so in- terpretiert werden, dass sie im Regelfall von Ermessensausubungen in ei- nem determinierten Sinn ausgingen, wobei besondere Grunde fur die Rechtfertigung kontrarer Entscheidungen vorliegen mussen.

Weitere Quellen kritisieren die Rechtsprechung zum intendierten Ermes- sen. So musste bspw. nach Riese ²² gegenuber der pauschalen Anwendung des intendierten Ermessens durch das BVerwG stets eine unmissverstand- liche behordliche Begrundung fur einen Regelfall und den Ausschluss ei- ner Ausnahme vorliegen.

Auch Sachs ²³ fordert zu einer eher zuruckhaltenden Annahme intendierten Ermessens auf und weist insbesondere darauf hin, dass auf der einen Seite die Okkupation gesetzlich begrundeter Handlungsspielraume der Verwal- tung durch die Gerichte und auf der anderen Seite die Gefahr, dass die mit der Ermessensausubung verbundenen Abwagungspflichten und Verfah- rensbindungen sowie ihre gerichtliche Kontrolle unterlaufen werden, be- denklich sei.²⁴

Grundsatzlich ohnehin angezeigt ist nach Aschke ²⁵, dass die Intention des Gesetzes ermittelt und als richtungsweisender MaBstab fur die Ermes- sensauubung herangezogen werde, da dies auch der zwingenden Forde- rung des § 40 VwVfG entspreche. Aus diesem Grundsatz durfe aber nicht fur Kann-Vorschriften diejenige Schlussfolgerung gezogen werden, die ei- gentlich nur fur Soll-Vorschriften Gultigkeit hat.

Ein Problemfeld ergibt sich durch die gravierenden Rechtsfolgen fur die Burger aufgrund einer voreiligen Annahme des intendierten Ermessens. So verweist bspw. Rudersdorf ²⁶ auf das Risiko der Aneignung der norma- tiv fundierten Verwaltungshandlungsspielraume durch die Rechtspre- chung und die Gefahr des Unterlaufens der mit der Ermessensausubung zusammenhangenden Abwagungspflichten.

Der Beitrag dieser Untersuchung fur die Wissenschaft liegt insbesondere in der Darstellung der historischen, dogmatischen, normativen und inter- pretatorischen Grundlagen der Rechtsfigur des intendierten Ermessens, um dadurch eine objektive Basis fur ihre Wertung im Konflikt zwischen Rechtsprechung und Literatur herzustellen.

III. Gang der Untersuchung

Der Gang der Untersuchung beinhaltet die Darstellung der Funktionen des intendierten Ermessens im Hinblick auf dessen Begriff, die Zielsetzung und seine Anwendungsformen. Die Analyse der historischen Entwicklung des intendierten Ermessens umfasst die Motive seiner Entwicklung von seiner historischen Grundlage an uber die Rechtsprechung des BVerwG bis zum aktuellen Stand. Ebenfalls werden die dogmatische Einordnung des intendierten Ermessens und dessen Verortung in die Funktionen des Verwaltungsermessens dargestellt.

Die Darstellung der Ermittlungsfunktionen des intendierten Ermessens im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behan- delt die verschiedenen Formen der Gesetzesinterpretation. Ebenfalls wer- den die rechtlichen Auswirkungen des intendierten Ermessens im Rahmen des Verwaltungsverfahrens und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens untersucht. Dabei werden die Bestimmungen des § 40 VwVfG als An- knupfungspunkt des intendierten Ermessens relevant.

Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt in der Kritik an den Funktionen des intendierten Ermessens im Hinblick auf mogliche VerstoBe gegen das Rechtsstaatsprinzip und gegen verfahrensrechtliche Prinzipien, seine mog- liche Uberflussigkeit und Falle seiner ungerechtfertigten Annahme. Dies- bezuglich werden unter anderem potenzielle Losungsansatze in Bezug auf die Berucksichtigung der behordlichen Ermessensermachtigung, der Ge- wahrleistung der Einzelfallgerechtigkeit und der konsequenten Gesetzes- anwendung vorgestellt. Die Untersuchung schlieBt mit einer Zusammen- fassung und einem Ausblick.

B. Funktionen des intendierten Ermessens

I. Begriff des intendierten Ermessens

In der Gesamtheit soll die Verwaltung durch die Legislative mit den Funk- tionen der Ermachtigung zur Ermessensausubung ein wirksames und viel- seitiges Handlungsinstrument erhalten, durch welches diese flexible sowie situationsangemessene Reaktionen und Handlungen vollziehen kann.²⁷ Dadurch soll die Verwaltung idealerweise auch innerhalb ihrer abstrakt- generellen legislativen Regelung die jeweiligen besonderen Einzelfallum- stande bei der Auswahl der potenziellen Rechtsfolgen besser berucksich- tigen konnen und damit eine hohere Gerechtigkeit gewahrleisten.²⁸

Allgemein bezeichnet der Begriff des Ermessens die normativ angeordnete Entscheidungsfreiheit der Verwaltung. Dabei weist die Verwaltung bei der Realisierung des gesetzlichen Tatbestandes unterschiedliche Moglichkei- ten und Verhaltensweisen auf.²⁹ Hier grundet die Ermachtigung der Ver- waltung zum Ausuben des Ermessens in den Bestimmungen des § 40 VwVfG. Danach muss die Verwaltungsbehorde im Falle ihrer Ermachti- gung zum Handeln nach ihrem Ermessen dieses gemaB dem jeweiligen Zweck der Ermachtigung vollziehen und die gesetzlichen Grenzsetzungen des Ermessens berucksichtigen.³⁰

Der Begriff des intendierten Ermessens stellt in diesem Kontext eine be- sondere Erscheinungsform des Verwaltungsermessens dar.³¹ Die Rechts- figur des intendierten Ermessens wurde von der Rechtsprechung³² entwi- ckelt und seither regelmaBig verwendet.³³ Der Begriff der Intention ver- weist in diesem Zusammenhang auf die Merkmale einer zielgerichteten und zweckbestimmten Ausrichtung des Ermessens, sodass die Behorde ei- nen fokussierten und vorgezeichneten Ermessensspielraum erhalt,³⁴ ob- wohl es sich bei der Norm selbst - dem Wortlaut nach - um eine allge- meine Ermessensnorm handelt.³⁵ Die Charakterisierung der Ermessens- entscheidung als intendiert ist jedoch unvollstandig, da die Behorde gene- rell gemab § 40 VwVfG ihr Ermessen an dem jeweiligen Zweck der Er- machtigung ausrichten muss.³⁶

Insgesamt unterscheidet sich die Rechtsfigur des intendierten Ermessens bei ihrer Anwendung zwar nur geringfugig von den verwaltungsrechtli- chen Soll-Vorschriften, eine Gleichsetzung mit diesen kann jedoch auf- grund der divergierenden Normstrukturen keinesfalls vollzogen werden.³⁷ Hier besteht der wesentliche Unterschied zwischen beiden Rechtsfiguren in der eher offenen Formulierung des Wortlauts des intendierten Ermes- sens gegenuber der normativ eindeutig bestimmten Soll-Vorschrift.³⁸

II. Zielsetzung der Rechtsfigur des intendierten Ernessens

Die Zielsetzung des intendierten Ermessens liegt darin, dass in den Fallen, in welchen die Verwaltungstrager der angenommenen gesetzlichen Intention folgen, die Erforderlichkeit von Ermessensabwagungen und spezifi- schen Begrundungen entfallen soll.³⁹ Insgesamt soll die Annahme eines intendierten Ermessens fur die Verwaltungsbehorde eine Erleichterung ih- rer Verpflichtung gemaB § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG hinsichtlich der Darle- gung der tragenden Ermessenserwagungen im betroffenen Verwaltungsakt bewirken.⁴⁰ Dadurch soll eine schnellere Entscheidungsfindung erreicht werden. Liegt kein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vor, so ist hier idealerweise keine nur das Selbstverstandliche abbildende Begrun- dung des Verwaltungsaktes erforderlich.⁴¹

In diesem Verstandnis ist das Resultat der Abwagung im Rahmen des in- tendierten Ermessens selbsterklarend.⁴² In der Summe sollen hierdurch eine Optimierung, eine Vereinfachung und eine Effektivierung des Ver- waltungshandelns hergestellt werden, indem den Behorden eine Entlas- tung und den Verwaltungsverfahren durch den Wegfall von Ermessensab- wagung und der diesbezuglichen Begrundung sowie, wie teilweise auch vertreten, der Einschrankung des Gebots zur Sachverhaltsaufklarung eine Simplifizierung zukommt.⁴³

