Telefon-, Telefax- und E-Mail-Werbung

Term Paper , 2001 , 28 Pages , Grade: 1,0

Business economics - Law

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung - Einordnung von Telefonwerbung

2. Telefonwerbung
2.1 Allgemeines
2.2 Telefonwerbung im Privatbereich
2.3 Telefonwerbung im gewerblichen Bereich
2.4 Vertreterbesuch vs. Akquisitionsanruf
2.5 Sonstiges

3. Telefaxwerbung

4. E-Mail-Werbung / Spamming
4.1 Allgemeines
4.2 Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung
4.3 Zulässigkeit von E-Mail-Werbung
4.4 Berücksichtigung der europäischen Fernabsatzrichtlinie (FARL) und des Fernabsatzgesetz (FernAG)

Literatur- /Quellenverzeichnis

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung - Einordnung von Telefonwerbung

Das Wettbewerbsrecht hat zwei Funktionen: die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen und die Sicherung des freien Wettbewerbs. Dieser doppelten Zielsetzung des Wettbewerbsrecht entsprechen zwei als komplementär zu betrachtende Rechtskreise: zum einen das Recht gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und zum anderen das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).¹

Das grundlegende Gesetz ist das UWG vom 07.07. 1909, das im Laufe der Zeit mehrfach ergänzt und geändert wurde. Es gewährt vor allem durch die Generalklausel des § 1 einen Mindestschutz gegen unlautere Wettbewerbshandlungen. Diese Norm lautet: ,,Wer im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden." Die Vorschrift ist sehr weit gefaßt und wird als notwendig erachtet, weil es nicht möglich ist, die Vielgestaltigkeit wettbewerblichen Verhaltens von vornherein mit genau passenden Einzeltatbeständen zu erfassen. Das UWG-Recht dient dem Schutz der Wettbewerber untereinander und dem Schutz der übrigen Marktbeteiligten, insbesondere der Verbraucher, sowie dem Schutz der Allgemeinheit vor Auswüchsen des Wettbewerbs.² Das Problem des Wettbewerbsrechts ist es, die lauteren von den unlauteren Wettbewerbshandlungen abzugrenzen. Kriterium für die ,,Lauterkeit" bzw. ,,Unlauterkeit" einer Wettbewerbshandlung ist nach der Generalklausel des § 1 UWG der Wertmaßstab der ,,guten Sitten". Um den Begriff Sittenwidrigkeit einigermaßen transparent zu machen unterscheidet Baumbach/Hefermehl, ein Standardkommentar, fünf Fallgruppen: Kundenfang, Behinderung, Ausbeutung, Rechtsbruch und Marktstörung.³

Unter dem Begriff "Kundenfang" wird eine von Rechtsprechung und Lehre entwickelte

Gruppe von Tatbeständen verstanden, die sich dadurch auszeichnen, daß die Kunden durch eine für unlauter befundene Art und Weise manipuliert werden. Nach Ackermann sind die häufigsten Methoden Irreführung, Ausübung eines physischen oder psychischen Zwangs, Belästigung (darunter Telefonwerbung), Verlockung durch besondere Vorteile oder aleatorische Reizmittel und die Ausnutzung von Gefühlen.⁴

In der vorliegenden Arbeit wird die rechtliche Beurteilung von Telefonwerbung mit den modernen Abwandlungen Telefax- und E-Mail-Werbung dargestellt.

2. Telefonwerbung

2.1 Allgemeines

Telefonwerbung ist für viele Anbieter eine sehr interessante Form des Direktmarketing.⁵ Grund dafür sind nicht zuletzt die Kosten, die weit geringer ausfallen als beim Einsatz von Außendienstmitarbeitern.

Grundsätzlich kann zwischen aktiver und passiver Telefonwerbung unterschieden werden. Diese beiden Methoden unterscheiden sich danach, ob die Aktivität des Anrufens vom Interessenten und Kunden ausgeht oder vom Werbungstreibenden.⁶ Wird der Interessent z.B. durch TV-Werbespots oder Zeitungsanzeigen selber zum Anrufen veranlaßt, spricht man von passiver Telefonwerbung. Diese ist wettbewerbsrechtlich völlig unproblematisch. Geht der Anruf hingegen vom Werbungstreibenden aus, spricht man von aktiver Telefonwerbung. Diese ist rechtlich näher zu beleuchten.

In der Bundesrepublik Deutschland gibt es kein spezielles Gesetz für das Telefonmarketing. Als Marketinginstrument und als Methode der Direktwerbung unterliegt es dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 07.07.1909 (UWG). Dort wird es unter die Vorschrift des § 1 UWG gefaßt. Diese sogenannte ,,große Generalklausel" des Wettbewerbsrechts bietet keine allgemeingültigen Einzeltatbestände. Sie ist seit 1970 mit höchstrichterlichem und obergerichtlichem Richterrecht zum Telefonmarketing ausgefüllt worden.⁷ Bei der rechtlichen Beurteilung von Telefonmarketing geht es ,,primär um die Methode als solche, weniger um den Inhalt des Telefongesprächs. Es ist daher gleichgültig, ob Produkte per Telefon verkauft werden, ob lediglich der aktuelle oder potentielle Bedarf vorab festgestellt werden soll oder ob Vertriebsaktivitäten von Außendienstmitarbeitern vorbereitet oder unterstützt werden."⁸ Im Zentrum der rechtlichen Beurteilung jeglicher Direktwerbung steht die Abwägung zwischen dem Schutz der Individualsphäre und den wirtschaftlichen Interessen des Werbenden. Die Kehrseite der mit der Direktwerbung beabsichtigten Kundennähe ist das vom Adressaten zumindest teilweise als störend und belästigend empfundene Eindringen in seine Privatsphäre oder die bei Gewerbetreibenden damit einhergehende Behinderung im eigentlichen geschäftlichen Verkehr.⁹

2.2 Telefonwerbung im Privatbereich

Gegenstand der rechtlichen Beurteilung sind nur unerbetene gewerbliche Telefonkontakte (= aktive Telefonwerbung). Hat ein Interessent um einen Anruf gebeten (= passive Telefonwerbung), ist dieser selbstverständlich nicht wettbewerbswidrig.

Der unerbetene gewerbliche Telefonanruf bei Privatpersonen, oft auch als ,,cold calling" bezeichnet, ist wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG und somit grundsätzlich unzulässig.

In der Installation eines Telefons und der Bekanntgabe der Telefonnummer im Telefonbuch ist kein allgemeines Einverständnis zu sehen, Anrufe jeder Art entgegennehmen zu wollen. ,,Der Inhaber eines Telefonanschlusses öffnet nicht sich und sein Heim unbeschränkt der großen Welt, sondern nur dem, der zu dem Inhaber in solchen Beziehungen steht, die die Inanspruchnahme gerechtfertigt erscheinen lassen."¹⁰ Bereits mit seiner ersten Entscheidung bezüglich Telefonwerbung legte so der Bundesgerichtshof den Grundstein für die zukünftige Beurteilung des Telefonmarketing.

