Outsourcing und Betriebsübergang

Ausarbeitung , 1995 , 42 Seiten , Note: gut

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

In den letzten Jahren ist dem Begriff des Outsourcing in der Lean Production eine besondere Bedeutung zugemessen worden und Gegenstand vieler wirtschaftswissenschaftlicher Abhandlungen gewesen. Zunächst ist auf den Begriff des Outsourcing und die Grundkonzeption, welche sich hinter diesem Begriff verbirgt, kurz einzugehen.

Das Wort „Outsourcing“ ist eine Neuschöpfung aus den beiden englischen Wörtern „outside“ und „resourcing“. Outsourcing beruht auf dem Gedanken der Vereinfachung der eigenen Unternehmens- bzw. Betriebstätigkeit durch Zuhilfenahme Betriebs- bzw. unternehmensfremder Dienstleistungen. Ein Unternehmen bzw. Betrieb bedient sich also fremden Knowhows und fremder Arbeitskraft zur Erledigung eigener Aufgaben, welche nicht notwendig von ihm selber vorgenommen werden müssen.

Die Vorteile des Outsourcing liegen zum einen in der Entlastung des eigenen Arbeitsablaufes und zum anderen bei richtiger Anwendung in der Nutzung modernster Technologien unter Beseitigung des eigenen Know-how-Defizits. Dies soll gleichzeitig zur Reduzierung der im eigenen Betrieb anfallenden Kosten führen. Im Bereich der computerbezogenen Datenverarbeitung zum Beispiel liegt dieser Kostenvorteil zwischen 10 und 50 Prozent, wobei der Auftraggeber den Vorteil hat, daß er auf Grund der Spezialisierung des Auftragnehmers in der Regel beste Leistungen erwarten kann, ohne selber eigenes Material oder Personal aufwenden zu müssen. Das Risiko der Schlechtleistung wird in der Regel ebenfalls der Auftragnehmer tragen, da dieser durch einen erfolgsabhängigen Vertrag an den Auftraggeber gebunden sein wird, so daß der Auftraggeber gegebenenfalls Mängelgewährleistungsansprüche, beziehungsweise Schadensersatz im Falle einer unzureichenden Leistung seitens des Auftragnehmers wird geltend machen können.

Der entscheidende Nachteil des Outsourcing liegt in der engen Bindung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, da er auf die Leistung des anderen angewiesen sein und wenig oder gar keine Ausweichmöglichkeiten haben wird. In sensiblen Bereichen kann es bei solchen Ausfällen zu irreparablen Schäden für das gesamte Unternehmen führen, falls eine Leistung ganz unterbleiben oder unbrauchbar sein sollte.

Gliederung

A. Begriff und Bedeutung des Outsourcing
I. Begriff des Outsourcing
1. Grundkonzeption
2. Erscheinungsformen des Outsourcings
II. Bedeutung des Outsourcings in der heutigen Wirtschaft

B. Arbeitsrechtliche Probleme des Outsourcing in Bezug auf einen möglichen Betriebsübergang
I. Problemstellung
II. Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB
1. Geschichte der EWG-Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB
2. Verwirklichung des Tatbestandes der Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB durch das Outsourcing
a. Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils
(1) Betriebsübergang bei Funktionsnachfolge - Begriff der Betriebs- oder Betriebsteilübertragung aus Sicht des EuGH
(2) Der Betriebsübergang aus Sicht des BAG und der Literatur bei Übergang wesentlicher Betriebsmittel
(3) Auflösung des Konflikts durch vermittelnde Ansicht
(4) Auswirkungen der EuGH-Entscheidung
(5) Der Richtlinienvorschlag der Kommission vom 8.9.1994
b. Weitere tatbestandliche Voraussetzungen
c. Zusammenfassung
III. Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges beim Outsourcing
1. Übergang der Arbeitsverhältnisse und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer...
2. Eintritt des Erwerbers in die individualrechtlichen Vereinbarungen
3. Weitergeltung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung
a. Ausschluß der Weitergeltung kollektivrechtlicher Vereinbarungen gem. § 613a I 3 BGB
b. kollektivrechtliche Weitergeltung von Tarifverträgen
c. kollektivrechtliche Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen
d. Transformation von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis
4. Gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Auftragnehmers
5. Unwirksamkeit der Kündigung wegen des Betriebsüberganges und Kündigungsschutz der übernommenen Arbeitnehmer
6. Beteiligungsrechte und Kontinuität der Arbeitnehmervertretung beim Betriebsübergang
a. Beteiligungsrechte des Betriebsrates gem. §§ 111 ff. BetrVG
(1) Tatbestand des § 111,S. 2 Nr.1 BetrVG
(2) Tatbestand des § 111, S. 2 Nr.2 BetrVG
(3) Tatbestand des § 111,2 Nr. 3 BetrVG
(4) Tatbestand des § 111,2 Nr.4 BetrVG
(5) Tatbestand des § 111,2 Nr.5 BetrVG
(6) weitergehende Anwendung des § 111,1 BetrVG als Generalklausel...
(7) Inhalt der Beteiligungsrechte aus §§ 111 ff BetrVG im Falle Betriebsüberganges im Rahmen eines Outsourcings mit örtlicher Verlegung des Betriebes oder Betriebsteiles
b. Informationsrechte aus § 80 II BetrVG
c. Kontinuität des Betriebsrates
IV. Zusammenfassung

Literatur

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Begriff und Bedeutung des Outsourcing

I. Begriff des Outsourcing

1. Grundkonzeption

In den letzten Jahren ist dem Begriff des Outsourcing in der Lean Production eine besondere Bedeutung zugemessen worden und Gegenstand vieler wirtschaftswissenschaftlicher Abhandlungen gewesen.¹ Zunächst ist auf den Begriff des Outsourcing und die Grundkonzeption, welche sich hinter diesem Begriff verbirgt, kurz einzugehen.

Das Wort „Outsourcing“ ist eine Neuschöpfung aus den beiden englischen Wörtern „outside“ und „resourcing“.² Outsourcing beruht auf dem Gedanken der Vereinfachung der eigenen Unternehmens- bzw. Betriebstätigkeit durch Zuhilfenahme Betriebs- bzw. unternehmensfremder Dienstleistungen.³ Ein Unternehmen bzw. Betrieb bedient sich also fremden Knowhows und fremder Arbeitskraft zur Erledigung eigener Aufgaben, welche nicht notwendig von ihm selber vorgenommen werden müssen.

Die Vorteile des Outsourcing liegen zum einen in der Entlastung des eigenen Arbeitsablaufes und zum anderen bei richtiger Anwendung in der Nutzung modernster Technologien unter Beseitigung des eigenen Know-how-Defizits.⁴ Dies soll gleichzeitig zur Reduzierung der im eigenen Betrieb anfallenden Kosten führen.⁵ Im Bereich der computerbezogenen Datenverarbeitung zum Beispiel liegt dieser Kostenvorteil zwischen 10 und 50 Prozent, wobei der Auftraggeber den Vorteil hat, daß er auf Grund der Spezialisierung des Auftragnehmers in der Regel beste Leistungen erwarten kann, ohne selber eigenes Material oder Personal aufwenden zu müssen.⁶ Das Risiko der Schlechtleistung wird in der Regel ebenfalls der Auftragnehmer tragen, da dieser durch einen erfolgsabhängigen Vertrag an den Auftraggeber gebunden sein wird, so daß der Auftraggeber gegebenenfalls Mängelgewährleistungsansprüche, beziehungsweise Schadensersatz im Falle einer unzureichenden Leistung seitens des Auftragnehmers wird geltend machen können.⁷

Der entscheidende Nachteil des Outsourcing liegt in der engen Bindung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, da er auf die Leistung des anderen angewiesen sein und wenig oder gar

keine Ausweichmöglichkeiten haben wird. In sensiblen Bereichen kann es bei solchen Ausfällen zu irreparablen Schäden für das gesamte Unternehmen führen, falls eine Leistung ganz unterbleiben oder unbrauchbar sein sollte.⁸

2. Erscheinungsformen des Outsourcings

Ausgehend von der weiten Definition des Outsourcings, nach welcher Outsourcing die Ausla- gerung und Übertragung eigener Aufgaben und Tätigkeiten auf einen anderen Auftragnehmer darstellt, kann man viele Tätigkeiten im heutigen Wirtschaftsleben als Outsourcing bezeich- nen.⁹

Als typische Beispiele des Outsourcing wären hier zum Beispiel die Auslagerung von Aufga- ben, wie Druckerei, Reinigung, Werbung, Wartung von technischen Anlagen, ebenso wie die Fremdvergabe der primären Produktion benötigter Teile für den eigenen Produktionsprozeß zu nennen.¹⁰ Bei der Untersuchung, ob Outsourcing im konkreten Fall vorliegt, ist jedoch stets zu beachten, daß die primären Ziele des Outsourcings die Entlastung der eigenen Aufgaben- tätigkeit neben einer damit verbundenen Kosteneinsparung sind, somit nicht jeder Bereich von Fremdbezug von Dienstleistungen als Outsourcing zu verstehen ist.¹¹ So ist zum Beispiel der bloße Bezug von Grundmaterialien für die Bürotätigkeit, wie Papier und Bleistift, nicht schon als Outsourcing anzusehen, weil etwa die theoretische Möglichkeit der Eigenproduktion bestünde.¹² Wenn man von der Grundidee des Outsourcing ausgeht, so ist dieses nur dann anzunehmen wenn sich das Unternehmen gezielt entschließt, schon vorhandene Tätigkeiten des eigenen Unternehmens auszulagern, um so in den Genuß der oben genannten Vorteile zu kommen.