III. Identifizierung des intendierten Ermessens

Die Identifizierung des intendierten Ermessens kann nur durch eine kom- plexe Auslegung des jeweiligen Gesetzes vollzogen werden.⁴⁴ Dabei liegt die Referenz in dessen Wortlaut, wobei dieser jedoch in der Regel auf- grund seiner Offenheit eine nur begrenzte Aussagekraft aufweist.⁴⁵ Des- halb mussen insbesondere die Merkmale des Zweckes und des Kontextes des Gesetzes mittels einer systematischen Auslegung untersucht werden.⁴⁶ So weist der Gesetzeswortlaut des § 49 Abs. 3 VwVfG hinsichtlich der Rucknahme eines rechtmaBigen Zuwendungsbescheids ein allgemeines Rucknahmeermessen auf. Danach kann ein Zuwendungsbescheid wider- rufen werden. Nach Auffassung der Rechtsprechung dient die Vorschrift vorranging der Sicherung einer dem Zweck der Gewahrung entsprechen- den Mittelverwendung sowie folglich den haushaltsrechtlichen Grundsat- zen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.⁴⁷ Da fiskalische Interessen so- wie die Grundsatze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Mittelein- satzes bei der Ermessensentscheidung eine wesentliche Rolle spielen, fuhrt dieser Umstand nach der Rechtsprechung zur Annahme eines intendierten Ermessens.⁴⁸ Daraus folgt, dass die Behorde in der Regel nur dann ermes- senfehlerfrei handelt, wenn sie bei Vorliegen der Tatbestandsvorausset- zungen den Zuwendungsbescheid widerruft.⁴⁹

Hier muss jedoch die hochstrichterliche Rechtsprechung insoweit abge- lehnt werden, sofern aus der Perspektive eines spezifischen Fachrechts in undifferenzierter und pauschaler Weise ein intendiertes Ermessen fur spe- zifische Rechtsbereiche angenommen wird.⁵⁰ Diese Ablehnung erstreckt sich ebenfalls auf den Ruckgriff auf allgemeine gesetzesimmanente Prin- zipien.⁵¹ Eine pauschale Betrachtungsweise kann nicht mit den Be-stim- mungen von Art. 19 Abs. 4 sowie Art. 20 Abs. 3 GG vereinbart werden.⁵²

IV. Anforderungen an die Begrundung

Infolge der Annahme eines intendierten Ermessens ergibt sich fur die Ver- waltungsbehorde idealerweise eine Erleichterung des Vollzugs ihrer Ver- pflichtung zur Darlegung ihrer maBgeblichen Ermessenserwagungen - und dadurch eine zeitnahe Durchfuhrung der Entscheidungsfindung.⁵³ Wenn kein Sachverhalt vorliegt, der vom Regelfall abweicht, muss die Be- horde auch keine Begrundung des Verwaltungsaktes vorlegen.⁵⁴

Insgesamt ist jedoch dieser umfangliche Verzicht auf die Vorlage einer Begrundung problematisch.⁵⁵ Hier werden in der Rechtsprechung diesbe- zuglich haufig lediglich formelhafte Erwagungen abgefasst.⁵⁶ Die Anfor- derungen an die Begrundung beinhalten u. a. den Fall der Bejahung einer von dem intendierten Regelfall abweichenden Ausnahme durch die Be- horde bei einer gleichzeitigen Entscheidung zuungunsten des Burgers. Im Rahmen dieser Pramissen muss die Behorde eine Begrundung ihrer voll- zogenen Ermessensbetatigung und eine Darstellung ihrer ermessenslen- kenden Erwagungen liefern.⁵⁷

Diese Tendenz der Rechtsprechung unterliegt der Kritik durch die Litera- tur.⁵⁸ Wenn gemab der Rechtsprechung des BVerwG⁵⁹ das Rechtsinstitut des intendierten Ermessens angewendet wird, muss stets mindestens eine eindeutige behordliche Begrundung fur das Vorliegen eines Regelfalls und den Ausschluss eines atypischen Falls gegeben sein.⁶⁰ So muss die undif- ferenzierte Annahme eines intendierten Ermessens, in Kontrast zu deren haufiger praktischer Verwendung, kritisch betrachtet werden.

Zunachst erscheint die Besetzung der normativ fundierten Handlungs- spielraume der Verwaltung mittels der Gerichte problematisch.⁶¹ Ebenfalls ergibt sich die Gefahr eines Unterlaufens der mit der Ermessensausubung zusammenhangenden Abwagungspflichten sowie deren gerichtlicher Kontrolle.⁶² In diesem Rahmen sollte ein intendiertes Ermessen in den Fallen ausgeschlossen werden, in denen durch eine Norm lediglich Regelbei- spiele fur eine vorzunehmende Entscheidung vorgegeben werden.⁶³

V. Anwendungsfornen

Bei der Rechtsfigur des intendierten Ermessens handelt es sich um eine Form des Verwaltungsermessens. Um diese Rechtsfigur dogmatisch erfas- sen und sie insbesondere auch von den anderen Formen des Ermessens abgrenzen zu konnen, ist zunachst aufzuzeigen, wie das intendierte Ermes- sen angewendet wird.

1. Prufungsschema

GemaB den vorliegenden gerichtlichen Entscheidungen⁶⁴ wird ein Verfah- ren vorgegeben, durch das gepruft wird, ob eine intendierte Ermessens- norm vorliegt:

1. Danach muss die Verwaltungsbehorde oder das Gericht, das uber die RechtmaBigkeit der VerwaltungsmaBnahme entscheidet, zunachst die Erfullung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale uberprufen.⁶⁵
2. Im Folgenden muss das Vorliegen eines intendierten Ermessens ge- pruft werden. Dieses liegt dann vor, wenn durch die Norm fur den Regelfall eine spezifische Ermessensentscheidung und damit eine be- stimmte Richtung fur die Ermessensausubung formuliert werden.⁶⁶ Dabei entsteht eine Auswirkung des intendierten Ermessens auf den Abwagungsprozess per se. Wenn ein Regelfall vorliegt, der gemaB der Auslegung der Gesetzesintention in einer spezifischen Ausrichtung entschieden werden muss, hat die Behorde diese Entscheidung vorzu- nehmen.⁶⁷ Nur in seltenen Ausnahmefallen kann die Behorde dann eine Ermessensentscheidung treffen.⁶⁸
3. Im Folgenden muss die Behorde das Vorliegen eines potenziellen Ausnahmefalls sowie das eines Regelfalls uberprufen.⁶⁹

Wenn ein Regelfall gegeben ist, muss keine Abwagung vorgenommen werden.⁷⁰ Deshalb wird die behordliche Begrundungspflicht bezuglich ih- rer Ermessenserwagungen gemaB § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG hinfallig. In diesem Verstandnis mussen keine Erwagungen begrundet werden, da jene erst gar nicht vollzogen wurden.⁷¹

In Ausnahmefallen muss die Herbeifuhrung von unangemessenen Ergeb- nissen durch die gesetzliche Intention bei Einzelfallen jedoch vermieden werden.⁷² Hier muss eine vollstandige Abwagung der betroffenen Interessen durchgefuhrt werden, da die gesetzliche Bestimmung in diesem Fall einen Anwendungsfall im Rahmen des allgemeinen Ermessens betrifft.⁷³ Danach mussen das Resultat der Ermessensentscheidung sowie die maB- geblichen Aspekte fur die behordliche Ermessensausubung nach § 39 Abs. 1 VwVfG schriftlich dokumentiert werden.⁷⁴

2. Ermessensentscheidung nach der neuen Formel

Aus einer Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1997⁷⁵ sollen sich nach Borowski eine Richtungsanderung der Rechtsprechung und damit eine neue Formel ergeben.⁷⁶ Danach soll, im Gegensatz zur vorherigen Ausle- gung, stets eine Ermessensentscheidung - auch bei Regelfallen - durchge- fuhrt werden.⁷⁷ Diese neue Formel soll durch das BVerwG⁷⁸ auch in spa- teren Entscheidungen affirmiert worden sein.

Daraus ergebe sich beim intendierten Ermessen im Hinblick auf die Ab- wagung eine Analogie zum allgemeinen Ermessen, wobei jedoch keine Begrundung der Entscheidung notwendig sei. Diese neue Formel nach Borowski basiert auf der folgenden Ansicht des BVerwG: Muss eine er- messenseinraumende Vorschrift dahingehend ausgelegt werden, dass diese „fur den Regelfall von einer Ermessensausubung in einem bestimm- ten Sinne ausgeht, so mussen besondere Grunde vorliegen, um eine gegen- teilige Entscheidung zu rechtfertigen.“⁷⁹

Wenn kein Sachverhalt vorliege, der vom Regelfall abweiche, sei das Er- gebnis der Abwagung selbstverstandlich und selbsterklarend: „Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG auch keiner das Selbstverstandliche darstellenden Begrun- dung.“⁸⁰

Nach Borowski muss daher auch bei Gegebenheit eines Regelfalls eine Abwagung durchgefuhrt werden, wobei lediglich deren Begrundung weg- fallen konne.⁸¹

Diese Interpretation einer neuen Formel konne nach Auffassung in Teilen der Literatur⁸² jedoch vernachlassigt werden, da es in der weiteren Recht- sprechung nur noch wenig analoge Aussagen zur Bestatigung dieses An- satzes gebe und die nach Borowskis Ansicht richtungsandernde Entschei- dung des BVerwG kommentarlos - wie dieser selbst feststellt⁸³ - auf dessen altere Rechtsprechung zum intendierten Ermessen rekurriere.⁸⁴ Hie- raus konne keine richtungsweisende Tendenz im Hinblick auf einen nach- haltigen Wandel der Rechtsprechung abgeleitet werden.⁸⁵

3. Bewertung der neuen Formel

Insgesamt erweist sich die Rechtsprechung bei der Frage, ob und inwie- weit Ermessenserwagungen bei Normen mit intendiertem Ermessen anzu- stellen sind, nicht immer einheitlich.