Die Ablehnung von unerwünschten Werbeanrufen gegenüber Privatpersonen basiert danach im wesentlichen auf drei Gründen:¹¹

- Schutz der Privatsphäre

Ein privater Anrufer erwartet nur Anrufe von Personen, zu denen er in bestimmten Beziehungen steht.

Der Schutz der Individualsphäre ist vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern. Angesichts der Vielfalt der Werbemethoden ist es nicht erforderlich, mit der Werbung auch in den privaten Bereich einzudringen.¹²

- Belästigung

Die technische Eigenart des Telefons ermöglicht ein unkontrolliertes Eindringen in die Privatsphäre des privaten Verbrauchers. Es ist nicht erkennbar, wer anruft; der Anschlußinhaber ist daher genötigt, das Gespräch anzunehmen, da es sich um für ihn wichtige Gespräche handeln kann.

- Schutz des Wettbewerbs

Die Werbemethode des Telefonmarketing trägt den ,,Keim des Umsichgreifens" in sich und kann zur ,,Verwilderung der Wettbewerbssitten" führen, weil die Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen gezwungen wären, diese Wettbewerbsmethode nachzuahmen.

,,Die Störung durch einen unerwünschten Werbeanruf tritt bereits durch den Anruf selbst ein. Eine zu Beginn des Gesprächs gestellte Frage, ob man mit dieser Unterredung einverstanden sei, ist irrelevant und beseitigt die schon vorhandene Wettbewerbswidrigkeit nicht."¹³

Unerbetene gewerbliche Telefonanrufe bei Privatpersonen sind selbst dann unzulässig, wenn

- der Anruf vorher schriftlich angekündigt wurde

- der potentielle Kunde auf einem vorgedruckten Antwortcoupon schriftlich um Informationsmaterial gebeten hat

- nach der Kündigung eines Zeitschriften-Abo eine telefonische Nachbearbeitung erfolgt, um die Gründe für die Vertragsauflösung zu erfahren - die konkludente Einwilligung durch Eintragung der Telefonnummer endet hier mit der Kündigung und nicht etwa mit dem Ablauf des Abonnementvertrages

(Ausnahme: Das Telefonat ist zulässig, wenn es ausschließlich der Feststellung von Mängeln im Vertriebssystem dient.)

- vertragliche Beziehungen früher bestanden, wie etwa mit einem Weingut, bei dem der Kunde nach einer Weinprobe vor zwei Jahren einige Flaschen bestellt hatte.¹⁴

,,Ebensowenig reichen sonstige bestehende geschäftliche Beziehungen zum Privatverbraucher aus, um stets oder auch nur grundsätzlich vom Einverständnis des Kunden auszugehen."¹⁵

Werbeanrufe sind immer dann zulässig, wenn der Umworbene im voraus sein Einverständnis hierzu gegeben hat. Dies kann ausdrücklich oder konkludent (= stillschweigend) geschehen. Unter dem ausdrücklichen Einverständnis ist das ausdrückliche schriftliche, mündliche und fernmündliche Einverständnis zu verstehen. Des weiteren kann auch das Ankreuzen einer entsprechenden positiven Option auf einem Mailing als ausdrückliches Einverständnis gewertet werden, nicht jedoch das Nichtbeachten einer entsprechenden Negativoption. Mit dem Hinweis ,,Bitte streichen/ankreuzen, wenn Sie nicht angerufen werden wollen" oder ,,Wir rufen Sie in den nächsten Tagen an" provoziert der Werbende noch kein wirksames Einverständnis durch Schweigen. Derartige Negativ-Optionen sind sinnlos.

Telefonnummer: (für weitere telefonische Informationen über unsere Produkte und Dienstleistungen).

Weitaus schwieriger ist die Beurteilung des konkludenten Einverständnisses, da ein Nicken ohne Bildtelefon nicht erkennbar und das Schweigen auf eine entsprechende Frage nicht als Einverständnis zu werten ist. Da der Schutz der Privatsphäre entsprechend hoch bewertet wird, müssen an die Annahme eines konkludenten Einverständnisses hohe Anforderungen gestellt werden. Laut OLG Köln (1993) kann ein konkludentes Einverständnis nur dann angenommen werden, wenn die Telefonnummer vom Einsender einer Antwortkarte auch in der dort vorgesehenen Rubrik tatsächlich angegeben wird. Einschränkend dazu ist zu vermerken, dass der Angabe der Telefonnummer in den Unterlagen nur das Einverständnis entnommen werden kann, im Rahmen des bestehenden Vertrages und des durch ihn begründeten Bereichs angerufen zu werden. So kann z.B. der Angabe der Telefonnummer in Versicherungsunterlagen nicht das Einverständnis entnommen werden, über den bereits bestehenden Versicherungsvertrag hinaus auf andere Versicherungen angesprochen zu werden.¹⁶ Soll mit der Angabe der Telefonnummer auf der Antwortkarte ein umfassendes Einverständnis zukünftiger Telefonanrufe eingeholt werden, sollte unter der Rubrik für die Angabe der Telefonnummer unbedingt ein deutlicher Hinweis auf den Verwendungszweck der Telefonnummer gegeben werden, so z.B.: ¹⁷

2.3 Telefonwerbung im gewerblichen Bereich

Die Rechtsprechung gestaltet sich im gewerblichen Bereich etwas liberaler als im Privatbereich. Hier erwartet der Gewerbetreibende nicht nur Anrufe seiner Vertragspartner, der Lieferanten, Abnehmer und Arbeitnehmer, sondern auch solche, die generell seine Geschäftszwecke betreffen.

Trotz dieser gelockerten Betrachtungsweise sind auch Telefonanrufe im gewerblichen Bereich nicht ohne weiteres zulässig, weil sie zu Beeinträchtigungen führen können. ,,Bei Geschäftsanschlüssen scheidet der Gesichtspunkt eines Schutzes der Privatsphäre aus; hier geht es um eine Behinderung im eigenen geschäftlichen Verkehr, um eine Blockierung der Anlage, um ein wettbewerbswidriges Anreißen, das die Konkurrenz zur Nachahmung reizt und damit zu einer erheblichen Beeinträchtigung des geschäftlichen Verkehrs führen kann."¹⁸

Der Werbeanruf ist zulässig, wenn der angerufene Gewerbetreibende zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder sein Einverständnis vermutet werden kann. ,,In der ,,Telefonwerbung IV"-Entscheidung hat die Vorinstanz unterschieden zwischen dem eigentlichen Geschäftsgegenstand des Gewerbetreibenden und bloßen Hilfsmitteln der beruflichen Betätigung, indem es das Einverständnis des Gewerbetreibenden mit telefonischen Werbemaßnahmen hinsichtlich ersterer grundsätzlich und generell bejahte, hinsichtlich letzterer dagegen verneinte. Diese Beurteilung lehnt der BGH als ,,teils zu eng, teils zu weit" ab. Maßgebend dürfte keine generalisierende Betrachtungsweise sein. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt sei, daß der Anzurufende den Anruf erwarte oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe."¹⁹

Bei der Feststellung des mutmaßlichen Willens kommt es auf den Grad des Interesses an, das der Unternehmer dem Werbeanruf entgegen bringt. Ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu einem Geschäftsbetrieb ist für ein vermutetes Einverständnis nicht ausreichend, hinzukommen muss ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund, der diese Form der Werbung rechtfertigt.