II. Bedeutung des Outsourcings in der heutigen Wirtschaft

Das Outsourcing ist mittlerweile zu einem der wichtigsten Instrumente des heutigen Wirtschaftslebens geworden, was sich auch in der regen Diskussion dieses Themas widerspiegelt. Zwar ist das Outsourcing in sehr sensiblen Bereichen, wie zum Beispiel der Datenverarbeitung, noch nicht sonderlich verbreitet, jedoch wird auch hier ein deutlicher Trend zur verstärkten Anwendung dieser Organisationsform gesehen.¹³

In weniger sensiblen Bereichen ist das Outsourcing hingegen schon ein fester Bestandteil der Unternehmensplanung geworden.¹⁴

Aber auch im Bereich der Primärproduktion kommt es häufiger vor, daß sich ein Unterneh- men des Outsourcings bedient. So ist dies besonders in der Automobilindustrie der Fall, in der viele Einzelteile vom Hersteller nicht mehr selbst hergestellt, sondern von Spezialisten gefertigt werden.¹⁵

B. Arbeitsrechtliche Probleme des Outsourcing in Bezug auf einen möglichen Betriebsübergang

I. Problemstellung

Das Outsourcing birgt viele rechtliche Probleme, wobei insbesondere die arbeitsrechtlichen in letzter Zeit besonders heftig diskutiert wurden. Hier stellt sich insbesondere die Frage, was mit den Arbeitnehmern passieren soll, die bisher in dem vom Unternehmen nun ausgegliederten Bereich tätig waren und deren Funktion innerhalb des Unternehmens auf Grund des Outsourcings nun entfallen sind.

Als besonders zu beachtende Vorschrift kommt hier die des § 613a BGB in Betracht, wenn und soweit diese Vorschriften auf Grund ihres Tatbestandes anwendbar sind. Dabei ist insbe- sondere die EWG-Richtlinie 77/187/EWG bei der Auslegung des § 613a BGB zu beachten.

Des weiteren ist die Frage nach den eventuell bestehenden Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates beim Outsourcing zu stellen.

II. Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB

1. Geschichte der EWG-Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB

Vor dem Inkrafttreten des § 613a BGB wurde nach herrschender Meinung angenommen, daß bei einem Betriebsinhaberwechsel das Arbeitsverhältnis erlöschen sollte, wenn nicht eine entsprechende Vereinbarung des Veräußerers mit dem Erwerber vorlag, wohingegen nur ver- einzelt von einem gesetzlichen Vertragsübergang ausgegangen wurde.¹⁶ Zunächst ausgehend von dem Gedanken, die Wirksamkeit eines Betriebsüberganges an die Zustimmung des Be- triebsrates zu knüpfen, wurde dann nach Aufgabe dieser Regelungsalternative mit Wirkung zum 15.1.1972 der § 613a BGB in das BGB eingefügt, der eine bis dahin bestehende Lücke im Kündigungsschutz schließen sollte.¹⁷

Bedingt durch eine immer stärkere Zunahme der Konzentrationsbestrebungen durch Zusammenlegung von Firmen innerhalb der EG, sowie angeregt durch stark diskutierte Massenentlassungen, wurde Anfang der siebziger Jahre die EG-Kommission auf das Fehlen vereinheitlichter nationaler Vorschriften innerhalb der Mitgliedsstaaten zum Schutze der Interessen der Arbeitnehmer im Falle solcher Konzentrationsbestrebungen aufmerksam.¹⁸ Die Kommission sah sich zur Verhinderung und Verminderung eventueller negativer Konsequenzen internationaler Konzentrationsbestrebungen angehalten.¹⁹

Darauf gestützt nahm sich die Kommission im Jahre 1972 unter anderen vor, dafür Sorge zu tragen, daß den Arbeitnehmern im Falle eines Arbeitgeber- bzw. Betriebsinhaberwechsels der Arbeitsplatz erhalten bleiben sollte und ihnen auch ihre sonstigen Vorteile, die sie während dieses Arbeitsverhältnisses erlangt hatten, nach Möglichkeit erhalten bleiben sollten.²⁰ Zu diesem Zeitpunkt wurde die Rechtslage bei einem solchen Wechsel innerhalb der Mitglieds- staaten der Gemeinschaft noch unterschiedlich behandelt. Während in Deutschland - wie oben angemerkt - durch § 613a BGB, ebenso wie in Frankreich durch Art. L 122-12 II des Code du Travail ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses vorgeschrieben war, ging zum Bei- spiel das britische „common law“ schon seit 1940 automatisch von einem Ende des Arbeits- verhältnisses im Falle eines ansonsten notwendigen Arbeitgeberwechsels aus.²¹

Im Mai 1974 folgte der Entwurf der Kommission zum Erlaß einer „Richtlinie über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübergängen sowie Gesellschaftszusammenschlüssen“.²² Dieser Richtlinienentwurf wurde nach einigen Änderungen in der Formulierung und leicht modifiziert im Inhalt dann 1977 in die Richtlinie 77/187/EWG umgesetzt.²³

Auf Grund dieser Richtlinie wurde eine Änderung des § 613a BGB notwendig. Zur Umset- zung der Richtlinie wurden § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 4 durch Gesetz im Jahre 1980 eingefügt.²⁴

Gegenwärtig beabsichtigt die Kommission eine Neufassung bzw. Änderung der Richtlinie. Hierzu liegt mittlerweile ein entsprechender Richtlinienentwurf vor.²⁵

2. Verwirklichung des Tatbestandes der Richtlinie 77/187/EWG und des § 613a BGB durch das Outsourcing

Fraglich ist, ob und in welchen Fällen des Outsourcings die EG-Richtlinie zum Betriebsübergang anwendbar ist. Im Falle des Vorliegens eines Betriebsüberganges entsprechend der Vorschriften der Richtlinie ist dann auch im Wege der vorzunehmenden europarechtskonformen Auslegung des § 613a BGB eine Anwendbarkeit dieser Vorschrift anzunehmen.²⁶ Hierzu ist zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand der EWG-Richtlinie und somit auch des § 613a BGB beim Outsourcing erfüllt ist.

a. Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils

Es stellt sich die Frage, bei welchen Fällen des Outsourcing ein Betrieb oder Betriebsteil auf den Auftragnehmer übergeht. Die Frage, ob ein Unternehmen als ganzes beim Outsourcing übergeht, ist auf Grund der oben genannten Definition des Outsourcings ausgeschlossen.

(1) Betriebsübergang bei Funktionsnachfolge - Begriff der Betriebs- oder Betriebsteilübertragung aus Sicht des EuGH

Der Begriff der Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils im heutigen Verständnis des EuGH hat sich über mehrere Entscheidungen des Gerichtes entwickelt.

Zunächst hat das Gericht auf eine grundlegende, umfassende Definition des Betriebes und des Betriebsteils verzichtet und festgestellt, daß es vielmehr dem nationalen erkennende Gericht obliege, das Vorliegen des Betriebes oder Betriebsteils in der Tatfrage zu klären.²⁷ Jedoch sei von einem Übergang dann auszugehen, wenn ein Übergang einer organisatorischen Einheit vorliege.²⁸

Es wurde in der späteren Entscheidung Spijkers an die Übertragung von materiellen und immateriellen Vermögensgütern angeknüpft.²⁹ Das Gericht stellte jedoch klar, daß der Übergang von Aktiva allein einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang nicht zwingend begründen könne. Es seien alle Begleitumstände zu beachten und es komme auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen, organisatorischen Einheit an.³⁰ Zwar könnten die Übertragung materieller und immaterieller Vermögensgegenstände, der Wert des Unternehmens sowie die Übernahme von Belegschaft Anhaltspunkte für einen Übergang darstellen, jedoch sei keiner dieser Anhaltspunkte isoliert zu betrachten und zwingend.³¹

Weitergehend verzichtete das Gericht in späteren Entscheidungen³² auf das Vorliegen einer Eigentumsübertragung und sah eine faktische Übertragung von Betriebsmitteln als ausreichend an, wenn der „Erwerber“ Arbeitgeberverpflichtungen eingehe.³³

In seinem Urteil vom 24. März 1992³⁴ ging das Gericht sogar davon aus, daß das Fehlen einer Übertragung von Betriebsmitteln durch den Veräußerer auf den Erwerber, sowohl als Eigen- tumsübertragung als auch als anderweitige Gebrauchsüberlassung, für das Vorliegen eines Überganges im Sinne der Richtlinie unerheblich sei.³⁵ Es ließ im vorliegenden Fall die starke Ähnlichkeit der später ausgeübten Tätigkeit mit der vorherigen, welche zudem noch am glei- chen Ort ausgeübt wurde, genügen, um von einem Übergang und somit die Anwendbarkeit der Richtlinie auszugehen.³⁶ Allerdings sah das Gericht hier einen faktischen Übergang des „Kundenstammes“³⁷ als ausreichend an, um einen Betriebsübergang anzunehmen.

Im Falle „Watson Rask“ nahm das Gericht später einen Übergang im Sinne der Richtlinie bei Übernahme einer Dienstleistung an³⁸, wobei hier jedoch eine faktische Übernahme von Be- triebsmitteln und Räumen ohne Eigentumsübertragung vorlag. Das Gericht stellte in diesem Fall erneut auf die Wahrung der Identität der übernommen wirtschaftlichen Einheit ab.³⁹

In seinen Urteil vom 14. April 1994⁴⁰ ging der EuGH einen weiteren Schritt. Unter Anwen- dung aller bisher genannten Kriterien auf einen Fall der bloßen Übertragung einer Funktion ohne weitere Betriebsmittel ging das Gericht nunmehr davon aus, daß die Übertragung von Aktiva jeglicher Art entbehrlich sei und die Übertragung lediglich einer Dienstleistungsauf- gabe einen Übergang im Sinne der Richtlinie darstellen könne. Unabhängig von der Anzahl der Arbeitnehmer sei lediglich auf die Identität der bisherigen Tätigkeit zu achten, die mit der Fortführung der Tätigkeit gewahrt bleibe.⁴¹ Das Gericht hatte in der fraglichen Entscheidung die bloße Übertragung von Reinigungsaufgaben seitens einer Bank auf ein Reinigungsunter- nehmen als Betriebsübergang angesehen. Damit hat der EuGH auch den Fall der bloßen Funktionsnachfolge mit in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbezogen.