Borowski erkennt richtigerweise eine zumindest stellenweise sprachlich differente Anforderungsreichweite der Ermessensabwagung in der von ihm herangezogenen Rechtsprechung des BVerwG.⁸⁶ In der grundlegen- den Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1985 wird ausdrucklich da- rauf hingewiesen, dass es im Regelfall gerade nicht einer Abwagung, mit- hin somit einer Ermessensausubung an sich, bedurfe und infolgedessen auch eine Begrundungspflicht der Behorde entfalle.⁸⁷ Im weiteren Verlauf stellt der Senat auch klar, dass „bei der Ausubung des von Gesetzes wegen zur Nichterteilung hin intendierten Ermessens [...] die Behorde [...] das ,Fur und Wider‘ nur dann abwagen [darf]“, wenn sie in dem zu wurdigen- den Einzelfall konkrete Anhaltspunkte fur eine Ausnahmelage feststellt.⁸⁸ Lediglich an dieser Stelle stellt der erkennende Senat klar, dass im Regelfall eine intendierte Ermessensnorm als gebundene Entscheidung zu ver- stehen ist und es der Behorde damit auch nicht zusteht, Ermessensabwa- gungen anzustellen.

Insgesamt argumentiert in dieser Entscheidung der Senat aber nicht immer widerspruchsfrei. Sofern eine Ermessensabwagung tatsachlich nicht statt- finden darf, da ein Regelfall vorliegt, der die vom Gesetzgeber intendierte Rechtsfolge nach sich zieht, kann die Begrundungspflicht nicht einfach nur entfallen. Das Entfallen konnen der Begrundungspflicht lieBe immer- hin noch die Moglichkeit einer Begrundung zu und hatte somit einen fa- kultativen Charakter. Konsequenterweise hatte hier der Senat aber darauf hinweisen mussen, dass Ermessenserwagungen uberhaupt nicht begrundet werden konnen, die erst gar nicht vorzunehmen sind.

Rudersdorf meint nun zwar, in der von ihm herangezogenen Rechtspre- chung genau diese Stringenz des BVerwG zu finden.⁸⁹ Diesem Standpunkt kann jedoch nach Auswertung der von Rudersdorf aufgefuhrten Entschei- dungen⁹⁰ nicht zugestimmt werden, weshalb Rudersdorfs Kritik an Borowskis neuer Formel zumindest insoweit nicht greift.

In der Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1997 wird nunmehr aus- gefuhrt, dass sich beim intendierten Ermessen das Ergebnis der Abwagung im Regelfall von selbst verstehe und es deshalb auch keiner das Selbstver- standliche darstellenden Begrundung bedurfe.⁹¹ Vor dem Hintergrund, dass ein Ergebnis immer nur das Resultat einer Operation sein kann, spricht die Argumentation des Senats tatsachlich fur die von Borowski an- genommene neue Formel, auch wenn der Senat dann im weiteren Verlauf uneingeschrankt auf die Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1985 verweist.⁹²

Allein deshalb kann der von Borowski unterstellte Richtungswechsel in der Rechtsprechung des BVerwG zum intendierten Ermessen nicht er- kannt werden. Auch die neuere Rechtsprechung verweist uneingeschrankt und insbesondere gleichzeitig auf die Entscheidungen aus den Jahren 1985 und 1997.⁹³

Zudem ware ein Abwagungserfordernis auch bei Vorliegen eines Regelfalls mit der dogmatische Einordung von Normen mit intendiertem Ermes- sen nicht vereinbar, da dann eine Gleichsetzung von intendiertem Ermes- sensnormen mit solchen erfolgen wurde, die der Verwaltung ein allgemei- nes Ermessen einraumen.⁹⁴

Schlieblich verkennen Kritiker und Befurworter der neuen Formel folgen- des: Die alte und die neue Formel weisen die Gemeinsamkeit auf, dass bei Vorliegen eines Regelfalls die Begrundung der Regelfallentscheidung uberflussig ist. Damit ist die Frage, ob im Regelfall eine Ermessensabwa- gung stattzufinden habe, allenfalls eine theoretische, da angestellte oder unterlassene Ermessenserwagungen bei intendierten Ermessensentschei- dungen in solchen Fallen keinen Niederschlag in der Begrundung finden und somit dem Adressaten der Entscheidung auch nicht ersichtlich sind.

VI. Ergebnis

Zusammenfassend besteht der Zweck der Rechtsfigur des intendierten Er- messens darin, dass dann, wenn die Verwaltungstrager der angenommenen gesetzlichen Intention folgen, die Notwendigkeiten von komplexen Er- messensabwagungen und spezifischen Begrundungen entfallen sollen.⁹⁵ Hier liegt jedoch zwischen Rechtsprechung und Literatur ein Streit daruber vor, inwiefern die Grundsatze uber das intendierte Ermessen fur die Re- gelfalle eine Ermessensausubung in einer bestimmten Richtung vorgeben, wenn keine besonderen Grunde fur die Rechtfertigung einer gegenteiligen Entscheidung vorliegen.⁹⁶ Dabei ist beim Nichtvorliegen eines vom allge- meinen Regelfall abweichenden Sachverhalts das Resultat der Abwagung selbstverstandlich und erfordert gemaB § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG keine tau- tologische Begrundung.⁹⁷

Im Streit zwischen der Rechtsprechung, welche das intendierte Ermessen anerkennt und nutzt, sowie der kritischen Literatur ergeben sich vielfaltige Hinweise auf den unklaren Charakter des intendierten Ermessens in der Verwaltungspraxis.⁹⁸ Hieraus kann sich die Gefahr einer Uberdehnung der primar aus rechtspraktischen Motiven hergestellten Rechtsfigur des inten- dierten Ermessens ergeben.⁹⁹

So unterliegt die undifferenzierte Annahme eines intendierten Ermessens, kontrar zu deren haufiger praktischer Verwendung, notwendigerweise ei- ner kritischen Betrachtung. Hier ist die Okkupation der normativ fundier- ten Handlungsspielraume der Verwaltung mittels der Gerichte problembe- haftet. Zudem entsteht eine Gefahr des Unterlaufens der mit der Ermes- sensausubung korrelierenden Abwagungspflichten.¹⁰⁰

Wesen der Rechtsfigur des intendierten Ermessens ist das Entfallen von Ermessensabwagungen im Regelfall und infolgedessen die Unmoglichkeit diesbezuglicher Begrundung. In der Rechtsprechung des BVerwG kann auch keine Richtungsanderung hin zu einer neuen Formel gefunden wer- den, nach der - wie bei Vorschriften mit allgemeinem Ermessen - stets Ermessensabwagungen anzustellen sind.

C. Historische Entwicklung

Um die Einordnung des intendierten Ermessens im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vornehmen zu konnen, ist es zunachst erforderlich, dessen historische Entwicklung darzustellen.

I. Motive fur die Entwicklung des intendierten Ermessens

1. Historische Grundlage

Die historische Grundlage fur die Entwicklung der Rechtsfigur des inten- dierten Ermessens bestand in der schwierigen Situation der Rechtspraxis vor 1996, in welcher die beklagten Behorden nur schwer im Laufe des Ge- richtsverfahrens ihre Ermessenserwagungen erganzen konnten.¹⁰¹ Dies entsprach der traditionellen Anschauung, dass die Willensbildung der Be- horde als Resultat des Abwagungsvorgangs eine komplette Einheit dar- stelle. Werden hier Erwagungen nachgeliefert, so werde faktisch eine neue Ermessensentscheidung vollzogen.¹⁰² Hieraus konne eine ineffiziente und leerlaufende Verfahrensentwicklung entstehen, insbesondere dann, wenn sich der Klager - was sein Recht war - der Einbeziehung durch die Be- horde verschloss und das Gericht den Verwaltungsakt aufzuheben hatte, obwohl das ursprungliche Ergebnis mit nachgeschobenen Ermessenserwa- gungen keine Anlass zur Beanstandung geboten hatte.¹⁰³ Ebenfalls konn- ten einmal vollzogene Begrundungsfehler nach § 39 VwVfG nur schwer geheilt werden. So unterlagen nach § 45 Abs. 2 VwVfG (a. F.)¹⁰⁴ diese Heilungsmoglichkeiten fur Begrundungsfehler einer Beschrankung auf die vorprozessuale Phase, wodurch mitunter faktisch richtige Behordenent- scheidungen aufgrund einer ausbleibenden Begrundung revidiert werden konnten.¹⁰⁵

Vor 1996 hatten die Gerichte im Falle einer Erganzung der Ermessenser- wagungen im jeweiligen Einzelfalle eine Konkretisierung der ursprungli- chen Ermessenserwagungen grobzugig zugestanden,¹⁰⁶ eine Ermessensre- duzierung auf Null vollzogen oder den Ermessensspielraum mittels einer engen Interpretation des materiellen Rechts hinwegformuliert.¹⁰⁷ Diese Praxis entsprach der vorweggenommenen Anwendung des intendierten Ermessens, in welcher die Ermessenserwagungen im Regelfall hinfallig wurden.¹⁰⁸ Ebenfalls ergab sich die Tendenz in der Rechtspraxis, dass der Begrundungsumfang der Ermessensentscheidungen an den der gebunde- nen Entscheidungen angepasst werden sollte, um die Begrundungspflicht aus § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG aufzuheben.¹⁰⁹