,,Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Ruft ein Weingut unaufgefordert bei einer Maschinenfabrik an, um dort seine Gewächse zu offerieren, so hat dies mit dem eigentlichen Geschäftszweck - Herstellung und Vertrieb von Maschinen - nichts zu tun, selbst dann nicht, wenn dieses Unternehmen zu Weihnachten an Kunden Wein verschenkt. Akquiriert das Weingut hingegen bei einem Weinhändler, so ist dieser Anruf zulässig Werbeanrufe sind also zulässig, wenn sie sich auf die eigentliche geschäftliche Tätigkeit des Angerufenen beziehen. "²⁰

Ein mutmaßliches Einverständnis kann weiterhin angenommen werden, wenn der Anrufer aufgrund einer konkreten Empfehlung von Dritten erfahren hat, dass der angerufene Gewerbetreibende dem Anruf gegenüber positiv eingestellt ist, oder wenn der Anruf ausschließlich dazu dient, dem Gewerbetreibenden Kunden zu vermitteln. Des weiteren kann - anders als im Privatbereich - ein Grund für ein mutmaßliches Einverständnis vor allem in einer bestehende Geschäftsbeziehung gesehen werden.²¹

Der Anruf ist wettbewerbswidrig und somit unzulässig, wenn o.g. Kriterien nicht zutreffen.

2.4 Vertreterbesuch vs. Akquisitionsanruf

Frage: Sind telefonische Anrufe zu Zwecken der Vereinbarung eines Vertreterbesuches zulässig?

Wenn man auf den ersten Blick Vertreterbesuch und Akquisitionsanruf vergleicht, könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass beide gleichermaßen störend oder angenehm sind und deshalb auch rechtlich eine Gleichbehandlung verdienen. Dem ist jedoch nicht so: ,,Vertreterbesuche sind im Gegensatz zu Aquisitionsanrufen kein neuartiges Werbemittel, sondern eine ,,historische Gegebenheit", deren Sozialverträglichkeit sich in Jahrzehnten erwiesen hat Auch der Umstand, daß Vertreterbesuche bisweilen ebenso belästigend sein können wie Telefonanrufe, rechtfertigt es nicht, letztere für zulässig zu halten.

Hausbesuche finden im allgemeinen tagsüber statt und beschränken sich auf Werktage, während telefonische Besuchsankündigungen zeitlich unbeschränkt möglich sind. Während ein Vertreterbesuch an der Haustür alsbald erkannt und abgelehnt werden kann, muß der telefonisch Angerufene sich auf das Gespräch einlassen, um zu erfahren wer aus welchem Grund anruft. Die Rechtsprechung leugnet zwar nicht die potentielle Belästigung auch des Vertreterbesuchs, hält ihn aber grundsätzlich aufgrund historischer Gegebenheiten für zulässig. Diese Besserstellung führt allerdings nicht dazu, daß auch für die telefonische Vereinbarung des Vertreterbesuchs ein Freibrief erteilt wird"²²

,,Mit solchen Anrufen dringt der Anrufer zu geschäftlichen Zwecken in den privaten Bereich des Angerufenen ein. Dies ist grundsätzlich unzulässig. Nach gefestigter Rechtsprechung ist dem Werbenden ein Eindringen in den privaten Bereich des Endverbrauchers durch telefonische Anrufe zu Werbezwecken grundsätzlich nur dann gestattet, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat. ... Diese Grundsätze gelten auch bei Anrufen zwecks Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuchs ist zu berücksichtigen, daß die Belästigung für den Angerufenen in diesen Fällen nicht geringer ist als in anderen Fällen des geschäftlichen Eindringens in den privaten Bereich durch Telefonanrufe."²³

Auch die telefonische Terminabsprache unterliegt demnach der Kategorie ,,Telefonwerbung". Es wird dabei entscheidend auf den telefonischen ,,Kontakt" abgestellt, unabhängig davon, ob dieser Kontakt auf den Verkauf abzielt oder nur auf die Verabredung eines Besuchstermins. ,,Es kommt darauf an, ob Inhaber von Fernsprechanschlüssen es als ein unerwünschtes Eindringen in ihre Privatsphäre empfinden, wenn Gewerbetreibende das Telefon benutzen, um Geschäfte mit ihnen abzuschließen oder vorzubereiten."²⁴

Ob dies auch für den geschäftlichen Bereich gilt, stellt Klawitter in Frage (NJW 1993, Heft 25). Nach der ,,Telefonwerbung IV"-Entscheidung des BGH kommt es darauf an, ob nach den Umständen des Einzelfalls der Anzurufende den Anruf erwartet oder ihm jedenfalls positiv gegenübersteht. ,,... Zwar muß der Gewerbetreibende damit rechnen, daß ihn Vertreter unangemeldet aufsuchen. Die Eröffnung eines Geschäftsbetriebes setzt notwendig die Bereitschaft voraus, auch mit unbekannten Dritten in Kontakt zu treten. Gleichwohl wird überwiegend vom Vertreter erwartet, daß er nicht ,,einfach ins Haus schneit", sondern seinen Besuch vorher ankündigt. Im Unterschied zum privaten Bereich wird dies nicht als störend empfunden, sondern als Ausdruck sozialadäquaten Verhaltens. Dabei wird als selbstverständlich angesehen, daß sich der potentielle Geschäftspartner bei der Geschäftsanbahnung zeitgemäßer Kommunikationsmittel bedient, im Zweifel also des Telefons. Allein die Kommunikation am Telefon erlaubt die sofortige Klärung, ob ein Besuch überhaupt erwünscht ist, gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt. Diese Klärung erfolgt im wohlverstandenen Interesse und gerade des Anzurufenden. Dieser wird den Anruf in aller Regel erwarten, ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Im Unterschied zum privaten Bereich muss deshalb im geschäftlichen Bereich der Telefonanruf zum Zwecke der Terminvereinbarung zulässig sein. Allerdings gilt dies nur dort, wo der Gewerbetreibende tatsächlich damit rechnen muß, von Vertretern gegebenenfalls auch unangemeldet aufgesucht zu werden. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die jeweiligen branchentypischen Gepflogenheiten im Vordergrund stehen. Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände damit rechnen darf, dass der Beworbene ein sachliches Interesse an den angebotenen Waren oder Dienstleistungen hat."²⁵

Antwort: Auch Telefonanrufe zum Zwecke der Ankündigung eines Vertreterbesuches unterliegen den unter Punkt 2.2 und 2.3 besprochenen Kriterien zur Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit von Telefonanrufen bei Privatpersonen und Gewerbetreibenden.