Der EuGH stellt somit nunmehr auf die Wahrung und Weiterführung der bisher wahrgenom- menen Funktion ab, welche er als die „wirtschaftliche Identität des Betriebes“ bezeichnet wird. Teilweise ist diese Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung deutscher Arbeits- gerichte auf Zustimmung getroffen.⁴² Diese Ansicht kommt zu dem Ergebnis, daß jeder Fall des Outsourcings einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie 77/178/EWG und somit auch des § 613a BGB darstellt.

(2) Der Betriebsübergang aus Sicht des BAG und der Literatur bei Übergang wesentlicher Betriebsmittel

Das BAG und die vorherrschende Literaturmeinung in Deutschland geht bei der Auslegung des § 613a BGB und somit auch der EWG-Richtlinie zunächst vom allgemein anerkannten Betriebsbegriff aus. Ein „Betrieb“ im Sinne des § 613a BGB ist demnach die organisatorische Einheit innerhalb derer der Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern unter Zuhilfenahme materiel- ler und immaterieller Mittel bestimmte Zwecke fortgesetzt verfolgt.⁴³ Dabei wird vom BAG insofern mit Zustimmung der Literatur eine Einschränkung des Betriebsbegriffes vorgenom- men, daß die Arbeitnehmer und deren Arbeitsverhältnisse kein Gegenstand des Begriffes „Betrieb“ im Sinne des § 613a BGB sein können, da diese schon Gegenstand der Rechtsfolge sind.⁴⁴ Als immaterielle Mittel innerhalb des Betriebsbegriffes werden zum Beispiel Good Will oder Know-how des Betriebes angesehen.⁴⁵ Bei Produktionsbetrieben wird hier auf die materiellen Betriebsmittel Wert gelegt, während sich bei Dienstleistungsbetrieben die Be- trachtungsweise eher auf die immateriellen Mittel konzentriert.⁴⁶

Als Betriebsteil sah das BAG zunächst den Teil des Betriebes an, der einer rechtsgeschäftli- chen Verfügung zugänglich sei⁴⁷ und sah sich damit massiver Kritik seitens der Literatur we- gen der damit möglichen Ausweitung des Anwendungsbereiches des § 613a BGB ausge- setzt.⁴⁸ Die überwiegende Literatur sieht hingegen einen Betriebsteil dann als gegeben an, wenn es sich um eine abtrennbare organisatorische Einheit des Gesamtbetriebes handelt, in- nerhalb derer ein dem gesamten Betrieb immanenter Teilzweck verfolgt wird.⁴⁹ Der Be- triebsteil stellt somit ebenso, wie der Betrieb selbst, nach dieser Ansicht eine organisatorische Einheit dar, innerhalb derer mit Hilfe materieller und immaterieller Mittel ein bestimmter Zweck verfolgt wird.

Davon ausgehend nimmt diese Ansicht davon an, daß eine Betriebs(teil)übertragung mit der Übertragung der jeweiligen organisatorischen Einheit vorliegt, zu der auch die Übertragung der zur Aufrechterhaltung dieser Einheit notwendigen wesentlichen materiellen oder immate- riellen Mittel gehören.⁵⁰ Daraus folgernd wird die Übernahme einer bloßen Funktion nicht als ein dem § 613a BGB genügender Übergang gewertet, so daß im Falle der Funktionsnachfolge die Richtlinie 77/187/EWG und § 613a BGB nicht einschlägig wären.⁵¹ Die Art der Übertra- gung, d.h. durch Eigentumsverschaffung oder durch Verschaffung eines Benutzungsrechts oder ähnlichem, soll jedoch im Anschluß an den EuGH unbeachtlich sein.⁵² Innerhalb dieser Ansicht ist umstritten, ob die Übernahme zum Zwecke der Stillegung des übernommenen Bereiches als Übernahme im Sinne des § 613a BGB und der Richtlinie anzusehen ist.⁵³ Diese Diskussion ist jedoch insofern für die Fragestellung in Bezug auf das Outsourcing unerheb- lich, da in jedem Fall die Tätigkeit der in Betracht kommenden Bereiche beim Outsourcing durch den Auftragnehmer weitergeführt werden.

In dem vom EuGH entschiedenen Sachverhalt würde diese Ansicht zur Verneinung eines Betriebsübergangs auf Grund des Fehlens der Übertragung von wesentlichen Betriebsmitteln kommen. Im Falle eines Outsourcings kommt diese Ansicht somit zu dem Ergebnis, daß ein nach der EWG-Richtlinie und in richtlinienkonformer Auslegung auch nach § 613a BGB be- achtlicher Übergang nur dann vorliegt, wenn entweder wesentliche materielle Betriebsmittel, wie zum Beispiel Produktionsanlagen oder immaterielle Betriebsmittel, wie Produktionspläne oder anderweitiges Know-how vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer übergehen.

(3) Auflösung des Konflikts durch vermittelnde Ansicht

Für einen Verzicht auf die Übertragung wesentlicher Betriebsmittel und somit als Begründung und Rechtfertigung der Rechtsprechung des EuGH wurde zunächst angeführt, daß zum Beispiel die englische Fassung der Richtlinie, welche den Begriff „business-transfer“ benutzt, die Ansicht des EuGH decke. Das Wort „business“ könne auch den Funktionsbereich an sich bezeichnen.⁵⁴ Dem ist jedoch entgegenzusetzen, daß zum einen der Wortlaut einer Fassung einer in mehreren Sprachen abgefaßten EWG-Richtlinie allein nicht die Begründung für die Annahme einer möglichen Bedeutung sein kann und zum anderen vielmehr dadurch nur durch die Doppeldeutigkeit des Betriebsbegriffes deutlich gemacht werden kann. Die genaue Bedeutung dieses Begriffes ist hingegen nach den allgemeinen Auslegungskriterien zu ermitteln.

Ebensowenig wird man die Rechtsprechung des EuGH damit verteidigen können, daß sie zu einer wesentlichen Vereinfachung der bisherigen Rechtsprechung führt.⁵⁵ In dem Urteil des EuGH zur Sache Schmidt ist vielmehr nicht deutlich genug gemacht worden, welche Fälle der Funktionsnachfolge von dem Verzicht auf die Übertragung der wesentlichen Betriebsmittel betroffen sein sollen. So ist dies zum Beispiel in der Frage, ob auch Produktionsaufgaben betroffen sein sollen oder, ob die Grundsätze auch für Fälle der örtlichen Verlagerung der fraglichen Tätigkeit gelten sollen, unklar.⁵⁶ Auch wird man wohl eine Ausnahme für Fälle der Aufgabenübernahme durch eine einzelne natürliche Person, welche als freier Mitarbeiter tätig werden soll, vornehmen müssen, um nicht zu unbilligen Ergebnissen zu kommen.⁵⁷ Dieses führt jedoch zu einer Reihe von Ausnahmen und einer Aufweichung des Betriebsbegriffes, was der Rechtssicherheit alles andere als förderlich ist.⁵⁸

Man muß jedoch genauer untersuchen, inwieweit die Rechtsprechung des EuGH eine ver- deckte und unbegründete Rechtsprechungsänderung beinhaltet.⁵⁹ Es ist dabei zu beachten, daß der EuGH vor Christel Schmidt noch keinen Fall der reinen Funktionsnachfolge zu entschei- den hatte.⁶⁰ Die Rechtsprechung des EuGH zum Betriebsübergang stellt sich vielmehr als eine über mehrere Entscheidungen fortschreitende Entwicklung dar. Die verringerte Bedeutung der Betriebsmittel ist auch schon in vorigen Entscheidungen zu erkennen gewesen, wobei der EuGH jedoch noch nicht gänzlich auf sie verzichtete, sondern lediglich feststellte, daß diese nicht alleinig zu betrachten seien.⁶¹ Explizit hat der Gerichtshof allerdings noch nie eine Be- triebsmittelübertragung als zwingendes Merkmal eines Betriebs(teil)überganges gefordert, so daß sich die Rechtsprechung des EuGH zunächst in der Tat nur als eine relativ geringfügige Konkretisierung der bisherigen Grundsätze darstellt.⁶² Jedoch ist der Kritik zuzustimmen, daß die Begründung des EuGH bezüglich des gänzlichen Verzichts auf die Betriebsmittelübertra- gung angesichts der Tragweite der Entscheidung nur ungenügend ist⁶³. Eine ausführlichere Erörterung und Begründung der Ansicht wäre nicht nur wünschenswert gewesen.