2. Rationalisierung des Verwaltungshandelns

Ein wesentliches Motiv fur die Entwicklung des intendierten Ermessens lag nach Meinung einiger Teile der Literatur in der Zielsetzung der wei- terfuhrenden Rationalisierung des Verwaltungshandelns und der Entlas- tung der Verwaltung.¹¹⁰ So sollen dadurch insbesondere die Obligation zur Ermessensabwagung und deren Begrundung eingespart werden.¹¹¹ Zudem ergab sich auch die Moglichkeit der Einschrankung des Gebots zur Sach- verhaltsermittlung aus § 24 VwVfG.¹¹²

Im Ergebnis bewirkt die Rechtsfigur des intendierten Ermessens hier zwar eine Entlastung der Verwaltungsbehorden, auch wenn dadurch aufgrund des Verdachts auf Ermessennichtgebrauch und einer angeblich nicht voll- zogenen Begrundung zahlreiche Verfahren entstanden sind.¹¹³

Fraglich ist jedoch, ob eine mogliche Rationalisierung und Effektivierung des Verwaltungshandelns tatsachlich ein Motiv fur die Entwicklung des intendierten Ermessens waren, denn die Ausgestaltung des Verwaltungs- verfahrens ist Aufgabe der Legislative. Da die Rechtsfigur des intendierten Ermessens auf der Annahme basiert, dass bei Vorliegen eines Regelfalls keine Ermessenserwagungen anzustellen seien, entfallt konsequenterweise auch insoweit die Begrundungspflicht. Somit ist die Rationalisierung des Verwaltungshandelns allenfalls Resultat des intendierten Ermessens, nicht aber dessen Entwicklungsmotiv.¹¹⁴ Diese Annahme wird auch durch die Tatsache bestatigt, dass in der einschlagigen Judikatur, soweit ersichtlich, kein Hinweis darauf zu finden ist, dass die Effektivierung des Verwal- tungshandelns ein Motiv der Rechtsprechung zur Entwicklung des inten- dierten Ermessens hatte sein konnen.

3. Schutzwirkung von Beliordeiieiitsclieidiingeii

Im Uberblick folgt aus der Rechtsprechung zum intendierten Ermessen eine allgemeine Schutzwirkung vor Behordenentscheidungen, die durch die Gerichte ausgesprochen worden ist.¹¹⁵ So ergab sich nach Ansicht von Teilen der Literatur nahezu keine Annahme eines intendierten Ermessens zuungunsten einer Behorde.¹¹⁶ Hieraus wird auf die primare Zielsetzung des intendierten Ermessens in der Gewahrleistung eines Schutzes der be- hordlichen Entscheidungen geschlossen.¹¹⁷

In diesem Kontext einen Schulterschluss zwischen der Rechtsprechung und der Verwaltung anzunehmen¹¹⁸ ginge aber sicher zu weit, und zwar insofern, als dass dieses nicht nur dem Prinzip der Gewaltenteilung wider- sprache,¹¹⁹ sondern ebenfalls an der Praxis vorbeiginge. So liegen einer- seits gerichtliche Entscheidungen vor, die u. a. zu einer Aufhebung oder Teilaufhebung der behordlichen MaBnahmen gefuhrt haben.¹²⁰ Anderer- seits wird bei Auswertung der Rechtsprechung, die die Entscheidung der Behorde stutzt, deutlich, dass der Klager in diesen Fallen nicht schutzwur- dig war und die im Ergebnis zutreffende Entscheidung der Behorde vom Gericht deshalb auch mitgetragen werden musste.¹²¹

4. Sparfunktionen

Ein weiteres Motiv fur die Entwicklung des intendierten Ermessens wird von Teilen der Literatur im Schutz des offentlichen Haushalts vermutet.¹²² In diesem Sinne bildet die MaBnahme der Rucknahme oder des Widerrufs von Subventionsbewilligungen tatsachlich eine wichtige Fallgruppe des intendierten Ermessens.¹²³ Die Gerichte grunden die diesbezuglichen Ent- scheidungen jedoch auf gesetzessystematische Argumente und nehmen auf die finanzielle Situation des offentlichen Haushalts keine Rucksicht.¹²⁴ Im Resultat konnen somit bei der Schaffung des intendierten Ermessens keine Sparinteressen der Verwaltungsgerichtsbarkeit angenommen wer- den.¹²⁵

5. Erweiterung der gerichtlichen Kontrollinoglichkeiten

Ein zusatzliches historisches Motiv fur die Entwicklung des intendierten Ermessens ergibt sich - aus der Perspektive von Teilen der Literatur - aus einer gezielten Erweiterung der gerichtlichen Kontrollmoglichkeiten.¹²⁶ Funktion des intendierten Ermessens sei im Rahmen einer Auslegung, den Normzweck zu ermitteln und nachfolgend Regel- und Ausnahmefalle von- einander abzugrenzen. Die Ermessensausubung ist dem nachgelagert. Da es im Regelfall aber gar nicht mehr zu einer Ermessensausubung komme, werde mit der Normzweckermittlung - jedenfalls fur den Regelfall - die Ermessensausubung bereits vorgenommen.¹²⁷ In diesem Kontext kann eine Okkupation der gesetzlich fundierten verwaltungsrechtlichen Hand- lungsspielraume durch die Rechtsprechung bei einer vorschnellen sowie unbegrundeten Annahme des intendierten Ermessens entstehen.¹²⁸ Dadurch ergibt sich zwar in manchen Fallen die Indikation einer fakti- schen Ausweitung der gerichtlichen Kontrolle, jedoch kann insgesamt kein intentionaler RechtsverstoB der Gerichte im Kontext ihrer Bindung an Art. 20 Abs. 3 und 97 Abs. 1 GG angenommen werden.¹²⁹

II. Rechtsprechung des BVerwG

Das Rechtsinstitut des intendierten Ermessens wurde seit den 1960er-Jah- ren vom BVerwG entwickelt.¹³⁰ Dabei wurde das Hauptmerkmal des in- tendierten Ermessens, d. h. die Annahme eines normativen Regel-Aus- nahme-Verhaltnisses, im Rahmen der Rechtsfolge einer gesetzlichen Re- gelung - kontrar dem Kann-Wortlaut und unabhangig vom Einzelfall - mit dem Resultat von Erleichterungen der Ermessensausubung 1964 durch das BVerwG¹³¹ zum ersten Mal hinsichtlich § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG (a. F.) an- gewendet. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall ging es um einen Beamten auf Probe, der aufgrund verschiedener Verfehlungen im Dienst entlassen worden war. Daraufhin monierte dieser, dass sowohl die Be- horde als auch das Berufungsgericht ubersehen hatte, dass der Dienstherr bei Vorliegen der Tatbestandvoraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG (a. F.) zwar den Beamten hatte entlassen konnen, dies aber nicht zwangs- laufig der Fall hatte sein mussen.¹³² Dem vom Klager der Behorde vorge- worfenen Ermessensnichtgebrauch folgte das BVerwG nicht und begrun- dete seine diesbezugliche Entscheidung damit, dass die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG (a. F.) aufgefuhrten Entlassungsvoraussetzungen von derarti- gem Gewicht seien, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzun- gen - in aller Regel und ohne dass es einer ausdrucklichen Regelung be- durfe - in der Entlassung kein fehlerhafter Ermessensgebrauch liege.¹³³ Mogliche Ausnahmefalle, die das Gericht eng auslegt, kamen demnach nur dann in Betracht, wenn die im Entlassungsbescheid angefuhrten Grunde vorgeschoben seien oder aber die Behorde in vergleichbar gelagerten Fallen von einer Entlassung abgesehen habe.¹³⁴ Damit stellte aber das Gericht bereits die Grundzuge des intendierten Ermessens in dieser Entscheidung dar.

In einem weiteren Urteil des BVerwG aus dem Jahr 1980 wurden wesent- liche Merkmale der Rechtsfigur des intendierten Ermessens herausgear- beitet.¹³⁵ Dabei ging es in dem zu beurteilenden Fall darum, dass eine Bau- ordnungsverfugung zur Beseitigung eines baurechtswidrigen Umstandes erlassen wurde. Die handelnde Behorde unterlieB es, in ihrer Begrundung darzulegen, welche Uberlegungen sie bei der Abwagung des Fur und Wider angestellt hatte. Das Gericht gelangte zu dem Ergebnis, dass sich im Rahmen eines Einschreitens gegen rechtswidrige Zustande kein Verhaltnis eines Fur und Wider, in welchem die zustandige Behorde ohne eine ge- setzliche Intention frei zwischen den Moglichkeiten eines Einschreitens oder Nichteinschreitens wahlen konne, ergebe.¹³⁶ Hier sei im Rahmen der Ermessensentscheidung wesentlich, dass die Behorde gerade die Moglich- keit haben solle, „von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertig- ten, ja, gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu durfen, [...]. Denn die Behorde braucht keine ,Abwagung des Fur und Wider‘ zu be- grunden, die sie nicht vorgenommen hat und nach ihrer Auffassung auch nicht vorzunehmen brauchte.“¹³⁷

Hier wurden vom BVerwG einerseits verschiedene und fur das intendierte Ermessen essenzielle Punkte herausgearbeitet, andererseits wurde erstma- lig der Terminus der gesetzlichen Intention formuliert. Ebenfalls wurde der dogmatische Begrundungsansatz fur die Rechtsfigur des intendierten Ermessens entwickelt, nach welchem die Regelfallentscheidung schon in der Norm per se angelegt ist, die nun durch Auslegung eruiert werden muss. In diesem Rahmen muss ebenfalls die Differenzierung zwischen dem Regel- und dem Ausnahmefall durchgefuhrt werden.¹³⁸

Die fur die Verwaltungspraxis relevanten Konsequenzen des intendierten Ermessens werden ebenfalls erstmalig dargestellt - im Hinblick auf das Entfallen des Abwagungserfordernisses bei der Entscheidung im Sinne eines gesetzlichen Regelfalls sowie der Entbehrlichkeit einer Begrundung der Ermessensausubung, da diese nicht stattgefunden habe.¹³⁹ Hier sei die Begrundungspflicht erfullt, wenn die Behorde die Beseitigung des bean- standeten Zustands aufgrund seiner Rechtswidrigkeit feststelle.¹⁴⁰

Die wesentliche Entscheidung des BVerwG¹⁴¹ zum intendierten Ermessen erfolgte im Jahr 1985, als zum ersten Mal samtliche Merkmale der Rechts- figur herausgearbeitet und terminologisch als intendiertes Ermessen for- muliert wurden.