2.5 Sonstiges

a) Unzulässigkeit von Klauseln zum Einverständnis der Telefonwerbung

Als Beispiel soll eine Formularklausel dienen, über deren Zulässigkeit der BGH am 16.03.1999 entschieden hat. Ein Kreditinstitut hatte sich im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Girokontos das Einverständnis mit telefonischer "Beratung" erklären lassen. Die umstrittene Klausel zum Einverständnis zur Telefonwerbung hatte folgenden Inhalt: ,,Telefonwerbung Ich erkläre mich damit einverstanden, daß die C. AG oder eine von ihr beauftragte Stelle mich telefonisch zum Zwecke der Beratung anspricht. Dieses Einverständnis umfaßt über die bestehende Geschäftsverbindung hinaus die Werbung für Produkte der Bank und ihrer Kooperationspartner Dieses Einverständnis ist jederzeit widerrufbar "²⁶

,,Der XI. Zivilsenat hat die anlässlich der Kontoeröffnung vom Kunden gesondert zu unterschreibende Einverständniserklärung als Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank eingestuft und in ihr eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne des § 9 AGBG gesehen. Nach seiner Auffassung stellt die Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre dar, weil sie ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Lebensgewohnheiten der Zielperson erlaubt und ihr zu ausschließlich vom Werbenden bestimmten Zeitpunkten Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen in ihrem häuslichen Bereich aufzwingt. Im Urteil wird darauf hingewiesen, daß diese massive Einflußnahme, der sich der Angerufene häufig nur unter Verletzung der Regeln der Höflichkeit entziehen könne, einen groben Missbrauch des vom Anschlussinhaber im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhaltenen Telefonanschlusses zu Werbezwecken darstelle und deshalb - insbesondere auch im Hinblick auf die Nachahmungsgefahr - in ständiger Rechtsprechung vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als wettbewerbswidrig angesehen werde, sofern der Kunde sich nicht mit ihr einverstanden erklärt habe. Diese Grundsätze gelten nach Ansicht des XI. Zivilsenats erst recht gegenüber dem in seiner Privatsphäre zu schützenden Werbeadressaten selbst und schließen die Herbeiführung des Einverständnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen aus. Die Kontoverbindung mit der Bank hat der Senat als Rechtfertigungsgrund ebensowenig gelten lassen wie die Tatsache, daß das formularmäßige Einverständnis nach der beanstandeten Klausel jederzeit widerruflich ist."²⁷

b) am Telefon geschlossene Verträge

,,Die Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) wird auf am Telefon geschlossene Verträge abgelehnt, mit der Folge, daß diese Verträge ohne Widerrufsrecht wirksam sind."²⁸ Das HWiG gilt nur dann, wenn der Kunde in einer ihn unvorbereitet treffenden, telefonischen Anfrage einem Hausbesuch zugestimmt hat und der Vertrag in Folge dieses Hausbesuches zustande kommt.

Nach § 3 FernAG können Verträge, die während eines Telefonats geschlossen wurden, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Erhalt der Ware widerrufen werden. Diese Frist verlängert sich auf bis zu vier Monate, wenn der Käufer entweder nicht oder unrichtig über das Recht zum Widerruf belehrt wurde. Nach Absatz 1 des § 3 FernAG erlischt das Widerrufsrecht der Waren spätestens vier Monate nach Eingang beim Empfänger. Der Widerruf muss nicht begründet werden und kann entweder schriftlich, auf einem so genannten dauerhaften Datenträger, z.B. per E-Mail, oder direkt durch Rücksendung der Ware erklärt werden. Zur Fristwahrung reicht die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Ware aus. In § 3 Absatz 2 FernAG werden Ausnahmen vom Widerrufsrecht u.a. wie folgt vorgesehen: Nr.1 speziell auf Kundenbedürfnisse zugeschnittene oder schnell verderbliche Ware, Nr.2 vom Verbraucher entsiegelte Software, Nr.3 Lieferungen von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten, Nr.4 und Nr.5 Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen sowie Versteigerungen.

c) Sind Anrufe aus dem Ausland zulässig?

Die rechtlichen Konsequenzen des Telefonmarketing in Deutschland lassen sich nicht dadurch umgehen, dass in Deutschland nicht zulässige Anrufe einfach aus dem Ausland unternommen werden. ,,Wettbewerbsrecht ist Tatortrecht. Es gilt das Recht des Ortes der wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision - und die Interessen kollidieren dort, wo der Wettbewerb um den Kunden stattfindet, am Telefon des deutschen Verbrauches. Auch wer aus dem Ausland in die Bundesrepublik telefoniert, unterliegt daher dem deutschen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Er kann abgemahnt werden, Adressat einer einstweiligen Verfügung sein oder einer wettbewerbsrechtlichen Klage unterzogen werden."²⁹

d) Maßnahmen gegen unerwünschte Telefonwerbung

Jeder, der einen unverlangten Telefonanruf zu Werbezwecken erhält, kann dagegen vorgehen. Jeder heißt in diesem Fall: jede belästigte Privatperson, jeder belästigte Gewerbetreibende und jeder Gewerbetreibende, der mit dem Anrufer in einem Wettbewerbsverhältnis steht, also gleiche oder gleichartige Produkte bzw. Dienstleistungen im selben Marktraum anbietet. Privatpersonen bedürfen dabei der Hilfe von Verbraucher-Zentralen. Sie sollten die Daten der Firma, die einen unerwünschten Telefonanruf durchführt, an die Verbraucher-Zentrale weiterreichen (Namen der Firma und des Anrufers, das Datum und die Uhrzeit sowie den Grund des Anrufs). Mit Hilfe solcher Angaben können die Verbraucher-Zentralen wettbewerbsrechtliche Maßnahmen einleiten und Firmen auffordern, künftig unerbetene Anrufe zu unterlassen. Erklärt sich die Firma dazu nicht bereit, setzen die Verbraucher- Zentralen diesen Anspruch auch gerichtlich durch. Beachten die Firmen diese Verbote anschießend trotzdem nicht, müssen sie eine Vertragsstrafe bzw. ein Ordnungsgeld zahlen.³⁰

3. Telefaxwerbung

Neue technische Entwicklungen haben es mit sich gebracht, daß die werbliche Ansprache nicht beim Telefon endet. Die Rechtsprechung hatte sich zunehmend auch mit Telexwerbung, Telefaxwerbung und Bildschirmtextwerbung zu befassen. Im Rahmen dieser Arbeit soll nur auf die Telefaxwerbung eingegangen werden.

Der BGH hat die Rechtsprechung zum Telefonmarketing auf die Telefaxwerbung übertragen. So gilt: Grundsätzlich wird die Telefaxwerbung bei Privatpersonen als wettbewerbswidrig und damit unzulässig angesehen, wenn nicht vorher ausdrücklich oder konkludent das Einverständnis erteilt wurde. ,,Ein solches Einverständnis ergibt sich noch nicht ohne weiteres aus dem Besitz eines Telefaxanschlusses, den sich der Teilnehmer gewöhnlich nur herstellen lässt, um jederzeit schnell und zuverlässig schriftlich erreicht zu werden. Daraus kann aber noch nicht ein Einverständnis damit hergeleitet werden, dass ihm Werbeschreiben jeglicher Art über den Telefaxanschluss übermittelt werden..."³¹

,, Es ist wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, an einen Gewerbetreibenden zu Werbezwecken Telefax-Schreiben zu richten, wenn nicht dieser damit einverstanden ist oder sein Einverständnis vermutet werden kann."³² Bei der Beurteilung des vermuteten Einverständnisses stehen im Einzelfall immer zwei Gesichtspunkte im Vordergrund: zum einen der Grad des Interesses, das der Empfänger der jeweiligen Werbebotschaft entgegen bringt und zum anderen ob diese Mitteilung gerade mittels Fax (anstatt auf dem Postweg) erwartet wird.³³ Das vermutete Einverständnis kann u.a., wie bei der Telefonwerbung, in einer bestehenden Geschäftsbeziehung gesehen werden.