Bei der Klärung der Frage nach der Notwendigkeit der Übertragung von wesentlichen Be- triebsmitteln ist nach den üblichen Auslegungsmethoden vorzugehen, wobei im wesentlichen nur die teleologische Auslegung zu einem greifbaren Ergebnis führt, da die Wortlautinterpre- tation und die historische Auslegung auf Grund der vielen möglichen Bedeutungen des Betriebsbegriffes nicht weiterhelfen können.⁶⁴

Bei der Richtlinie 77/187/EWG handelt es sich ebenso, wie bei § 613a BGB, um eine im we- sentlichen kündigungsschutzrechtliche Norm, welche eine Lücke im Kündigungsschutz schließen sollte.⁶⁵ Zu beachten ist dabei, daß die durch Art. 2 I der Richtlinie und durch § 613a I 1 BGB als nationale Durchführungsbestimmung getroffene Anordnung der zwangs- weisen Übernahme der Arbeitsverhältnisse durch den Erwerber einen wesentlichen Eingriff in die grundrechtlich gesicherte und europarechtlich anerkannte unternehmerische Dispositions- freiheit bezüglich der Auswahl der Arbeitnehmer darstellt.⁶⁶ Ein grundsätzlicher Vorrang des Kündigungsschutzes gegenüber dieser Dispositionsfreiheit ist jedoch nicht anzunehmen, so daß auch der in der Richtlinie 77/187/EWG und in § 613a I 1 BGB angeordnete Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht grundsätzlich dem Wahlrecht des Arbeitgebers bezüglich seiner Arbeitnehmer vorgeht.⁶⁷ Es ist somit nach Anhaltspunkten zu suchen, welche im konkreten Einzelfall geeignet wären, ein Zurücktreten der unternehmerischen Rechte gegenüber dem Kündigungsschutz zu rechtfertigen.⁶⁸ In den Fällen, in denen der Erwerber, das heißt zum Beispiel bei der Fremdvergabe im Rahmen des Outsourcings, der Auftragnehmer, mit der Übernahme eine wirtschaftlich sinnvoll geordnete Einheit übernimmt, welche er ansonsten selber schaffen müßte, wäre es als willkürlich anzusehen, wenn der Erwerber die Arbeit- nehmer nicht übernehmen würde, so daß hier ein Schutz vor einer solchen willkürlichen Kün- digung notwendig erscheint.⁶⁹ Eine entsprechende Kompensation des Eingriffes in die unternehmerische Dispositionsfreiheit kann man dann in der Übernahme solchen wirtschaft- lichen Einheit sehen.⁷⁰ Die Organisation dieser Einheit kann so stark von den Betriebsmitteln abhängen, daß ihre Übertragung und somit der Betriebsübergang dann von einer Übertragung dieser dann wesentlichen Mittel abhängig gemacht werden muß.

Bei einer Übernahme eines bloßen Tätigkeitsbereiches ohne jegliche Übertragung einer wirt- schaftlich sinnvoll organisierten Einheit ist jedoch eine Kompensation des Eingriffes in die unternehmerischen Rechte nicht gegeben. Die Aufgabe als solche kann keine derartige Einheit darstellen. Vielmehr muß der Erwerber eine solche organisatorische Einheit selber schaffen, um die Aufgabe zu erfüllen. Aus diesem Grunde erscheint es nicht willkürlich, wenn zum Beispiel der Auftragnehmer des Outsourcings die Arbeitnehmer des Auftraggebers in solchen Fällen nicht übernehmen würde.⁷¹ Hier geht es häufig darum, daß der

Auftragnehmer allein aus seinem unternehmerisch begründeten Interesse an der bloßen Übernahme von Aufträgen tätig wird, wobei das Motiv des Auftraggebers für ihn vollkommen unbeachtlich ist. Daher scheint eine Ausnahme der Arbeitnehmer von der Übernahme gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer ebenso auf die Übernahme aller anderen Vorteile verzichtet. Eine willkürliche Entscheidung ist darin nicht zu sehen.⁷² Dem ist auch nicht entgegenzuhalten, daß im Falle der Fremdvergabe der Auftragnehmer regelmäßig auf Grund fehlender Kapazitäten seine Arbeitnehmerzahl erhöhen wird und im Falle der Funktionsnachfolge auf Arbeitnehmer des Auftraggebers zurückgreifen wird.⁷³ Zum einen kann für diese Behauptung kein Nachweis erbracht werden⁷⁴ und zum anderen sind viele Konstellationen denkbar, in denen dieses nicht der Fall sein dürfte. Dies könnte zum Beispiel bei der Übernahme der Rechtsberatung durch eine Anwaltskanzlei nach Auflösung der Rechtsabteilung im Auftragsunternehmen der Fall sein.

Unter diesen Gesichtspunkten scheint jedoch die Anordnung einer Übernahme der Arbeitsverhältnisse durch den nachfolgenden Unternehmer bei der bloßen Funktionsnachfolge nicht gerechtfertigt und ist somit abzulehnen. Die Ansicht des EuGH, nach der man generell auf die Übertragung von Betriebsmitteln verzichten kann, ist somit abzulehnen. Im Falle des Outsourcings beim Vorliegen einer alleinigen Funktionsübertragung auf den Auftragnehmer liegt somit kein Betriebsübergang nach der Richtlinie und § 613a BGB vor.

Wenn man jetzt jedoch alleinig auf die Übertragung von wesentlichen Betriebsmitteln ab- stellen würde, stellt sich jedoch die Frage, wie mit den Bereichen zu verfahren ist, in denen keine solchen wesentlichen Betriebsmittel vorhanden sind, sondern bei denen sich das Sub- strat des fraglichen Bereiches im Wesentlichen auf die Arbeitnehmerschaft beschränkt.⁷⁵

Dies könnte zum Beispiel im folgenden Beispiel der Fall sein: Autohersteller R beauftragt Autohersteller B mit der bisher selbständig wahrgenommenen Konstruktion und Herstellung von Motoren. Die bisher in der Konstruktionsabteilung von R beschäftigten Arbeitnehmer sollen nun von B übernommen werden und im Werk von B an den dort vorhandenen Geräten die Konstruktion der Motoren übernehmen. Eine Übernahme der teilweise veralteten Konstruktionsmittel von R durch B ist nicht vorgesehen.

Wenn man hier auf die Übertragung der wesentlichen materiellen und immateriellen Be- triebsmittel nach der bisherig vorherrschenden Sichtweise abstellen würde, müßte man einen Betriebsübergang ablehnen. Es scheint jedoch angesichts der Qualifikation der Arbeitnehmer und der evtl. bestehenden Organisation des bestehenden Konstruktionsteams absurd, einen Betriebsübergang von den im Beispiel vergleichsweise unwichtigen Konstruktionsmitteln abhängig zu machen. Auf Grund der bisherigen Ansicht des BAG und der noch vorherrschenden Literaturmeinungen, nach der die Arbeitnehmer als solche aus dem Tatbestand der Richtlinie und des § 613a BGB vollständig fernzuhalten sind, müßte man dennoch zu dem Ergebnis kommen, daß solche Fälle grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften über den Betriebsübergang auszunehmen sind.

Eine Ausnahme solcher Bereiche aus der Anwendung der Richtlinie und des § 613a BGB erscheint unter dem verfassungs- und europarechtlich zu beachtenden Gleichbehandlungs- grundsatz zweifelhaft.⁷⁶ Das BAG hat in einer neueren Entscheidung mittlerweile anerkannt, daß die Übernahme von Arbeitnehmern, welche im wesentlichen die Träger des Know-hows eines Unternehmens sind, ein starkes Indiz für einen Betriebsübergang sein kann.⁷⁷ Zwar han- delte es sich im vorliegenden Fall schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG um einen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB, jedoch hat das Gericht damit zumindest in einem Teilbereich seine bisherige Ausnahme der Arbeitnehmer aus dem Tatbestand des § 613a BGB mit der Entscheidung erheblich eingeschränkt. Zur Verwirklichung der notwen- digen Gleichbehandlung der Arbeitnehmer in Tätigkeitsbereichen, welche nicht von wesent- lichen Arbeitsmitteln abhängen, mit anderen Arbeitnehmern § 613a BGB, liegt es nahe, auch die Grundsätze der Richtlinie auf die Fälle zu erstrecken, in denen der in der Funktion nach- folgende Unternehmer nur die Arbeitnehmer übernimmt, wenn diese im Wesentlichen das Know-how des veräußernden Unternehmens in dem fraglichen Bereich verkörpern.⁷⁸,⁷⁹ Die Abhängigkeit von Betriebsmitteln im herkömmlichen Sinne ist nicht geeignet, eine solche Differenzierung zu rechtfertigen.

Darüber hinaus liegt es nahe, ebenfalls die Fälle, in denen die organisatorisch sinnvoll zuge- ordnete Arbeitnehmerschaft übernommen wird, mit in den Anwendungsbereich einzubezie- hen, soweit keine wesentlichen Betriebsmittel existieren. Auch diese dürften nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz in den Schutzbereich mit einzubeziehen sein.⁸⁰ In diesem Falle wäre ebenfalls eine oben angesprochene Kompensation durch die Übernahme einer wirt- schaftlich sinnvoll organisierten Einheit anzunehmen, die einen Eingriff in die unternehmeri- sche Dispositionsfreiheit legitimieren kann.⁸¹ Diese Einheit gebietet auch auf Grund ihrer Ähnlichkeit eine Gleichbehandlung mit den Fällen der Übernahme einer Einheit durch Betriebsmittelübernahme. Wenn der übernehmende Unternehmer, zum Beispiel der Auftrag- nehmer eines Outsourcings, jedoch nicht mindestens eine solche strukturierte Arbeitnehmer- schaft übernimmt, ist eine Anwendbarkeit von § 613a BGB zu verneinen. Daraus folgt, daß die bloße Bereitschaft beziehungsweise das Angebot, die Arbeitnehmer in einem solchen Fall zu übernehmen, noch nicht ausreichen kann, um die Folgen der Richtlinie und des § 613a BGB auszulösen. Weiterhin ist jeweils zu beachten, daß hier eine genaue Untersuchung im konkreten Einzelfall zu erfolgen hat, ob die übernommenen Arbeitnehmer in der Lage sind, die wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zu ersetzen, d.h. ob sie im Ver- gleich zu den vorgefundenen Betriebsmitteln in der Tat eine deutlich herausragende Rolle spielen.

Es mag zunächst unsinnig erscheinen, die Richtlinie und § 613a BGB auf die Fälle anzuwen- den, in denen der übernehmende Unternehmer die Arbeitnehmer ohnehin übernimmt. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Richtlinie und § 613a BGB nicht schlicht auf eine Übernahme an sich abzielen, sondern auf eine Übernahme der Arbeitsverhältnisse zu den im wesentlichen gleichen Bedingungen, wie sie vor der Übernahme bestanden. Außerdem ist denkbar, daß ein Unternehmer auch die oben genannte wirtschaftlich organisierte Einheit übernehmen kann, indem er nur einen Großteil der Arbeitnehmerschaft übernimmt und andernfalls einen Teil ohne Probleme nicht übernehmen müßte.