Gegenstand des Urteils war ein vom Klager beantragter und von der Be- klagten ausgestellter Wohnberechtigungsschein, der verschiedene Neben- bestimmungen enthielt. So war der Wohnberechtigungsschein mit der Be- dingung versehen, dass der Klager der Behorde eine Heiratsurkunde vor- legen musse. Nachdem die Behorde beanstandet hatte, dass die mit offent- lichen Mitteln geforderte Wohnung ohne Vorlage der in der Wohnberech- tigungsbescheinigung geforderten Heiratsurkunde vermietet worden sei, beantragte der Klager zusammen mit seiner Verlobten die Erteilung eines bedingungsfreien Wohnberechtigungsscheins. Diesen Antrag lehnte die beklagte Behorde ab. Auch den daraufhin von Klagerseite erhobenen Wi- derspruch wies die Beklagte als unbegrundet zuruck. In seiner Verpflich- tungsklage machte der Klager nun geltend, dass die Beklagte von dem ihr in § 5 Abs. 1 S. 2 lit. c WoBindG¹⁴² eingeraumten Ermessen keinen Ge- brauch gemacht habe.

Der erkennende Senat des BVerwG sah diesen Sachverhalt anders: Danach liege ein intendiertes Ermessen vor, wenn ein bestimmtes Resultat dem Gesetz naherstehe und im Prinzip gewollt sei, wobei davon nur im Aus- nahmefall abgesehen werden durfe. Bei dieser Ermessensentscheidung sei keine Abwagung eines Fur und Wider erforderlich. Damit entfalle die dies- bezugliche behordliche Begrundungspflicht.¹⁴³

Fur den zu entscheidenden Sachverhalt sei der Fall auch so gelagert. Da- nach ermachtige § 5 Abs. 1 S. 2 lit. c WoBindG die Behorde nicht, bei ihrer Ermessenentscheidung frei zu wahlen und das Fur und Wider ohne gesetzliche Intention abzuwagen. Stattdessen solle die Ermessensvor- schrift es der zustandigen Stelle ermoglichen, von einer nach der grund- satzlichen Zielsetzung der Norm an sich geforderten Versagung des Wohnberechtigungsscheines ausnahmsweise fur die Falle ungewohnlicher Harte abzusehen. Ist solch ein Hartefall aber nicht gegenstandlich, bedurfe es deshalb auch weder einer Abwagung des Fur und Wider noch einer dies- bezuglichen Begrundungspflicht.¹⁴⁴

In einem Urteil des BVerwG aus dem Jahr 1997 wurde das intendierte Er- messen erstmalig nicht mehr allein aus dem Willen der Legislative bezug- lich der das Ermessen fundierenden Norm abgeleitet¹⁴⁵.

In dem zugrunde liegenden Fall erhielt ein Landwirt einen Grunbrache- Zuschuss fur verschiedene Flurstucke und verpflichtete sich im Gegenzug, diese Flachen fur einen festgelegten Zeitraum weder zu bewirtschaften noch den Aufwuchs fur Futterzwecke zu verwenden. Nachdem die Be- horde festgestellt hatte, dass der Zuwendungsempfanger die gegenstandli- chen Flurstucke zweckwidrig nutzte, hob diese den Subventionsbescheid auf und forderte den gewahrten Grunbrache-Zuschuss zuruck.¹⁴⁶

Auch in diesem Fall hielt der Senat dem klagenden Landwirt, der einen Ermessensnichtgebrauch der Behorde im Aufhebungsbescheid geltend machte, die Rechtsfigur des intendierten Ermessens entgegen. Das Vorlie- gen eines intendierten Ermessens begrundete der Senat nun nicht mit dem sich aus der Aufhebungsnorm ergebende Ermessen selbst, sondern insbe- sondere mit den allgemeinen haushaltsrechtlichen Prinzipien der Wirt- schaftlichkeit und Sparsamkeit gemaB § 6 HGrG.¹⁴⁷

Die jungste Judikatur zieht fur die Rechtfertigung einer Ermessensinten- dierung ebenfalls das Unionsrecht heran.¹⁴⁸

Im Rahmen der Rechtsprechung zum intendierten Ermessen wird dessen Begriff durch den VGH Kassel uneinheitlich und in Abweichung von an- deren Verwaltungsgerichten verwendet, weshalb die Rechtsprechung des VGH Kassel zum intendierten Ermessen seit den 1970er Jahren eine Son- derstellung einnimmt. So urteilt der VGH Kassel wegen der Umstande des vorliegenden Einzelfalls im Hinblick auf eine Ermessenslenkung und voll- zieht damit eine Gleichsetzung des intendierten Ermessens mit der Ermes- sensreduzierung auf Null.¹⁴⁹

[...]

¹ Aus Grunden der besseren Lesbarkeit wird im Text verallgemeinernd das generische Maskulinum verwendet. Diese Formulierungen umfassen gleichermaBen weibliche und mannliche Personen; alle sind damit selbstverstandlich gleichberechtigt angespro- chen.

² VG Cottbus, Urt. v. 12.09.2019, Az.: 3 K 1477/14 (juris).

³ https://www.welt.de/finanzen/immobilien/article127899586/Baugenehmigung-fehlt-75-Jahre-altes-Haus-soll-weg.html, abgerufen am 14.02.2021.

⁴ Vgl. insoweit: § 65 Abs. 1 LBO BW, Art. 76 S. 1 BayBO, § 80 S. 1 BauO Bln, § 80 Abs. 1 BbgBO, § 79 Abs. 1 BremLBO, § 76 Abs. 1 HBauO, § 82 Abs. 1 HBO, § 80 Abs. 1 LBO M-V, § 79 Abs. 2 Nr. 4 NBauO, § 82 BauO NRW, § 81 S. 1 LBauO RLP, § 82 Abs. 1 S. 1 LBO Saarland, § 80 Abs. 1 SachsBO, § 79 S. 1 BauO LSA, § 59 Abs. 2 Nr. 3 LBO SH, § 79 Abs. 1 ThurBO.

⁵ Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 27; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2016, 729 (730).

⁶ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

⁷ Pabst, Intendiertes Ermessen und Normauslegung, VerwArch 93 (2002), 540 (540); Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 1; so im Ergebnis auch: Riese, in Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 27; Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 41; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 28 ff.; Beuermann, Intendiertes Er- messen, S. 34 f., die eine Ahnlichkeit zur Soll-Bestimmung sieht und beim intendier- ten Ermessen von „verkappten“ Soll-Vorschriften“ spricht (a.a.O.).

⁸ Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 94; Volkmann, Das „intendierte“ Verwaltungs- ermessen, DOV 1996, 282 (283).

⁹ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96 (juris).

¹⁰ Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 7; Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 25.

¹¹ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 1.

¹² Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 27; dazu ausfuhrlich auch: Beuer- mann, Intendiertes Ermessen, S. 32 ff.

¹³ So bspw.: Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 102 f.; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); im Ergebnis uberwiegend ebenso: Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 170 f.

¹⁴ Erbguth, Rucknahmefrist und „intendiertes” Ermessen, JuS 2002, 333 (334); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 30; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Stor- mer, Verwaltungsrecht, § 114 VwGO, Rn. 34.

¹⁵ So bspw.: Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 41; Borowski, Intendiertes Ermes- sen, DVBl 2000, 149 (158 f.); Erbguth, Rucknahmefrist und „intendiertes“ Ermessen, JuS 2002, 333 (334); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 12; Voflkuhle, Grundwissen - Offentliches Recht, JuS 2008, 117 (117).

¹⁶ Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 14; Rudersdorf, Das intendierte Er- messen, S. 25.

¹⁷ Kluth: in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31, Rn. 40; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 14; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 25; Stern, Ermessen und unzulassige Ermessensausubung, S. 11.

¹⁸ Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 14.

¹⁹ Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 137 f.

²⁰ Schwabe, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG v. 16.06.1997 - 3 D 22.96, DVBl 145 (147 f.).

²¹ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (150 f.).

²² Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 29; so auch: Schoch, in: Hoffmann Riem/Schmidt-ABmann/VoBkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, § 50 Rn. 276.