Gründe für die Unzulässigkeit von Telefaxwerbung sind

- bei Privatpersonen:

- ein Eindringen in die geschützte Privatsphäre des Empfängers

- bei Gewerbetreibenden:

- ein unzumutbarer Eingriff in den Geschäftsbetrieb des Telefaxteilnehmers

- Störung des Betriebsablaufs: ,,Je nach Organisation des Betriebes und der Behandlung von Telefax-Eingängen wird das Schreiben möglicherweise auch ungelesen an die Geschäftsleitung weitergeleitet, die sich in der Regel mit Werbeschreiben nicht befasst. Telefax-Schreiben werden deshalb nicht selten einen mehr als nur unerheblichen Arbeits- und Zeitaufwand in Anspruch nehmen."³⁴

- für Privatpersonen und Gewerbetreibende:

- Blockierung der Anlage beim Einlauf von Werbeschreiben

- Telefaxmitteilung ist nicht auf den ersten Blick als Werbung erkennbar

- Überwälzung der Kosten der Werbung auf die Umworbenen (Kosten für Papier, Toner, Strom des Empfängers, anteilige Wartungskosten) und damit Verringerung der eigenen Übermittlungskosten des Werbenden gegenüber dem Briefverkehr

- Diese Möglichkeit der Kostenverlagerung trägt den ,,Keim zu einem immer weiteren

Umsichgreifen" in sich und kann zu einer untragbaren Belästigung und einer ,,Verwilderung der Wettbewerbssitten" führen.³⁵

Zusammenfassend ist Telefaxwerbung nur dann zulässig, wenn vorher ausdrücklich oder konkludent das Einverständnis mit dieser Art von Werbung erteilt wurde. Im gewerblichen Bereich werden die beiden genannten Kriterien durch das vermutete Einverständnis ergänzt. Die Beurteilung erfolgt analog zur Telefonwerbung.

Wie kann man sich gegen unerwünschte Telefaxwerbung wehren?

Hierzu hat die Verbraucher-Zentrale-Nordrhein-Westfalen folgende Hinweise und Tips veröffentlicht:³⁶

- Es existiert mittlerweile wie bei unerwünschter Direktwerbung per Post für den Bereich der Werbung per Telefax ebenfalls eine sogenannte ,,Robinson-Liste". Diese Liste wurde im August 1997 vom Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau e.V. (VDMA), Fachgruppe Telefax-Mehrwertdienste, ins Leben gerufen, dem nach eigenen Angaben Firmen angehören, die einen Marktanteil von 80 Prozent repräsentieren. Wer sich in diese ,,Robinson-Liste" eintragen und somit seinen Telefaxanschluss für Werbefaxe sperren lässt, erhält dann von den in der Fachgruppe Telefax-Mehrwertdienste des VDMA vertretenen Anbietern keine Werbefaxe mehr.
- Diese ,,Robinson-Liste" schützt jedoch nicht vor Werbefaxen derjenigen Firmen, die nicht Mitglied des VDMA sind oder sich bewusst über das Verbot der Zusendung unerwünschter Telefaxwerbeschreiben hinwegsetzen. Ein Eintrag in diese Liste kann daher nur eingeschränkt vor unerwünschter Telefaxwerbung schützen.
- Der Sperreintrag kann jederzeit wieder rückgängig gemacht werden.
- Die gefaxte Werbung sollte der zuständigen Verbraucher-Zentrale zur Verfügung gestellt werden. Sie kann die Firma abmahnen und auffordern, solche Werbung künftig zu unterlassen. Wenn sich die Firma nicht zur Unterlassung bereit erklärt, kann die VerbraucherZentrale den Anspruch auch gerichtlich durchsetzen. Das Unterlassungsgebot gilt dann bundesweit und gegenüber jedermann.
- Falls der Telefaxanschluss gewerblich oder teilweise gewerblich genutzt wird, sind Beschwerden an den DSW (Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V.) zu richten. Der DSW arbeitet eng mit der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. zusammen und bearbeitet unter anderem auch Fälle der oben beschriebenen Art.

4. E-Mail-Werbung / Spamming

4.1 Allgemeines

,,Die elektronische Post (E-Mail) ist wohl eine der großen Errungenschaften des Internets. Durch die Möglichkeit, einen individuelle elektronisch erstellten Brief mit kommerziellem Inhalt über die Datenautobahn an eine Vielzahl bestimmter Adressaten kostengünstig und schnell zu verschicken, bietet sie ein ideales Forum für Direktmarketing. Darüber hinaus ist diese Art der Werbung besonders effektiv, da Personengruppen nach bestimmten Merkmalen gezielt angesprochen werden können."³⁷

Der deutsche Gesetzgeber hat die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit unerwünschter E-Mail-Werbung bislang nicht ausdrücklich geregelt. Insbesondere wurde im Zuge der Verabschiedung des Informations- und Kommunikationsdienstegesetzes (IuKDG) vom 1. August 1997 auf eine Regelung verzichtet. Es überwiegt die Ansicht, wonach diese Enthaltsamkeit zu begrüßen sei, um die Entfaltungsmöglichkeiten des Internet nicht zu beeinträchtigen. Das führt zu einer gesteigerten Herausforderung für die Gerichte. Bislang lehnt sich Rechtsprechung ü berwiegend an die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zur Werbung in vergleichbaren Medien, wie Brief-, Telefon-, Telefax- und Btx-Werbung, an. Auf dieser Grundlage wird die Zusendung unerwünschter E-Mail- Sendungen an private oder gewerbliche Anschlüsse ü berwiegend als rechtswidrig angesehen. Diese Ansicht einer generellen Unzulässigkeit von Werbe-E-Mails ist vor dem Hintergrund des Artikel 10 der europäischen Fernabsatzsatzrichtlinie (FARL) vom 04.06.1997 nicht unumstritten. Inzwischen ist die FARL in Form des Fernabsatzgesetzes in nationales Recht umgesetzt worden, enthält jedoch keine Regelung zu Spam-Mails.³⁸

- Spam = unaufgeforderte Zusendung von Werbung mittels E-Mail Spamming = Versand derartiger E-Mails zugleich an eine Vielzahl von Empfängern Spamer = Versender solcher Werbebotschaften

Nach eingehender Recherche von Literatur, Zeitschriften und Gerichtsurteilen der letzten drei Jahre ist festzustellen, daß es derzeit keine eindeutige Rechtsprechung gibt. Demzufolge sollen im weiteren Verlauf sowohl die Argumente für eine generelle Zulässigkeit als auch die Argumente für eine generelle Unzulässigkeit von unerbetener E-Mail-Werbung dargestellt werden. Dabei werden einerseits die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze des BGH zur Werbung in vergleichbaren Medien, wie Brief-, Telefon-, Telefax- und Btx- Werbung berücksichtigt, andererseits die europäische Fernabsatzsatzrichtlinie (FARL) und das am 30.06.2000 in Kraft getretene Fernabsatzgesetz.