Diese Lösung ist insofern interessengerecht, als ein Eingriff in die unternehmerische Disposi- tionsfreiheit nur dann vorgenommen wird, wenn der übernehmende Unternehmer entweder die wesentlichen Betriebsmittel oder bei Fehlen solcher Mittel die Arbeitnehmer, welche das Substrat des übernommenen Bereiches ausmachen, übernimmt. Nicht anzuwenden sind je- doch die Vorschriften im letzteren Falle, wenn noch keine Übernahme erfolgt ist.⁸² In den Bereichen, in denen eine reine Funktion übernommen werden soll, kann der übernehmende Unternehmer so nicht gezwungen werden, die Arbeitnehmer gegen seinen Willen zu über- nehmen.⁸³

Zusammenfassend kann man somit sagen, daß man einen Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB nur dann wird annehmen können, wenn der Erwerber eine wirtschaftlich sinnvoll organisierte Einheit übernimmt. Diese kann durch die wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel, die Arbeitnehmer als Know-how-träger des Betriebes oder Betriebsteiles und durch die in ihrer Aufgabenwahrnehmung sinnvoll organisierte Arbeitnehmerschaft gekennzeichnet sein. Bei Vorliegen dieser entsprechenden Merkmale müssen die Arbeitnehmer entsprechend des § 613a BGB übernommen werden. Ansonsten liegt nur eine reine Funktionsnachfolge vor, die aus dem oben genannten Gründen nicht als Betriebsübergang im Sinne der EWG-Richtlinie und des § 613a BGB zu verstehen ist. Zur Differenzierung zwischen Betrieb und Betriebsteil ist insofern anzumerken, daß ein Betriebsteil und ein Betriebsteilübergang dann vorliegt, wenn der übernehmende Unternehmer einen verselbständigungsfähigen Teilbereich erwirbt, der nur einen Teilzweck des gesamten Betriebes verfolgt.

In der vom EuGH entschiedenen Sache „Christel Schmidt“ lag zum einen kein Übergang von Betriebsmitteln im Sinne der Rechtsprechung des BAG und der überwiegenden Literatur vor. Zum anderen war die Putzfrau noch nicht vom Auftragnehmer übernommen worden, so daß eine Anwendung der Richtlinie und des § 613a BGB somit ausscheidet. Auch nach der hier vertretenen Auffassung wäre in dem entschiedenen Sachverhalt ein Betriebsübergang nicht anzunehmen gewesen. Der EuGH hat somit zu Unrecht im Fall Christel Schmidt einen Be- triebsübergang angenommen.

(4) Auswirkungen der EuGH-Entscheidung

Es ist jedoch zu bedenken, daß die Entscheidung in der Sache Schmidt dennoch Bestand hat und es fraglich ist, inwiefern sie Wirkung entfalten kann.

Zunächst einmal ist zu bemerken, daß bei einem Vorabentscheidungsverfahren um die Auslegung einer Richtlinie gem. Art. 177 EWGV eine Bindungswirkung zunächst nur für die Parteien des Verfahrens besteht, für das die Entscheidung des EuGH eingeholt worden ist.⁸⁴ Wollen die höheren Instanzgerichte von der Ansicht des EuGH abweichen, so steht es ihnen jedoch frei, erneut vorzulegen.⁸⁵

In anderen Verfahren mit ähnlicher Fragestellung sind die Gerichte zunächst angehalten, sich im Wege der europarechtskonformen Auslegung an den Grundsätzen des EuGH zu orientieren, können jedoch im Zweifel erneut vorlegen.⁸⁶ Eine Abweichung ist jedoch auf Grund fehlender formeller Bindungswirkung möglich⁸⁷, wobei jedoch gemäß dem Wortlaut des Art. 177 EWGV die letztinstanzlichen Gerichte zur erneuten Vorlage verpflichtet sind, wenn sie von der Auffassung des EuGH abweichen wollen.⁸⁸

Das bedeutet zunächst, daß die Entscheidung des EuGH in der Sache „Christel Schmidt“ un- mittelbar bindend nur für die Ausgangssache war, wohingegen die Gerichte in anderen

Rechtssachen sich der Wertung des EuGH zwar anschließen können⁸⁹, dies jedoch nicht notwendigerweise müssen.⁹⁰

Es ist dennoch fraglich, inwieweit sich die oben dargelegte Unvereinbarkeit der Rechtsprechung mit deutschem Recht und auch mit der EWG-Richtlinie auf die Wirksamkeit der Entscheidung des EuGH auswirkt. Nach der sogenannten „Maastricht-Entscheidung“ des BVerfG⁹¹, entfalten Akte der EG-Organe, zu denen auch der EuGH zählt, dann keine Wirkung für die deutschen Staatsorgane, d.h. auch die deutschen Gerichte, wenn ihr Handeln eine Erweiterung des EG-Vertrages dergestalt darstellt, daß sie sich Kompetenzen einräumen, die ihnen ursprünglich nicht zugewiesen waren.⁹²

Die Richtlinie stellt ein gemeinschaftsrechtliches Regelungsinstrument dar, welches einzelne Ziele und Wertvorstellungen definiert, zu deren Umsetzung die Mitgliedsstaaten verpflichtet sind. Sie haben jedoch in der Auswahl der hierzu nötigen rechtlichen Regelungsinstrumente einen gewissen Spielraum zur Verfügung.⁹³ Eine zu starke Einengung dieses Spielraumes durch die Rechtsprechung des EuGH würde auf Grund des Grundgedankens der Subsidiarität des gemeinschaftsrechtlichen Handelns gegenüber einzelstaatlichen Maßnahmen einen sehr problematischen⁹⁴ bzw. gar unzulässigen⁹⁵ Akt darstellen.

Fraglich ist jedoch, ob der EuGH nicht vielleicht im Rahmen einer zulässigen Rechtsfortbil- dung tätig geworden ist. Eine solche Kompetenz wird dem EuGH grundsätzlich zugebilligt, jedoch auf Grund des europarechtlichen Subsidiaritätsprinzips bei Entscheidungen bezüglich einer Richtlinie nur im Rahmen des möglichen Zwecks und der Wertgedanken der Richt- linie.⁹⁶ Darüber hinaus wird ihm keine Kompetenz zur Rechtsfortbildung oder Rechts- schaffung zugebilligt, da dies ein Eingriff in die Kompetenz der anderen Organe der Gemein- schaft wäre. Er ist vielmehr weitestgehend an das geschriebene Recht gebunden.⁹⁷

Wie oben jedoch festgestellt läßt sich die vom EuGH gefundene Sichtweise nicht mehr mit der möglichen Wertung der Richtlinie in Einklang bringen, so daß eine Rechtfertigung einer Rechtsfortbildung auf Basis des Zweckes und der Wertvorstellungen der Richtlinie nicht vor- liegt.⁹⁸ Der EuGH hat somit über den Sinn der Richtlinie hinaus das Recht eigenständig weiterentwickelt, d.h. sich rechtsschöpferisch betätigt, wozu er mangels einer vertraglich zu- gesicherten Kompetenz nicht befugt war, was um so schwerer wiegt, als er damit in die unternehmerischen Grundrechte aus Art. 2 und 14 GG, welche auch europaweit anerkannt sind, in unzulässiger Weise eingegriffen hat.⁹⁹ In dieser Überschreitung ist jedoch eine unzulässige Erweiterung des EG-Vertrages um ein Recht zur Rechtsschaffung seitens des Gerichtshofes zu sehen, so daß die Entscheidung des EuGH nach der „Maastricht-Entscheidung“ des BVerfG weder im Ausgangsfall anzuwenden war, noch von weiteren Gerichten in anderen Rechtssachen übernommen werden durfte.

(5) Der Richtlinienvorschlag der Kommission vom 8.9.1994

Mittlerweile ist von der EU-Kommission ein Neuentwurf der Richtlinie vorgestellt worden.¹⁰⁰ Dieser Entwurf sieht in Art. 1 I vor, daß der bloße Übergang einer Tätigkeit alleine keinen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie darstellen soll.¹⁰¹ Zwar ist in dem Entwurf - ebenso wie im Urteil des EuGH - von einer „Wirtschaftseinheit, welche ihre Identität wahrt“ die Rede, jedoch ist hierin auf Grund des unmißverständlichen Wortlautes der Richtlinie in Bezug auf die Übernahme der bloßen Tätigkeit keine genaue Übernahme der Rechtsprechung der EuGH zu sehen.¹⁰² Es würde offensichtlich dem Wortlaut der Richtlinie widersprechen, nun noch den Fall der bloßen Funktionsnachfolge in den Anwendungsbereich der Richtlinie mit einzubeziehen.¹⁰³

Die oben vertretene Ansicht zum Begriff des Betriebsüberganges ist auch mit der neuen Fassung der Richtlinie in Einklang zu bringen. Begrifflich läßt sich die wirtschaftliche Einheit nach den oben genannten Kriterien auch als wirtschaftliche Einheit auffassen, deren Identität bei Übernahme ohne Zweifel erhalten bleibt.

b. Weitere tatbestandliche Voraussetzungen

Beim Outsourcing ist auf Grund des geschlossenen Vertrages bei Vorliegen eines Betriebs- oder Betriebsteilüberganges liegt in jedem Falle ein rechtsgeschäftlicher Übergang vor, näm- lich auf Grund gegenseitigen Vertrages. Auch stellt sich die Frage nach den gültigen Arbeits- verhältnissen nicht, da es sich um eine im konkreten Fall zu entscheidende Frage handelt. Die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen der Richtlinie und des § 613a BGB liegen somit beim Outsourcing vor.

c. Zusammenfassung

Die Richtlinie 77/187/EWG und § 613a BGB sind somit beim Outsourcing nur dann anwend- bar, wenn der Auftragnehmer der Dienstleistung vom Auftragnehmer eine wirtschaftlich sinn- voll organisierte Einheit übernimmt, die entweder aus den wesentlichen Betriebsmitteln, den Arbeitnehmern selbst als Know-how-Trägern oder der in ihrer Aufgabenzuweisung sinnvoll zugeordneten Arbeitnehmerschaft besteht. Ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang ist dann in jedem Falle gegeben, so daß die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu beachten sind.

III. Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges beim Outsourcing

Es stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges beim Outsourcing, soweit ein solcher nach den oben genannten Voraussetzungen vorliegt.

1. Übergang der Arbeitsverhältnisse und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer

Eine der wichtigsten Folgen des § 613a BGB und der Richtlinie ist der in § 613a I 1 BGB und in Art. 3 I 1 der Richtlinie vorgeschriebene Übergang der Arbeitsverhältnisse vom Veräußerer auf den Übernehmer des Betriebes oder Betriebsteils.

Dabei ist allerdings umstritten, inwieweit den Arbeitnehmern ein vom BAG entwickeltes¹⁰⁴ und von der nunmehr vorherrschenden Meinung ebenfalls vertretendes¹⁰⁵ Widerspruchsrecht bezüglich des Überganges des Arbeitsverhältnisses zusteht.

Begründet wird die Annahme eines solchen Widerspruchsrechtes zunächst damit, daß die Richtlinie und § 613a BGB sich vorrangig für den Erwerber eines Betriebes oder Betriebs- teiles verpflichtend auswirke und die Vorschriften arbeitnehmerschützenden Charakter hätten, somit nicht in der Lage sind, den Arbeitnehmer dazu zu zwingen, einen neuen Arbeitgeber hinzunehmen.¹⁰⁶ Es ist demnach nicht Schutzzweck der Richtlinie und des § 613a BGB, dem Erwerber auch die Übernahme der gesamten Belegschaft zu garantieren.¹⁰⁷ Auch sei es nicht mit Art. 12 GG vereinbar, den Arbeitnehmern einen neuen Arbeitgeber aufzuzwingen.¹⁰⁸

Dagegen wurde eingewandt, der EuGH habe vielmehr entschieden, daß ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers unzulässig sei.¹⁰⁹ Dies ist jedoch nur insoweit zutreffend, als der EuGH in der zitierten Entscheidung ein Widerspruchsrecht bezüglich der Enthaftung des bisherigen Arbeitgebers abgelehnt hatte und nicht ein Widerspruchsrecht bezüglich des Überganges des Arbeitsverhältnisses an sich.¹¹⁰ Auch hat der EuGH mittlerweile in seiner Entscheidung in der Sache Katsikas¹¹¹ ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bezüglich des Arbeitgeberwechsels ausdrücklich für zulässig erklärt. Man wird auf Grund des Grundsatzes der Subsidiarität europarechtlichen Handelns annehmen müssen, daß europarechtliche Vorgaben so auszulegen sind, daß sie europaweit anerkannten Grundsätzen und Grundrechten, wie der Berufsfreiheit in Einklang stehen.¹¹²

Gem. Art. 7 der Richtlinie 77/187 EWG sind über die Richtlinie hinausgehende, günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zulässig. Ein Widerspruchsrecht bezüglich des Wech- sels des Arbeitgebers gibt dem Arbeitnehmer ein weiteres Wahlrecht zum ansonsten zwingen- dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, was zu einer Ausweitung seiner Rechte führt. Diese Ausweitung seiner Rechte könnte daher als eine für den Arbeitnehmer positive Vor- schrift im Sinne des Art. 7 der Richtlinie anzusehen sein.¹¹³ Dem wurde entgegengehalten, daß dieses Wahlrecht wegen der absehbaren Kündigung des Arbeitnehmers durch den bisheri- gen Arbeitgeber im Falle eines Widerspruches keine greifbaren Vorteile zur eigenen Kündi- gung beim neuen Arbeitgeber biete und die von Richtern entwickelten Grundsätze nicht als Rechts- oder Verwaltungsvorschriften im Sinne des Art. 7 der Richtlinie anzusehen sein.¹¹⁴ Allerdings ist zu beachten, daß der Arbeitnehmer in der Regel das Risiko einer Kündigung wird übersehen können, zumal auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung beim bisheri- gen Arbeitgeber vorliegen kann. Zum anderen ist die Eigenkündigung in der Regel mit negativeren Folgen verbunden, als die Kündigung durch den Arbeitgeber, so daß der Verweis auf ein Kündigungsrecht nicht ausreicht.¹¹⁵ Im übrigen wird im EWG-Vertrag auch Richterrecht als Rechtsvorschrift anerkannt, z.B. in Art. 100 EWGV.¹¹⁶ Durch die Bezugnahme der Richtlinie auf Art. 100 EWGV ist jedoch innerhalb der Richtlinie davon auszugehen, daß eine Rechts- oder Verwaltungsvorschrift gem. Art. 7 der Richtlinie auch in Richterrecht bestehen kann.¹¹⁷

Somit ist ein Widerspruchsrecht mit der Richtlinie vereinbar. Auch spricht der Schutz des Arbeitnehmers bezüglich der Wahl seines Arbeitgebers gem. Art. 12 GG dafür, dem Arbeitnehmer ein solches Recht zuzubilligen.

Für den Fall des Outsourcings bedeutet dies, daß das Arbeitsverhältnis bei erfolgtem Wider- spruch seitens des Arbeitnehmers beim Auftraggeber verbleiben würde. Soweit der Auftrag- geber dann keine Verwendung für den Arbeitnehmer mehr hat, weil die entsprechenden Tä- tigkeiten auf Grund der Fremdvergabe bei ihm nicht mehr vorgenommen werden und der Arbeitnehmer nicht anderweitig einsetzbar ist, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die betriebsbedingte Kündigung aussprechen.¹¹⁸ Diese ist gem. § 613a IV 2 BGB und Art. 4 I 2 der Richtlinie auch weiterhin möglich. Sollte es zu einer Sozialauswahl gem. § 1 III KSchG kommen, so wird diese dann zu Lasten des widersprechenden Arbeitnehmers ausgehen, wenn dieser keinen hinreichenden Grund für den Widerspruch hatte.¹¹⁹

2. Eintritt des Erwerbers in die individualrechtlichen Vereinbarungen

Der Erwerber des Betriebes tritt mit allen Rechten und Pflichten, welche sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, in dieses ein. Das bedeutet zunächst, daß er alle individualvertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis übernimmt, wozu auch jene Pflichten aus betrieblicher Übung zählen.¹²⁰

3. Weitergeltung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung

Es ist des weiteren zu klären, ob und auf welche Art im Falle eines Outsourcings mit Betriebsübergang bisher geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen für die übernommenen Arbeitsverhältnisse weitergelten sollen.

a. Ausschluß der Weitergeltung kollektivrechtlicher Vereinbarungen gem. § 613a I 3 BGB

Gem. § 613a I 2 BGB soll es zu einer Transformierung der Tarifverträge und Betriebsverein- barungen in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis kommen. Diese Weitergeltung soll jedoch gem. § 613a I 3 BGB dann ausgeschlossen sein, wenn es beim Erwerber bereits beste- hende andere Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge gibt, welche sachlich anwendbar sind. Bestehen also schon Kollektivregelungen beim Erwerber, so gelten die bisherigen Regelungen nicht weiter. Dies gilt sowohl für bereits geltende als auch für anläßlich der Übertragung abgeschlossene Kollektivvereinbarungen.¹²¹ In der Regelung des § 613a I 3 BGB wird die Anerkennung des Vereinheitlichungsinteresses bezüglich der Arbeitsbedingungen in seinen Betrieben des Erwerbers gesehen.¹²² Zu beachten ist dabei jedoch, daß tatsächlich eine Regelung über die entsprechende Frage vorliegen muß, was jedoch im Einzelfall zu prüfen ist.¹²³ Es wird jedoch davon ausgegangen, daß der Arbeitnehmer auch im Falle einer bestehenden Kollektivregelung beim Erwerber seine bisher auf Grund eines Kollektivvertrages erworbenen Individualrechte, wie zum Beispiel unverfallbare Versorgungsanwartschaften, nicht durch den Ausschluß der Weitergeltung gem. § 613a I 3 BGB verliert.¹²⁴

Teilweise wird auch ein Ausschluß der Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen bei der Übernahme eines Betriebes und dessen selbständiger Fortführung dann angenommen, wenn der Erwerber bisher durchweg einheitliche Regelungen in seinen Betrieben durch einzelne Betriebsvereinbarungen getroffen hat.¹²⁵

b. kollektivrechtliche Weitergeltung von Tarifverträgen

§ 613a I 2 BGB ordnet, abgesehen von den eben genannten Fällen, zunächst eine individual- rechtliche Weitergeltung - die sogenannte „Transformation“ - des Tarifvertrages an. Dennoch ist in der Literatur die Möglichkeit einer kollektivrechtlichen Weitergeltung des Tarifvertrages unumstritten.¹²⁶ § 613a I 2 bis 4 BGB werden weitgehend als Auffangtatbestände angesehen, welche nur dann zum Zuge kommen, wenn nicht ohnehin schon eine kollektivrechtliche Fortgeltung der Betriebsvereinbarung oder des Tarifvertrages besteht.¹²⁷

Eine rein kollektivrechtliche Fortgeltung des Tarifvertrages wird daher dann angenommen, wenn ein bestehender Tarifvertrag auch im Erwerberunternehmen gilt, d.h. eine beidseitige Tarifgebundenheit besteht und der Betrieb oder Betriebsteil im Geltungsbereich des bisherigen Tarifvertrages verbleibt.¹²⁸

Ein Firmentarifvertrag gilt nach der vorherrschenden Meinung nur dann kollektivrechtlich weiter, wenn der Erwerber vertraglich als Tarifpartei in diesen Tarifvertrag eingestiegen ist und der Betrieb oder Betriebsteil selbständig weitergeführt wird¹²⁹, was allerdings bei einem Outsourcing wohl der Ausnahmefall sein wird. Eine automatische kollektive Fortgeltung des Firmentarifvertrages in solchen Fällen würde gegen die Tarifautonomie des Erwerbers verstoßen und ist schon aus diesem Grunde nicht zulässig.

c. kollektivrechtliche Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen

Umstritten ist jedoch die kollektivrechtliche Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen beim Betriebsübergang, wobei sich die vorherrschende Meinung für eine solche ausspricht, wenn der Betrieb seine Identität wahrt, d.h. es sich um eine Übertragung eines Betriebs handelt, der als solcher eigenständig weitergeführt wird.¹³⁰ Die Mindermeinung geht hingegen auch hier von einer Transformation in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis aus.¹³¹

Wie oben schon bei der Fortgeltung von Firmentarifverträgen angemerkt, wird eine Übernahme eines Betriebes und dessen selbständige Weiterführung im Rahmen eines Outsourcings wohl seltener der Fall sein, jedoch ist auch diese Konstellation beim Outsourcing möglich, so daß dieser Streit von Bedeutung werden kann.