²³ Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 30.

²⁴ Zustimmend: Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40, Rn. 16.

²⁵ Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 41; diesem zustimmend: Schonenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 40, Rn. 68.

²⁶ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 98.

²⁷ BVerwG, Urt. v. 26.03.1981, Az.: 3 C 134/79, Rn. 50 (juris); Bullinger, Das Ermes- sen der offentlichen Verwaltung, JZ 1984, 1001 (1007); Decker, in: BeckOK VwGO, § 114, Rn. 4; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 307; Wolff, in: Soldan/Ziekow, VwGO, § 114, Rn. 9; Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40, Rn. 3; Wilhelm, Ermessen ohne Ende, DVP 2011, 310 (310).

²⁸ Decker, in: BeckOK, VwGO § 114, Rn. 11; Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40, Rn. 3; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 99; Schoch, Das verwaltungsbehordliche Ermessen, JURA 2004, 462 (463); Voflkuhle, Grundwis- sen - Offentliches Recht, JuS 2008, 117 (118); Kluth: in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31, Rn. 48.

²⁹ Beaucamp, Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74 (75), der zurecht deutlich macht, dass der pleonastische Ausdruck des „freien“ Ermessens irrefuhrend und die Verwal- tung schon allein durch Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden sei (i.d.S. auch: BVerfG, Beschl. v. 16.02.1965, Az.: 1 BvL 15/62, Rn. 21); Kluth: in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31, Rn. 49; Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 7.

³⁰ BVerfG, Beschl. v. 03.02.1959, Az.: 2 BvL 10/56, Rn. 51 ff.; BVerwGE 19, 332 (335); Beaucamp, Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74 (75); Czermak, Was ist Verwaltungsermessen, DOV 1966, 750 (751 f.); Menger, Zum Kopplungsverbot bei offentlich-rechtlichen Vertragen, VerwArch 64 (1973), 203 (207); Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 7; Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 39, Rn. 49; Volkmann, Das intendierte Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (284).

³¹ Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 27; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2016, 729 (730). Vgl. zur Soll-Vorschrift und der Abgrenzung zum intendierten Er- messen auch unten: E. Einordnung des intendierten Ermessens in die Funktionen des Verwaltungsermessens, S. 40.

³² SinngemaB, jedoch noch ohne Verwendung des Terminus des intendierten Ermessens, bereits in: BVerwG, Urt. v. 29.10.1964, Az.: II C 13.62, S. 15 (Anhang 1, S. XLVII); spater dann: BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83 (juris), worin erstmals das intendierte Ermessen als solches bezeichnet wurde (a.a.O., Rn. 22).

³³ BVerwG, Besch. v. 28.07.2020, Az.: 6 B 62/19, Rn. 10 (juris); BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); BVerwGE 82, 356 (363); BVerwG, Be- schl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris); BVerwG, BayVBl. 1987, 219 (219 f.); BVerwG, Urt. v. 15.06.2016, Az.: 6 A 7/14, Rn. 22 (juris), das insoweit auf eine Vorstrukturierung abzielt; BayLSG, FEVS 62, 564, (567 f); OVG Bautzen, Sachs- VBl. 2013, 21 (22), ohne jedoch den Begriff der Intendierung zu verwenden; OVG Luneburg, DVBl 2013, 529, (530 f.); OVG Munster, Beschl. v. 11.01.2021, Az.: 4 A 1382/18, Rn. 4 (juris); OVG Munster, NWVBl. 2013, 37 (39); OVG Munster, KKZ 2013, 226 (226); VGH Kassel, NJW 2005, 2411 (2411); VGH Mannheim, Beschl. v. 08.01.2021, Az.: 12 S 3651/20, Rn. 14 (juris); VGH Mannheim, NJW 1986, 395 (399); VGH Munchen, NVwZ-RR 1989, 423 (424); VG Aachen, Beschl. v. 03.07.2013, Az.: 5 L 194/13, Rn. 13 (juris).

³⁴ Wilhelm, Ermessen ohne Ende, DVP 2011, 310 (310).

³⁵ Masloff, Das „intendierte“ Ermessen , UBWV 1998, 26 (26 f.); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 39, Rn. 29; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 28.

³⁶ Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 41; Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 33; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 28; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.).

³⁷ Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); Tiedemann, in: Ba- der/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 39, Rn. 49; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 114, Rn. 15; Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 52 (Fn. 17); anders jedoch: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 322, der auch Soll-Vorschrif- ten unter den Begriff des intendierten Ermessens subsumiert; zustimmend: Ipsen, All- gemeines Verwaltungsrecht, Rn. 528.Vgl. zur Soll-Vorschrift und der Abgrenzung zum intendierten Ermessen auch unten: E. Einordnung des intendierten Ermessens in die Funktionen des Verwaltungsermessens, V. Die Soll-Vorschrift mit einem engen Ermessensspielraum, S. 47.

³⁸ Der Wortlaut der Norm muss jedoch prinzipiell auf ein intendiertes Ermessen hinwei- sen; vgl. insoweit: BVerwGE 156, 94, Rn. 27; Erbguth, Rucknahmefrist und „inten- diertes“ Ermessen, JuS 2002, 333 (334); Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 27; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.).

³⁹ BVerwG, Urt. v. 06.11.1997, Az.: 1 C 18/95, Rn. 36 (juris); BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 40; Bamberger, in: Wysk, VwGO, § 114, Rn. 6; Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (26); Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 113; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 28; Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40, Rn. 16; Tiedemann, in BeckOK VwVfG, § 39, Rn. 49.

⁴⁰ Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 61; Ruffert, in: Knack/Hen- neke, VwVfG, § 40, Rn. 38; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Stormer, Verwaltungs- recht, § 114 VwGO, Rn. 33, der insoweit auf eine Entlastung der Behorden hinweist.

⁴¹ Grundlegend hierzu: BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); dem uneingeschrankt zu- stimmend: Schwabe, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG v. 16.06.1997 - 3 D 22.96, DVBl 145 (147 f.).

⁴² BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); zustimmend: Schwabe, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG v. 16.06.1997 - 3 D 22.96, DVBl 145 (147 f.).

⁴³ Beckmann, Das intendierte Ermessen, VR 1999, 357 (359); Pabst, Intendiertes Er- messen und Normauslegung, VerwArch 93 (2002), 540 (543); Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 113; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); Schwarz, in: Fehling/Kastner/Stormer, Verwaltungsrecht, § 114 VwGO, Rn. 33.

⁴⁴ VGH Kassel, Beschl. v. 06.07.2015, Az.: 8 A 2100/14, Rn. 39 (juris); Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 28.

⁴⁵ Beaucamp, Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74 (77); Pabst, Intendiertes Ermes- sen und Normauslegung, VerwArch 93 (2002), 540 (548); Riese, in: Schoch/Schnei- der, VwGO, § 114, Rn. 28.

⁴⁶ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBl 2000, 149 (159); Pabst, Intendiertes Ermes- sen und Normauslegung, VerwArch 93 (2002), 540 (547 ff.); Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 28; Schoch, das „intendierte Ermessen“ JURA 2010, 358 (360).

⁴⁷ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 16 (juris).

⁴⁸ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris).

⁴⁹ Abel, in: BeckOK VwVfG, § 49, Rn. 10.

⁵⁰ So bspw.: BVerwG, Urt. v. 25.09.1992, Az.: 8 C 68/90, Rn. 31 (juris); Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 28; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); Spellbrink, in: KassKomm SGB, § 39 SGB I, Rn. 10.

⁵¹ Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 4; Riese, in: Schoch/Schnei- der, VwGO, § 114, Rn. 28.

⁵² Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 28; Schoch, Das „intendierte Ermes- sen“, JURA 2010, 358 (362); Spellbrink, in: KassKomm SGB I, § 39, Rn. 10.

⁵³ Beaucamp, Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74 (76); Kaffenberger, Das inten- dierte Verwaltungsermessen, S. 61.

⁵⁴ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); VGH Kassel, GewArch 1996, 291 (292); VG Magdeburg, Be- schl. v. 22.01.2019, Az.: 3 B 427/7, Rn. 30 (juris); Muller, in: Huck/Muller, VwVfG, § 40, Rn. 10; Oldiges, Die Entwicklung des Subventionsrechts seit 1996, NVwZ 2001, 626 (629); Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, § 114, Rn. 14; Vahle, Widerruf einer Subvention, DVP 1998, 85 (85).

⁵⁵ Siehe unten: G. Rechtliche Auswirkungen des intendierten Ermessens im Verwal- tungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, III. Einschrankung der Begrundungspflicht, S. 70; H.II.3. Mogliche Einschrankung der Begrundungspflicht, 98.

⁵⁶ So bspw.: OVG Munster, Urt. v. 24.02.2016, Az.: 7 A 19/14, Rn. 27 (juris).

⁵⁷ BVerwG, Urt. v. 25.09.1992, Az.: 8 C 68/90, Rn. 31 (juris); OVG Luneburg, Urt. v. 15.11.2016, Az.: 8 LB 58/16, Rn. 62 (juris); zustimmend: Ziekow, VwVfG, § 39, Rn. der aber insgesamt zu einer eher zuruckhaltenden Annahme einer intendierten Er- messensnorm rat (vgl. insoweit: Ziekow, VwVfG, § 40, Rn. 24).