4.2 Unzulässigkeit von unerbetener E-Mail-Werbung

Mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung zur Werbung in vergleichbaren Medien, wie Brief-, Telefon-, Telefax- und Btx-Werbung bewerten die meisten Gerichte die Zusendung unerbetener Werbe-Mails sowohl gegenüber Privatpersonen als auch gegenüber Gewerbetreibenden als unzulässige Belästigung i.S.d. § 1 UWG. Folgende Gründe werden dafür aufgeführt:

- Die Benutzung dieses neuen Mediums kann zu einer weitaus größeren Belästigung führen, als die zuvor bereits von der Rechtsprechung untersuchten Kommunikationsmittel.

Filterprogramme sind kein ausreichendes Schutzinstrumentarium, da sie einerseits umgangen werden können und andererseits die Gefahr besteht, dass durch das Ausfiltern auch erwünschte und ausdrücklich geforderte Werbung verloren geht.³⁹

- Das Sichten und Leeren des elektronischen Briefkastens ist zeitintensiv und verursacht Kosten, da der Abruf online erfolgt. Ohne Kennzeichnung ist Werbung nicht sofort als solche erkennbar und der Empfänger wird mehr oder weniger gezwungen jede einzelne E-Mail aufzurufen und zu lesen.⁴⁰

- Jede (auch unerwünschte) Nachricht, die übertragen wird, verlängert die Übertragungszeit. Es besteht die Gefahr, daß es im Falle eines Überschreitens der Speicherkapazität der Empfänger-Mailbox zu Fehlermeldungen oder Datenverlusten kommt.⁴¹

- Es besteht ein signifikanter Unterschied zur Briefwerbung: Briefwerbung ist relativ teuer und erfordert die Eingrenzung und sinnvolle Auswahl der Zieladressen - E-Mail-Werbung hingegen kostet kaum etwas und der Adressatenkreise ist potentiell unbegrenzt.⁴²

- Bei allgemeiner Zulassung besteht die Gefahr von ,,Auswüchsen" und damit der Verwilderung der Wettbewerbssitten.⁴³

Aus der vorhergehenden Betrachtung ist zu schlussfolgern, daß E-Mail-Werbung nur dann zulässig sein kann, wenn

- der Empfänger explizit oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat

- ergänzend dazu im gewerblichen Bereich der Absender aufgrund von konkreten Anhaltspunkten ein Einverständnis vermuten kann.

4.3 Zulässigkeit von E-Mail-Werbung

Nach zahlenmäßig geringer vertretenen Meinungen in der Literatur und Rechtsprechung sollte die unaufgeforderte Zusendung von E-Mail-Werbung gegenüber Privatpersonen und Gewerbetreibenden generell zulässig sein.

Als Gründe werden dafür genannt:

- Die Briefkastenwerbung wird als grundsätzlich zulässig angesehen (nur bei Widerspruch des Verbrauchers ist sie grundsätzlich unzulässig). - Konsequenz daraus: warum soll die gleiche Werbung als herkömmlicher Brief beim Verbraucher auf Interesse stoßen und als E- Mail versandt hingegen als generell unzumutbare Belästigung empfunden werden?⁴⁴
- Die Belästigungsmomente der Telefaxwerbung sind hier nicht anwendbar, da dem Empfänger keine Kosten für Strom, Toner und Papier entstehen. Die Organisation des Geschäftsbetriebes kann so erfolgen, dass ein Mitarbeiter ähnlich der Poststelle Werbung von individueller Kommunikation trennt.
- Der BGH hat die Wettbewerbswidrigkeit der BTX-Werbung letztlich nur vor dem Hintergrund bejaht, daß es damals nicht möglich war, Werbebotschaften bereits aus dem Inhaltsverzeichnis zu löschen, ohne sie erst aufzurufen oder sie zumindest auszugsweise zu lesen.⁴⁵ - Die analoge Anwendung dieser Rechtsprechung erscheint fragwürdig, da gekennzeichnete E-Mails heutzutage bereits im Inhaltsverzeichnis der Mailbox als solche identifiziert und gelöscht werden kann. Somit kann nicht jegliche E-Mail-Werbung als wettbewerbswidrig bewertet werden.
- Ein Totalverbot führt zu einer Benachteiligung deutscher Unternehmen im zukunftsträchtigen Bereich des E-Commerce.
- Berücksichtigung des Art. 10 der europäischen Fernabsatzrichtlinie.⁴⁶

Nach vorstehender Betrachtung ist eine pauschale Verurteilung dieser Werbeform nicht möglich - dahingegen wird eine Einzelfallbetrachtung notwendig. Rechtsanwalt Dr. Leupold definiert in seinem Beitrag zum Wettbewerbsrecht⁴⁷ vom 30.03.1998 folgende Kriterien, die E-Mail-Werbung zulässig machen:

- Kennzeichnung der Nachrichten als Werbemails, eindeutige Identifizierung des Absenders
- informierende Botschaft, kein diffamierender oder irreführender Inhalt
- Zustellung unter Respektierung vorhandener Filterprogramme (keine Umgehung durch spezielle Software)

4.4 Berücksichtigung der europäischen Fernabsatzrichtlinie (FARL) und des Fernabsatzgesetzes (FernAG)

Die unter 4.2 und 4.3 betrachten Aspekte müssen nun noch vor dem Hintergrund der europäischen FARL (in Kraft getreten am 04.06.1997) und dem FernAG (= Umsetzung der FARL in deutsches Recht, in Kraft getreten am 30.06.2000) näher beleuchtet werden. Von besonderer Bedeutung für die Zulässigkeit von Werbe-Mails ist dabei Artikel 10 der FARL, der Beschränkungen in der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken regelt. So ist gemäß Artikel 10 Absatz 1 FARL lediglich bei Telefax und Voice-Mail-System die vorherige Zustimmung des Verbrauchers notwendig (= opt- in- Lösung). Nach Absatz 2 dürfen alle anderen Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Absatz 1 genannten Techniken, verwendet werden, sofern der Verbraucher nicht ausdrücklich widerspricht (= opt-out-Lösung). Demnach sind Werbemails in bestimmten Grenzen zulässig.⁴⁸

Vertreter der generellen Zulässigkeit von E-Mail-Werbung sehen in diesem Artikel 10 die rechtliche Begründung. Das FernAG als Umsetzung der FARL beinhaltet hierzu jedoch keine entsprechende Regelung.

Gemäß Erwägungsgrund 17 zur FARL sollen die Mitgliedsstaaten geeignete Maßnahmen treffen, um den Verbraucher vor Kontakten zu schützen, die er nicht wünscht (Ermöglichung der Umsetzung der opt-out-Lösung). Eine geeignete Ablehnungsmaßnahme könnte z.B. eine verbindliche Liste oder ein Register für Werbetreibende sein, in der der Verbraucher sein Ablehnungsrecht geltend machen kann, ähnlich der bereits erwähnten Robinsonliste, die allerdings nicht verbindlich ist. Das FernAG trifft jedoch keine Regelung, auf welche Art und Weise der Verbraucher sein Ablehnungsrecht ausüben soll und kann.