Im Falle eines Fortbestehens des übernommenen Betriebes wird man vom Weiterbestand des Betriebsrates in seiner bisherigen Konstellation ausgehen müssen.¹³² Aus diesem Grunde ist es angezeigt, die Betriebsvereinbarung auf kollektivrechtlicher Ebene weitergelten zu lassen. Ansonsten würde der Betriebsrat in seiner Rechtsposition erheblich beeinträchtigt, was gem. Art. 5 EWG-Richtlinie 77/187 nicht zulässig sein soll.¹³³ Auch würde dem Arbeitgeber auf Grund der Möglichkeit die Betriebsvereinbarung gem. § 77 BetrVG jederzeit zu kündigen, kein wesentlicher Nachteil entstehen.¹³⁴

Somit scheint es eher gerechtfertigt, wie bei der kollektivrechtlichen Weitergeltung von Tarifverträgen auch im Falle der Betriebsvereinbarungen bei § 613a I 2 BGB von einem Auffangtatbestand für den Fall einer nicht vorliegenden kollektivrechtlichen Fortgeltung der Bestimmungen auszugehen. Die Betriebsvereinbarung kann somit unter den genannten Voraussetzungen auch rein kollektivrechtlich fortgelten, ohne daß eine Transformierung in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis stattfindet.

Die Möglichkeit kollektivrechtlicher Weitergeltung muß auch für Konzern- und Gesamtbetriebsvereinbarungen gelten, soweit dieses von ihrem Inhalt her möglich ist. Die Tatsache, daß die Betriebsvereinbarung nicht ausschließlich für den übernommenen Betrieb gegolten hat, kann kein sachlich gerechtfertigter Grund für einen Ausschluß dieser Betriebsvereinbarungen von der kollektivrechtlichen Weitergeltung sein.¹³⁵

d. Transformation von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis

Gem. § 613a I 2 BGB ist demnach eine Transformation von Tarifverträgen nur dann möglich, wenn keine beidseitige Tarifbindung besteht. Für Betriebsvereinbarungen ist dann eine Trans- formation anzunehmen, wenn es sich um eine Betriebsteilübertragung oder um Fälle der Inte- gration oder Verschmelzung handelt und keine einheitlichen Regeln im aufnehmenden Betrieb bzw. Unternehmen gelten. Die in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis transformierten Bestimmungen können gem. § 613a I 2 BGB erst nach einem Jahr zum Nachteil des Arbeitgebers verändert werden. Dies stimmt mit den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG überein, welche eine mindestens einjährige Sperrfrist in Art. 3 II 2 anordnet. In dieser Bestimmung wird ein vom Gesetzgeber eingeräumter Vorrang des Vereinheitlichungsinteresses des Erwerbers gesehen¹³⁶, da die individualrechtlichen Bestimmungen dann auch zum Nachteil des Arbeitnehmers abgeändert werden können, um sie den allgemeinen Arbeitsbedingungen anzupassen. Die Sperrfrist endet gem. § 613a I 4 1. Alt. BGB bezüglich transformierter Bestimmungen dann vorzeitig, wenn der entsprechende Tarifvertrag bzw. die Betriebsvereinbarung schon vorher im Unternehmen des Veräußerers seine bzw. ihre Geltung verloren hätte.

Bei der Transformation von Tarifverträgen deutet zunächst der Wortlaut des § 613a I 2 BGB darauf hin, daß nur Inhaltsnormen von der Transformation betroffen sind, jedoch wird von der vorherrschenden Meinung auch eine Transformation von Betriebsnormen und Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in das individualrechtliche Verhältnis angenommen.¹³⁷ Teilweise werden sogar Abschlußnormen als transformationsfähig angesehen.¹³⁸ § 613a I 2 BGB stellt auf solche Normen ab, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln bzw. auf diesen Einfluß haben, was auch bei den oben genannten Normen der Fall sein kann.¹³⁹ Entgegen der Mindermeinung¹⁴⁰ ist somit eine Transformation solcher Normen auch dann anzunehmen, wenn sie den Inhalt des Arbeitsverhältnisses beeinflussen. Der schuldrechtliche Teil des Tarifvertrages entfaltet jedoch nur bindende Wirkung gegenüber den Tarifvertragsparteien, so daß dieser nicht der Transformation zugänglich ist.¹⁴¹ Vor Fristablauf ist bei Tarifverträgen eine Abänderung auch dann gem. § 613a I 4 2. Alt. BGB möglich, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Geltung eines anderen Tarifvertrages vereinbaren, der das Arbeitsverhältnis in seinem Geltungsbereich mit einbezieht.

Bei der Transformation von Betriebsvereinbarungen ergeben sich insoweit keine weiteren Probleme.

Umstritten sind jedoch die Möglichkeiten der Ablösbarkeit von transformierten Bestimmun- gen nach Ablauf der einjährigen Sperrfrist zum Nachteil der Arbeitnehmer. Unproblematisch ist die Änderung durch Änderungsvertrag möglich.¹⁴² Wenn der Arbeitnehmer zur Zustim- mung der Abänderung seiner Arbeitsbedingungen zu seinem Nachteil jedoch nicht bereit ist, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit einer Änderungskündigung, bei der die Kündi- gungsschutzbestimmungen zu beachten sein werden¹⁴³, was unter Umständen erhebliche Pro- bleme bereiten kann.

Es stellt sich daher die Frage, inwieweit die transformierten Bestimmungen durch Betriebs- vereinbarungen und Tarifverträge abgelöst werden können. Würde man die transformierten Bestimmungen einer echten Individualabrede gleichstellen¹⁴⁴, so würde ein solcher Versuch auf Grund des kollektiven Günstigkeitsprinzips fehlschlagen, wenn eine Abänderung zum Nachteil des Arbeitnehmers beabsichtigt wäre. Die vorherrschende Meinung¹⁴⁵ wendet hinge- gen für gem. § 613a I 2 BGB transformierte Bestimmungen das kollektive Günstigkeitsprinzip nicht an, mit dem Ergebnis, daß auch dem Arbeitnehmer nachteilige Regelungen möglich sind, ohne daß es eines Änderungsvertrages oder einer Änderungskündigung bedarf.

Wenn man in § 613a I 3 BGB ein Zugeständnis des Gesetzgebers an das Vereinheitlichungs- interesse des Erwerbers sieht, so ist dieses auch dann schutzwürdig, wenn der Arbeitgeber die Bedingungen in seinen Betrieben nach dem Betriebsübergang ändern will.¹⁴⁶ Die Regelung des § 613a I 2 BGB mit der Transformation wird weitgehend als ein Kunstgriff des Gesetz- gebers gesehen.¹⁴⁷ Die Annahme einer Gleichstellung der transformierten Regelungen mit echten Individualabreden würde auch zu merkwürdigen Konstellationen führen. So würde zum Beispiel der Arbeitnehmer, bei dem eine Transformation auf Grund bestehender Kollek- tivregelungen nicht stattfindet, für denn Fall, das diese Regelungen für ihn von Nachteil sind, schlechter gestellt als der Arbeitnehmer, bei dem es auf Grund des Fehlens von Regelungen im aufnehmenden Betrieb bzw. Unternehmen zu einer Transformation kommt.¹⁴⁸ Aus diesen Gründen liegt es nahe, das kollektive Günstigkeitsprinzip nicht für transformierte Bestim- mungen vormals kollektiver Regelungen gelten zu lassen, so daß eine Abänderung neben dem Abänderungsvertrag und durch Änderungskündigung auch durch eine neue Kollektivregelung möglich ist.

4. Gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Auftragnehmers

Gem. § 613a II 1 BGB haften der Veräußerer, d.h. der Auftraggeber eines Outsourcings, soweit darin ein Betriebsübergang zu sehen ist, und der Erwerber (Auftragnehmer) gesamtschuldnerisch für die vor der Übertragung entstandenen Verpflichtungen, soweit sie binnen der Jahresfrist fällig werden. Dabei haftet der Auftraggeber jedoch für den Fall des Fälligwerdens erst nach dem Übergang gem. § 613a II 2 BGB nur für den vor dem Übergang entstandenen Anteil. Der Erwerber haftet sowohl für den rückständigen Lohn als auch für die bisher entstandenen Versorgungsanwartschaften.¹⁴⁹

5. Unwirksamkeit der Kündigung wegen des Betriebsüberganges und Kündigungsschutz der übernommenen Arbeitnehmer

Gem. § 613a IV 1 BGB ist eine Kündigung die aus Anlaß des Betriebsüberganges ausgespro- chen wird, unwirksam. Hierbei ist insoweit umstritten, ob es sich bei der Bestimmung um ein echtes Kündigungsverbot handelt oder, ob die Bestimmung nur deklaratorisch einen Sonder- fall der sozialwidrigen Kündigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) nor- miert.¹⁵⁰ Wenn man jedoch das KSchG anwenden würde, würden die betroffenen Arbeit- nehmer, welche nicht vom Anwendungsbereich des KSchG erfaßt werden, nicht in den Schutzbereich des § 613a IV 1 BGB einbezogen. Das hätte zur Folge, daß deren Arbeits- verhältnisse auf Grund des Betriebsüberganges gekündigt werden könnten. Dies ist jedoch nicht mit der Richtlinie 77/187/EWG vereinbar, welche in Art. 4 1 den Schutz aller Arbeit- nehmer vorschreibt.¹⁵¹ Somit ist § 613a BGB als eigenständiges Kündigungsverbot zu verste- hen. Daher ist eine aus Gründen des Betriebsüberganges ausgesprochene Kündigung auch unwirksam, wenn das KSchG für den entsprechenden Arbeitnehmer nicht anwendbar ist.