⁵⁸ Peters, Die Ausfullung von Spielraumen der Verwaltung durch Wirtschaftlichkeitser- wagungen, DOV 2001, 749 (757); Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 29; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 94 ff.; Schoch, Das „intendierte Er- messen“, JURA 2010, 358 (359 f.).

⁵⁹ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

⁶⁰ Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 29; Beaucamp, Ermessen der Ver- waltung, JA 2006, 74 (77), der feststellt, dass nur derjenigen, der erklaren musse, wa- rum er etwas tue oder nicht tue, sich moglicher Fehler und Irrtumer bewusst werden wurde (a.a.O.); differenzierter hingegen: Schwarz, in: Fehling/Kastner/Stormer, Ver- waltungsrecht, § 114 VwGO, Rn. 34, der hinsichtlich der Begrundungspflicht und der Frage nach der Perspektive zur Bestimmung des Selbstverstandlichen im Rahmen des intendierten Ermessens auf die Adressatensicht abstellt (a.a.O.); so auch: Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 39, Rn. 71; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt- Abmann/Vobkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, § 50, Rn. 276.

⁶¹ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 98; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 30; Volkmann, Das intendierte Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (284); dies ablehnend: Schwabe, Anmerkungen zum Urteil des BVerwG v. 16.06.1997 - 3 D 22.96, DVBl 145 (147 f.).

⁶² Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 98; Schonenbroicher, in: Mann/Senne- kamp/Uechtritz, VwVfG, § 40, Rn. 68 ff.

⁶³ Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 30; so auch: OVG Bautzen, SachsVBl. 2000, 118, (119).

⁶⁴ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris); BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); BVerwG, Urt. v. 01.08.1986, Az.: 8 C 54/85, Rn. 30 (juris); BVerwG, Urt. v. 25.09.1992, Az.: 8 C 68/90, Rn. 31 (juris); BVerwG, BayVBl. 1987, 219 (219 f.); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 28.

⁶⁵ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 29.

⁶⁶ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris); BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); OVG Luneburg, Beschl. v. 23.08.2007, Az.: 5 LA 123/06, Rn. 12 (juris); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 28.

⁶⁷ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); Masloff, Das „inten- dierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (26 f.); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 28; Volkmann, Das „intendierte“ Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (282).

⁶⁸ BVerwG, Urt. v. 25.09.1992, Az.: 8 C 68/90, Rn. 31 (juris); BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); OVG Luneburg, Urt. v. 15.11.2016, Az.: 8 LB 58/16, Rn. 61 (juris); OVG Weimar, ThurVBl. 1999, 161 (163); Masloff, Das „in- tendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (26 f.); Selmer, Anmerkung zu BVerwGE 105, 55, JuS 1998, 764 (764).

⁶⁹ Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 73; Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 29.

⁷⁰ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris); BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 29.

⁷¹ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris); BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); Beaucamp, Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74 (76); Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (149 f.).

⁷² Beckmann, Das intendierte Ermessen, VR 1999, 357 (358).

⁷³ So bspw.: VGH Mannheim, Urt. v. 07.04.2014, Az.: 10 S 870/13, Rn. 40 f. (juris).

⁷⁴ Ramsauer, in: Kopp/Raumsauer, VwVfG, § 40, Rn. 65; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 30.

⁷⁵ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 f. (juris); vgl. auch: BVerwG, Urt. v. 23.05.1996, Az.: 3 C 13/94, Rn. 51 (juris).

⁷⁶ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (150 f.); diesem zustimmend: Stel- kens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 39, Rn. 70.

⁷⁷ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (149 f.).

⁷⁸ BVerwG, Urt. v. 26.06.2002, Az.: 8 C 30/01, Rn. 37 (juris); diesem anschliebend bspw.: OVG Bautzen, Urt. v. 10.03.2017, Az.: 1 A 461/14, Rn. 47; OVG Munster, Urt. v. 13.06.2002, Az.: 12 A 693/99, Rn. 43 ff.

⁷⁹ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (150 f.); so im Ergebnis wohl auch: Pautsch, in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 39, Rn. 13, der keinen ganzlichen Entfall der Begrun- dung bei typisch gelagerten Fallen sieht, wohl aber eine Reduzierung des Begrun- dungsumfangs.

⁸⁰ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); Muller, in: BeckOK VwGO, § 48, Rn. 40.

⁸¹ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (150 f.); so auch: Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 39, Rn. 70; Gassner, Kompendium Verwaltungs- recht, Rn. 347, die bei Vorliegen einer das Ermessen intendierenden Norm die Ent- behrlichkeit der Begrundung, nicht aber die der Ermessenausubung als solche sieht; Hoppe, in: Durch Soll-Vorschriften „intendierte“ Ziele der Raumordnung und ihre Bezuge zu „intendiertem Ermessen“, S. 625 (635, Fn. 63); ablehnend: Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 39, Rn. 34, der das Entfallen der Begrundungs- pflicht nach § 39 VwVfG gerade in der Nichtvornahme einer Abwagung des Fur und Wider begrundet sieht; Kaffenberger, Das intendierte Verwaltungsermessen, S. 67 ff.; Pabst, VerwArch 93 (2002), 540 (542 ff.).

⁸² Rode, § 40 VwVfG und die deutsche Ermessenslehre, S. 79 f.; Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 30.

⁸³ Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (151).

⁸⁴ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris).

⁸⁵ Rode, § 40 VwVfG und die deutsche Ermessenslehre, S. 79 f.; Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 30.

⁸⁶ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 f. (juris).

⁸⁷ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

⁸⁸ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); hervorgehoben durch den Verfasser.

⁸⁹ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 33.

⁹⁰ Vgl. insoweit: Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 33, Fn. 206.

⁹¹ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 f. (juris).

⁹² BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 f. (juris).

⁹³ Vgl. bspw.: BVerwG, Urt. v. 22.02.2017, Az. 5 C 4/16, Rn. 40 (juris).

⁹⁴ Vgl. dazu unten: E. Einordnung des intendierten Ermessens in die Funktionen des Verwaltungsermessens, S. 40.

⁹⁵ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 15 f. (juris); BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); VGH Mannheim, VBlBW 2006, 354 (357); VGH Munchen, NJW 2011, 326 (328); Knauff, in: Garditz, VwGO, § 114, Rn. 12; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 40, Rn. 28; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 113; Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, § 39, Rn. 49; Schoch, Das „in- tendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.); Ziekow, VwVfG, § 39, Rn. 6.

⁹⁶ Muller, in: BeckOK, VwVfG § 48, Rn. 40.

⁹⁷ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 30; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.).

⁹⁸ Aschke, in: BeckOK VwVfG, § 40, Rn. 41; Erbguth, Rucknahmefrist und „intendier- tes“ Ermessen, JuS 2002, 333 (334); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 12.

⁹⁹ Brinktrine, Verwaltungsermessen in Deutschland und England, S. 48; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 114, Rn. 30.

¹⁰⁰ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 98; Schoch, Das „intendierte Ermessen“, JURA 2010, 358 (359 f.).

¹⁰¹ Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-ABmann/Pietzner, VwGO, § 114, Rn. 12a; Ramsauer, in: Kopp/Raumsauer, VwVfG, § 45, Rn. 1; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 45, Rn. 101 f.

¹⁰² Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-ABmann/Pietzner, VwGO, § 114, Rn. 12a.

¹⁰³ Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-ABmann/Pietzner, VwGO, § 114, Rn. 12a.

¹⁰⁴ Die alte Fassung des § 45 Abs. 2 VwVfG lautete : „Handlungen des Absatzes 1 Nr. 2 bis 5 durfen nur bis zum Abschluss eines Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt werden.“

¹⁰⁵ Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Abmann/Pietzner, VwGO, § 114, Rn. 12a.; Rudersdorf Das intendierte Ermessen, S. 111.

¹⁰⁶ Vgl. z.B.: OVG Munster, NVwZ-RR 1995, 247 (248).

¹⁰⁷ OVG Munster, KStZ 1994, 17 (17 f.); Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Abmann/Pietz- ner, VwGO, § 114, Rn. 12a.

¹⁰⁸ Rudersdorf Das intendierte Ermessen, S. 112.

¹⁰⁹ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 112 (m.w.N.).

¹¹⁰ Beckmann, Das intendierte Ermessen, VR 1999, 357 (359); Masloff Das „inten- dierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (32); Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 113; so im Ergebnis auch: Druen, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 5 AO, Rn. 13 f., der insbesondere auf die Befreiung der Behorden von dem ihnen oft lastigen Begrun- dungszwang hinweist und insoweit eine Begrundungserleichterung sieht.

¹¹¹ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris); BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 40 (juris); VGH Kassel, GewArch 1996, 291 (292); VG Magdeburg, Be- schl. v. 22.01.2019, Az.: 3 B 427/7, Rn. 30 (juris); Muller, in: Huck/Muller, VwVfG, § 40, Rn. 10; Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, § 114, Rn. 14; Vahle, Wi- derruf einer Subvention, DVP 1998, 85 (85).

¹¹² Vgl. dazu auch unten: G. Rechtliche Auswirkungen des intendierten Ermessens im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, I. Erleichterung in der Praxis gemaB Untersuchungsgrundsatz, S. 65; Borowski, Intendiertes Ermes- sen, DVBI 2000, 149 (158); Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (32); Rudersdorf Das intendierte Ermessen, S. 113; Volkmann, Das „intendierte“ Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (286).