Wenn das deutsche FernAG keine entsprechende Regelung bezüglich der ,,opt-in"- und ,,opt- out-Lösung" enthält, stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechungspraxis festgehalten werden kann oder ob dadurch ein Verstoß gegen die FARL vorliegt.

Nach Art. 14 FARL dürfen Mitgliedstaaten auch strengere Normen erlassen oder aufrecht erhalten, um ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten. Die ,,opt-out- Lösung" versteht sich nur als Mindestniveauklausel. Die Mitgliedsstaaten sollen insbesondere bei aggressiven Direktmarketingmaßnahmen nationales Lauterkeitsrecht berücksichtigen können. ,,Art. 14 Satz 1 FARL sollte einen Beitrag zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus leisten und nicht die Mitgliedstaaten an über die Richtlinie hinausgehenden Schutzregelungen hindern. Eine über den Schutz des Art. 10 der FARL hinausgehende nationale Gesetzgebung und auch die Beibehaltung strengerer Rechtsauslegung i.S.d. Rechtsprechung zu § 1 UWG ist damit nicht ausgeschlossen. Das widerspricht auch nicht dem Gebot der Rechtsklarheit. Die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte hat in zahlreichen Entscheidungen unter Rückgriff auf § 1 UWG und §§ 823, 1004 BGB konkrete Leitlinien für die unter Art. 10 FARL fallenden Direktmarketingmaßnahmen entwickelt."⁴⁹

Fazit

Zusammenfassend kann unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung (sowohl die Rechtsprechung zur Werbung in vergleichbaren Medien als auch FARL und FernAG) weiterhin nur ein ,,mail on demand" (= ausdrückliches, konkludentes oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte vermutetes Einverständnis) rechtlich zulässig sein. ,,Insbesondere das für Telefax entwickelte Kriterium der Netz- und Ressourcenbelastung führt zusammen mit der begründeten Nachahmungsgefahr und der Gefahr der Verwilderung der Wettbewerbssitten dazu, dass unaufgeforderte Zusendung von Werbe-Mails unzulässig sein muss, solange kein ausreichender Schutz für den Verbraucher besteht"⁵⁰

Literatur- /Quellenverzeichnis

- Literatur und Fachzeitschriften

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EISENMANN, HARTMUT / REUTHAL, KLAUS-PETER

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,,Wirtschaftsrecht im Internet", in: Betriebs-Berater (BB), Heft 21/1997 (22.05.1997): S.1060 KLAWITTER, CHRISTIAN

,,Telefonaquisition im gewerblichen Bereich verboten?", in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Heft 25/1993: S. 1620 - 1623

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,,LG Traunstein: E-Mail-Werbung", in: Multimedia und Recht (MMR), Heft 02/1998: S.109 - 110

SCHRICK, ALEXANDRA

,,Direktmarketing mittels E-Mail und seine Entwicklung", in: Multimedia und Recht (MMR), Heft 07/2000: S. 399 - 405

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,,Telefonmarketing im Spiegel des Rechts - Die Rechtsprechung in Deutschland und die Rechtslage in der EU", 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Ettlingen: Fachverlag IM Marketing-Forum 1997

RADEMACHER, MARTIN

,,Direktwerbung mit Print- und Telemedien", in: Neue Wirtschaftsbriefe (NWB), Heft 16 (13.04.1992): S.481 - 488

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,, Spamming - Zulässigkeit nach § 1 UWG, Fernabsatzrichtlinie und E-Commerce- Richtlinienentwurf", in: Multimedia und Recht (MMR), Heft 03/2000: S. 129 - 135

- Internet

LEUPOLD, ANDREAS

,,Werbung per E-Mail: wettbewerbswidrige Belästigung des Empfängers?", Beitragsübersicht vom 30.03.1998, [online: www.anwaltsforum.de/gebiete/marken/leupold2/haupt.htm]

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SAKOWSKI, KLAUS

,,e-Mail-Werbung und Wettbewerbsrecht", Beitragsübersicht vom 20.09.1998 [online: www.anwaltsforum.de/gebiete/marken/inhalt.htm]

,,eMail - Werbung - Aktuelle Rechtslage - Rechtsprechung in Leitsätzen", Juristische Beiträge Internetrecht, letzte Aktualisierung am 21.08.2000,

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o.V., MARKT&RECHT

Telefonwerbung [online: www.vz-nrw.de/d009963.htm] Telefaxwerbung [online: www.vz-nrw.de/d005032.htm]

o.V., PRESSEMITTEILUNG DES BGH VOM 16.03.1999

Formularmäßiges Einverständnis mit Telefonwerbung unwirksam [online: www.vrp.de/archiv/rechtspr/1999/r9900061.htm]

- Rechtsprechung

BGH URTEIL VOM. 25.10.1995

o.V., ,,Werbung mittels Telefax-Schreiben - Telefax-Werbung", in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Heft 10/1996: S. 660f.

BGH URTEIL VOM. 16.12.1993

o.V., ,,Unzulässigkeit von Telefonanrufen zwecks Vorbereitung häuslicher Vertreterbesuche - Lexikothek", in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Heft 16/1994: S. 1071 - 1073

LG PADERBORN, URTEIL VOM 05.12.1989

[online: www.online- recht.de/vorent.html?LGPaderborn891205+auswahl =1&st-num=1&case=-i&pattern=Fax-Werbung&mark= ]

BGH URTEIL VOM 19.06.1970

,,Telefonwerbung I", BGHZ 54, S. 188 - 193

BGH URTEIL VOM 16.03. 1999

[online: transpatent.com/ra-krieger/bgh/telefonw.html]

- sonstiges

VERBRAUCHER-ZENTRALE HAMBURG

Informationsbroschüre ,,Telefonwerbung - Datenschutz und Verbraucherschutz rund ums Telefon"

Anhang

Für die vorliegende Arbeit wurden die folgenden Gesetzestexte herangezogen:

- § 1 UWG [Generalklausel]

Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

- § 9 AGBG [Generalklausel}

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

- § 3 FernAG [Widerrufsrecht, Rückgaberecht]

(1) Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht nach § 361a des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu. Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von § 361a Abs. 1 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 2 Abs. 3 und 4, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag des Vertragsabschlusses; die Widerrufsbelehrung bedarf keiner Unterzeichnung durch den Verbraucher und kann diesem auch auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden. Das Widerrufsrecht erlischt 1. bei der Lieferung von Waren spätestens vier Monate nach ihrem Eingang beim Empfänger und 2. bei Dienstleistungen a) spätestens vier Monate nach Vertragsschluss oder

b) wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat.

(2) Das Widerrufsrecht besteht mangels anderer Vereinbarung und unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen nicht bei Fernabsatzverträgen 1. zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine

Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten würde, 2. zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, 3. zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten, 4. zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienst-leistungen oder 5. die in der Form von Versteigerungen (§ 156 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) geschlossen werden.