¹¹³ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83 (juris); BVerwG, Urt. v. 25.09.1992, Az.: 8 C 68/90 (juris); VGH Kassel, GewArch 1996, 291 (292); Kischel, Die Be- grundung, S. 229 f.; Volkmann, Das „intendierte“ Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (286).

¹¹⁴ So im Ergebnis auch: Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 171.

¹¹⁵ So z.B.: BVerwGE 48, 123; BVerwGE 49, 16; BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83; BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16 (juris); BVerwG, Urt. v. 22.08.2017, Az. 1 A 3/17 (juris); OVG Munster, NWVBl. 1992, 260; VG Munchen, Urt. v. 20.09.2012, Az.: M 12 K 12.3611 (juris).

¹¹⁶ Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 54; Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (30 f.).

¹¹⁷ Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 55, die insbesondere auch in einer Entschei- dung des VGH Mannheim (GewArch 1970, S. 252) eine Konstruktion sieht, durch die das Ziel, die nach Ansicht des Gerichts richtige Ermessenentscheidung der Be- horde aufrechtzuerhalten, erreicht werden konnte (a.a.O., S. 47 f.); Masloff, Das „in- tendierte“ Ermessen, UBWV 1998, (30).

¹¹⁸ Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 54, die von einem „SchulterschluB zwischen Rechtsprechung und Verwaltung“ spricht.

¹¹⁹ Huster/Rux, in: BeckOK GG, Art. 20, Rn. 142 ff.; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20. Rn. 109.

¹²⁰ BVerfGE 109, 279; BVerfGE 119, 331; BVerfGE 120, 273; VGH Munchen, Urt. v. 09.07.2020. Az.: 14 B 19.96 (juris); OLG Dusseldorf, Besch. v. 11.09.2019, Az.: VI3 Kart 486/18 (V) (juris); VG Bremen, Urt. v. 03.12.2020, Az.: 5 K 849/19 (juris).

¹²¹ Vgl. statt vieler bspw.: BVerwG, Urt. v. 22.03.2017, Az.: 5 C 4/16, Rn. 23 (juris); OVG Bautzen, Beschl. v. 20.01.2021, Az.: 2 A 1010/19 (juris); OVG Munster, Be- schl. v. 11.01.2021, Az.: 4 A 1382/18, Rn. 4 ff.; VG Berlin, Gerichtsbescheid v. 29.01.2021, Az.: 12 K 416.19 V, Rn. 27 (juris).

¹²² Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (31).

¹²³ Vgl. dazu bspw.: BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 (juris); OVG Bautzen, Urt. v. 26.05.2020, Az.: 6 A 290/17 (juris); OVG Munster, Beschl. v. 09.09.2020, Az.: 12 A 1515/18 (juris); OVG Munster, Beschl. v. 27.08.2020, Az.: 12 A 4121/18, Rn. 10 (juris); VGH Kassel, Beschl. v. 24.07.2013, Az.: 9 A 1238/12, Rn. 32 (juris); VGH Mannheim, Urt. v. 07.04.2011, Az.: 10 S 2545/09, Rn. 38 (juris); VG Cottbus, Urt. v. 18.11.2020; Az.: 3 K 2011/15, Rn. 48 (juris).

¹²⁴ So bspw.: BVerfGE 125, 175 (zum Hartz-IV-Regelsatz).

¹²⁵ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 114; so im Ergebnis auch: Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (31).

¹²⁶ Brinktrine, Verwaltungsermessen in Deutschland und England, S. 48; Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (31); ebenfalls in diese Richtung gehend: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 30; Volkmann, Das „intendierte“ Verwaltungsermessen, DOV 1996, 282 (286), der insbesondere auf die erheblichen Folgeprobleme des intendierten Ermessens hinsichtlich des empfindlichen Themas der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte hinweist.

¹²⁷ Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (31).

¹²⁸ Siehe unten: H. Kritik an der Rechtsfigur des intendierten Ermessens, I. Moglicher Verstob gegen das Rechtsstaatsprinzip, 3. Mogliche unrechtmabige Verengung der verwaltungsrechtlichen Handlungsspielraume, S. 91.

¹²⁹ Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 115 f.; so im Ergebnis auch: Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 55 ff.

¹³⁰ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83; BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96 (juris); OVG Bautzen, Urt. v. 13.11.2003, Az.: 1 B 576/02 (juris); OVG Berlin, Beschl. v. 14.02.2000, Az.: 2 N 20.99 (juris); OVG Weimar, ThurVBl. 1999, 161; OVG Munster, NVwZ-RR 2003, 803; VG Wurzburg, Urt. v. 30.07.2009, Az.: W 5 K 09.243 (juris).

¹³¹ BVerwG, Urt. v. 29.10.1964, Az.: II C 13.62 (Anhang 1, S. XLVII).

¹³² BVerwG, Urt. v. 29.10.1964, Az.: II C 13.62 (Anhang 1, S. XLVII).

¹³³ BVerwG, Urt. v. 29.10.1964, Az.: II C 13.62, S. 14 f. (Anhang 1, S. XLVII).

¹³⁴ BVerwG, Urt. v. 29.10.1964, Az.: II C 13.62, S. 15 (Anhang 1, S. XLVII).

¹³⁵ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹³⁶ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹³⁷ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹³⁸ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹³⁹ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹⁴⁰ BVerwG, Beschl. v. 28.08.1980, Az.: 4 B 67/80, Rn. 6 (juris).

¹⁴¹ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

¹⁴² § 5 Abs. 1 WoBindG in der Fassung vom 30.06.1980 lautete: „(1) 1Die Bescheinigung ist einem Wohnungssuchenden auf Antrag von der zustan- digen Stelle zu erteilen, wenn das Gesamteinkommen die [...] Einkommensgrenze nicht ubersteigt. 2Die Bescheinigung kann erteilt werden, [.] c) wenn die Versagung der Bescheinigung fur den Wohnungssuchenden aus sonsti- gen Grunden eine besondere Harte bedeuten wurde; hierbei kann auch eine nicht nur vorubergehende Haushaltszugehorigkeit von Personen, die nicht Familienangehorige sind berucksichtigt werden.“

¹⁴³ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

¹⁴⁴ BVerwG, Urt. v. 05.07.1985, Az.: 8 C 22/83, Rn. 22 (juris).

¹⁴⁵ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 ff. (juris), dem ein Urteil des VGH Mannheim vorausging, in dem unter dem Hinweis einer sparsamen Verwen- dung von Haushaltsmitteln auf eine Ermessensintendierung der Behorde hingewie- sen wurde (VGH Mannheim, NVwZ 1987, 520 (521)).

¹⁴⁶ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 1 ff. (juris).

¹⁴⁷ BVerwG, Urt. v. 16.06.1997, Az.: 3 C 22/96, Rn. 14 ff. (juris); so spater bspw. auch: OVG Bautzen, Beschl. v. 09.09.2019, Az.: 1 L 61/17, Rn. 13 (juris); Abel, in: BeckOK VwVfG, § 49, Rn. 10; Beuermann, Intendiertes Ermessen, S. 118 ff.; Borowski, Intendiertes Ermessen, DVBI 2000, 149 (153); Decker, in: BeckOK VwGO, § 114, Rn. 8; Menge, Widerruf und Ruckabwicklung von Subventionen in riskanten Fallen, S. 147 f.; Rudersdorf, Das intendierte Ermessen, S. 20; Krausnick, Grundfalle zu §§ 48, 49 VwVfG, JuS 2010, 778 (782); Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 39, Rn. 34.

¹⁴⁸ VG Cottbus, Urt. v. 18.11.2020, Az.: 3 K 2011/15, Rn. 49, worin die Kammer in der Verordnung (EG) Nr. 1698/2005 eine Intendierung des Ermessens sieht.

¹⁴⁹ VGH Kassel, NVwZ 1991, 280 (282); VGH Kassel, GewArch 1996, 291 (292); Masloff, Das „intendierte“ Ermessen, UBWV 1998, 26 (28); Rudersdorf, Das inten- dierte Ermessen, S. 21. Dass auch die Parteien und deren rechtliche Vertreter Schwierigkeiten bei der Unterscheidung von intendiertem Ermessen und einer Er- messensreduzierung auf Null haben, zeigt sich beispielsweise in: OVG Bautzen, Urt. v. 18.10.2018, Az.: 1 A 84/16, Rn. 19 (juris), worin der Klager eine Ermessensredu- zierung auf Null mit einem intendierten Ermessen gleichsetzt.

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Detalles

Título: Das intendierte Ermessen im Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Eine rechtsdogmatische Untersuchung
Universidad: Federal University of Applied Administrative Sciences Mannheim
Calificación: sehr gut
Autor: Hans Renner (Autor)
Año de publicación: 2021
Páginas: 173
No. de catálogo: V1034953
ISBN (Ebook): 9783346447470
ISBN (Libro): 9783346447487
Idioma: Alemán
Etiqueta: Ermessen intendiertes ermessen Verwaltungsermessen Ermessensreduzierung Ermessensreduzierung auf Null Soll-Vorschrift Kann-Vorschrift Muss-Vorschrift gebundene Verwaltung Untersuchungsgrundsatz Begründungspflicht VwVfG § 40 VwVfG § 114 VwGO Ermessensentscheidung

Citar trabajo: Hans Renner (Autor), 2021, Das intendierte Ermessen im Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Eine rechtsdogmatische Untersuchung, Múnich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1034953

Das intendierte Ermessen im Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Eine rechtsdogmatische Untersuchung