(3) Anstelle des Widerrufsrechts nach Absatz 1 und 2 kann für Verträge über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 361b des Bürgerlichen Gesetz-buchs eingeräumt werden. Absatz 1 Satz 2 und 3 Nr.1 gelten entsprechend.

- Erwägungsgrund 17 zur FARL

(17) Die in den Artikeln 8 und 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 festgelegten Prinzipien sind zu berücksichtigen. Es ist daher angezeigt, dem Verbraucher ein Recht auf den Schutz des Privatlebens, insbesondere vor Belästigungen durch gewisse besonders aufdringliche Kommunikationstechniken, zuzuerkennen und mithin die spezifischen Grenzen der Nutzung solcher Techniken genau zu bestimmen. Die Mitgliedstaaten sollten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme durch bestimmte Kommunikationsmittel wünschen, auf wirksame Weise vor derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne Beeinträchtigung der zusätzlichen Garantien, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher Regelungen über den Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre zustehen.

- Artikel 10 der europäischen FARL [Beschränkungen in der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken]

(1) Die Verwendung folgender Techniken durch den Lieferer bedarf der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers:

- Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartner (Voice-Mail-System);
- Fernkopie (Telefax).

(2) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Absatz 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat.

- Artikel 14 der europäischen FARL [Mindestklauseln]

Die Mitgliedstaaten können in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG- Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Durch solche Bestimmungen können sie im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrags verbieten.

[...]

---

¹ vgl. Ackermann, B., Wettbewerbsrecht, Berlin 1997, S. 4.

² vgl. Redel, H., Grundzüge des Wettbewerbsrechts, [Online: www.buchhandel.de/nrw/service/wre-02.htm].

³ vgl. Eisenmann, H./ Reuthal, K.-P., Lexikon Marketingrecht, Landsberg/Lech 1998, S.67.

⁴ vgl. Ackermann, B., a.a.O.,1997, S. 49.

⁵ Unter dem Sammelbegriff Direktmarketing werden die unterschiedlichen Werbemethoden zusammengefaßt, die zur Absatzförderung den direkten Kontakt zu Einzelpersonen oder Personengruppen herstellen.

⁶ vgl. Rademacher, M., Direktwerbung mit Print- und Telemedien, NWB Heft 16/1992, S. 485.

⁷ vgl. Siegert, M., Telefonmarketing im Spiegel des Rechts, Ettlingen 1997, S. 8.

⁸ Eisenmann, H./ Reuthal, K.-P., a.a.O., 1998, S.383.

⁹ vgl. Rademacher, M., a.a.O., 1992, S. 481.

¹⁰ o.V., ,,Telefonwerbung I", BGH Urteil vom 19.6.1970, BGHZ 54, S. 188.

¹¹ vgl. Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 13.

¹² vgl., o.V., ,,Telefonwerbung I", a.a.O., 1970, S. 188.

¹³ Eisenmann, H./ Reuthal, K.-P., a.a.O., 1998, S.383.

¹⁴ vgl. o.V., ,,Telefonwerbung I", a.a.O., 1970, S. 188.

¹⁵ Rademacher, M., a.a.O., 1992, S. 486.

¹⁶ vgl. Ackermann, B., a.a.O., 1997, S. 74.

¹⁷ vgl. Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 16ff.

¹⁸ Ackermann, B., a.a.O., 1997, S. 76.

¹⁹ Klawitter, Chr., Telefonaquisition im gewerblichen Bereich verboten?, NJW, Heft 25/1993, S. 1621.

²⁰ Eisenmann, H./ Reuthal, K.-P, a.a.O., 1998, S.384f.

²¹ vgl. Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 27ff.

²² Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 10.

²³ o.V., ,,Lexikothek", BGH Urteil vom 16.12.1993, NJW, Heft 16/1994 , S.1071.

²⁴ Klawitter, Chr., a.a.O., 1993, S. 1622.

²⁵ ebenda ,S. 1623.

²⁶ o.V., BGH Urteil vom 16. 03. 1999, [online: transpatent.com/ra- krieger/bgh/telefonw.html].

²⁷ Pressemitteilung des BGH vom 16.03.1999, [online: www.vrp.de/archiv/rechtspr/1999/r9900061.htm].

²⁸ Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 12.

²⁹ ebenda, S. 9.

³⁰ vgl. o.V., Markt&Recht: Telefonwerbung, [online: www.vz-nrw.de/d009963.htm] und Informationsbroschüre ,,Telefonwerbung" der Verbraucher-Zentrale Hamburg.

³¹ o.V., LG Paderborn, Urteil vom 05.12.1989 [online: www.online- recht.de/...].

³² Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 34.

³³ vgl. Eisenmann, H./ Reuthal, K.-P., a.a.O., 1998, S.180.

³⁴ Siegert, M., a.a.O., 1997, S. 35.

³⁵ vgl. o.V., Werbung mittels Telefax-Schreiben - Telefax-Werbung, BGH Urteil vom 25.10.1995, NJW, Heft 10/1996, S. 661.

³⁶ vgl. o.V., Markt&Recht: Telefaxwerbung, [online: www.vz-nrw.de/d005032.htm].

³⁷ Schrick, A., Direktmarketing mittels E-Mail und seine Entwicklung, MMR, Heft 07/2000, S. 400.

³⁸ vgl. Sakowski, K., e-Mail-Werbung - aktuelle Rechtslage, 2000, [online: www.sakowski.de/onl-r /onl-r29.html].

³⁹ vgl. Schmittmann, J., LG Traunstein: E-Mail-Werbung, MMR, Heft 02/1998, S. 109.

⁴⁰ vgl. Schrick, A., a.a.O., 2000, S. 400.

⁴¹ vgl. ebenda S. 401.

⁴² vgl. Sakowski, M., eMail-Werbung , 1998 , [online: www.anwaltsforum.de/gebiete/marken/inhalt.htm].

⁴³ vgl. Ernst, Wirtschaftsrecht im Internet, BB, Heft 21/1997, S. 1060.

vgl. Leupold, A., Wettbewerbsrecht: Werbung per E-Mail: wettbewerbswidrige Belästigung des Empfängers?, 1998, [online: www.anwaltsforum.de/gebiete/marken/leupold2/haupt.htm].

⁴⁵ vgl. ebenda.

⁴⁶ Nähere Erläuterungen hierzu folgen unter Punkt 4.4.

⁴⁷ vgl. Leupold, A., a.a.O., 1998, [online: www.anwaltsforum.de/gebiete/marken/leupold2/haupt.htm].

⁴⁸ vgl. Ziem, C., Spamming, MMR, Heft 03/2000, S. 131.

⁴⁹ Schrick, A., a.a.O., 2000, S. 403.

⁵⁰ ebenda, S. 404f.

• Grade: 1,0
• Author: Antje Kannengießer (Author)
• Publication Year: 2001
• Pages: 28
• Catalog Number: V101386
• ISBN (eBook): 9783638998031
• Language: German
• Tags: Telefon-, Telefax-, E-Mail-Werbung