Gem. § 613a IV 2 BGB bleibt jedoch eine Kündigung aus anderen Gründen, z.B. die betriebs- oder personenbedingte Kündigung, weiterhin möglich, wobei jedoch die allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzbestimmungen, insbesondere in Bezug auf eine soziale Auswahl, zu beachten sind. Dabei wird man die neuen Arbeitnehmer des Betriebserwerbers, d.h. im Falle des Outsourcings des Auftragnehmers, so behandeln müssen, wie sie bei einer Sozialauswahl beim Veräußerer hätten behandelt werden müssen. Dies ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 613a BGB. Das bedeutet, daß auf Grund der Übernahme des Arbeitsverhältnisses auch der Status des Arbeitnehmers mit übernommen wird, wie zum Beispiel die Dauer der bei der Sozialauswahl zu beachtenden Betriebszugehörigkeit. Dies ist insbesondere bei der Betriebsteilübertragung und Fällen der Integration und Verschmelzung in Folge des Outsourcings von Bedeutung und kann zur Folge haben, daß unter Umständen der übernommene Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl gegenüber einem schon beim Auftragnehmer beschäftigten Arbeitnehmer vorzuziehen ist.

6. Beteiligungsrechte und Kontinuität der Arbeitnehmervertretung beim Betriebsübergang

Es stellt sich zunächst die Frage nach den Beteiligungsrechten der Arbeitnehmervertretung im Auftragsunternehmen sowie im Erwerberunternehmen im Falle eines Outsourcings mit Be- triebsübergang, sowie nach dem Schicksal der Arbeitnehmervertretung im Falle eines Über- ganges.

a. Beteiligungsrechte des Betriebsrates gem. §§ 111 ff. BetrVG

Als mögliche Beteiligungsrechte des Betriebsrates kommen hier insbesondere die Rechte aus den §§ 111 ff. BetrVG in Betracht.

Zunächst stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG im Falle eines Betriebsüberganges beim Outsourcing. Dies setzt zunächst voraus, daß der Betriebsübergang beim Outsourcing unter einen der Fälle des § 111,2 BetrVG zu fassen ist. Zunächst wird davon ausgegangen, daß der Betriebsübergang als solcher nicht den Tatbestand des § 111 BetrVG erfüllt¹⁵², jedoch können unter Umständen dessen unmittelbare Folgen ein Beteiligungsrecht der §§ 111 ff. BetrVG auslösen.¹⁵³

(1) Tatbestand des § 111,S. 2 Nr.1 BetrVG

Eine Stillegung oder Einschränkung des Betriebes oder Betriebsteils gem. § 111, S. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei einem Outsourcing mit Betriebsübergang aus der Natur der Sache schon ausgeschlossen, da die Betriebs(teil)übernahme gerade zur Fortführung des übernommenen Bereiches beim Auftragnehmer erfolgt. Eine Übernahme und Fortführung durch einen anderen Unternehmer stellt jedoch keine solche Stillegung oder Einschränkung dar. Eine solche liegt nur dann vor, wenn der Betrieb oder Betriebsteil generell stillgelegt bzw. in seiner Tätigkeit eingeschränkt wird und nicht noch irgendwie weitergeführt wird.¹⁵⁴

(2) Tatbestand des § 111, S. 2 Nr.2 BetrVG

Fraglich ist, ob ein Fall der Betriebs- bzw. Betriebsteilverlegung gem. § 111, S. 2 Nr.2 BetrVG vorliegen kann. Diese liegt nach vorherrschender Meinung dann vor, wenn es zu einer wesentlichen örtlichen Verlagerung des Betriebes kommt.¹⁵⁵ Soweit es zu einer solchen Verlagerung des übernommenen Betriebes oder Betriebsteils in Folge eines Outsourcings kommt, könnte eine „Verlegung“ i.S.d. § 111,2 Nr. 2 BetrVG vorliegen. Zu beachten ist dabei allerdings, daß es sich um eine wesentlich nachteilige Verlegung handeln muß, was dann vorliegt, wenn die Verlegung einen wesentlichen Teil der Belegschaft des Betriebes oder Betriebsteiles nachteilig trifft.¹⁵⁶ Zwar würde das Outsourcing dadurch nicht generell zu einer beteiligungspflichtigen Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG, jedoch könnte ein Teilbereich, nämlich die Fälle des Outsourcings mit Betriebs(teil)übergang und örtlicher Verlegung eine solche Betriebsänderung darstellen, so daß dies Beteiligungsrechte des Betriebsrates auf der Seite des Auftraggebers und gem. §§ 111 ff. BetrVG auslösen könnte.

(3) Tatbestand des § 111,2 Nr. 3 BetrVG

Der Zusammenschluß mit anderen Betrieben gem. § 111,2 Nr. 3 BetrVG liegt dann vor, wenn der Betrieb entweder in einen anderen Betrieb aufgenommen wird oder dergestalt mit ihm verschmolzen wird, daß ein neuer Betrieb entsteht.¹⁵⁷ Dies wird jedoch bei einem Outsourcing mit Betriebsübergang zunächst nicht der Fall sein, zumal es zunächst zu einer Ausgliederung des fraglichen Bereiches kommt.¹⁵⁸ Zwar kann das Outsourcing häufig zu einer Eingliederung des übernommenen Betriebes in Betriebe des Auftragnehmers führen, jedoch stellt dieses nur eine zeitliche Folgemaßnahme des Auftragnehmers dar, so daß aus diesem Grund noch keine Betriebsänderung gem. § 111,2 Nr. 3 BetrVG durch das Outsourcing mit Betriebsübergang als solchem vorliegt. Zu beachten ist dann jedoch, daß es nach dem Übergang auf der Seite des Erwerbers, d.h. des Auftragnehmers des Outsourcings, zu Beteiligungsrechten des Betriebsrates gem. §§ 111 ff. BetrVG kommen kann, wenn dieser einen Zusammenschluß eines seiner Betriebe mit dem übernommenem Bereich plant.

(4) Tatbestand des § 111,2 Nr.4 BetrVG

Des weiteren scheint die Annahme einer Änderung der Betriebsorganisation sowie des Betriebszweckes gem. § 111,2 Nr. 4 BetrVG im Falle einer Betriebsübernahme in Folge eines Outsourcings denkbar. Die Änderung von Betriebsanlagen ist zwar denkbar, stellt jedoch nur eine beteiligungspflichtige Folgemaßnahme im Auftragnehmerbetrieb dar. Sie ist somit auch nicht geeignet, Beteiligungsrechte des Betriebsrates bezüglich des Outsourcings mit Betriebsübergang im Betrieb des Auftraggebers auszulösen.¹⁵⁹

Die in § 111,2 Nr. 4 BetrVG genannte Betriebsorganisation stellt sich als die Gliederung des Betriebes und damit verbunden der Zuständigkeitsbereiche¹⁶⁰, d.h. die auf die Verfolgung bestimmter arbeitstechnischer Zwecke gerichtete Organisation dar.¹⁶¹ Geht in Folge eines Outsourcings ein ganzer Betrieb auf den Auftragnehmer über, so ist eine eventuell damit ein- hergehende Änderung der Organisation des Betriebs nicht eine Folge der Übertragung eines Betriebes im Rahmen des Outsourcings. D.h. der Übergang eines Betriebes als solcher erfüllt noch nicht den Tatbestand des § 111,2 Nr. 4 BetrVG. Eine Änderung könnte dann jedoch bei dem Auftragnehmer nach dem Übergang vorliegen, was dann die Beteiligungsrechte gem. §§ 111 ff. BetrVG bei diesem auslösen würde.

Etwas anderes könnte hingegen bei der Übertragung eines Betriebsteiles in Folge eines Outsourcings gelten. Wenn der übernommene Betriebsteil jedoch an der bisherigen Stelle unter Beibehaltung der bisherigen Organisation fortgeführt wird, wie dies zum Beispiel bei dem sogenannten „In-House-Outsourcing“¹⁶² der Fall ist, wird in die Organisation insoweit nicht eingegriffen. Es entsteht ein sogenannter Gesamtbetrieb, der aus mehreren Teilbetrieben verschiedener Unternehmen besteht.¹⁶³

Wird hingegen ein Betriebsteil aus der bisherigen Organisation in Folge des Outsourcings entfernt, so liegt ein Fall der Änderung der Betriebsorganisation vor. Es ist jedoch zu beach- ten, daß es sich um eine Änderung der Betriebsorganisation handeln muß, welche einen we- sentlichen Nachteil für die gesamte Belegschaft oder zumindest einen erheblichen Teil der Belegschaft ergibt.¹⁶⁴ Umstritten ist dabei jedoch, inwieweit dabei auch die übernommenen Arbeitnehmer zu beachten sind, welche jetzt bei dem Betriebserwerber beschäftigt werden, im Falle des Outsourcings also beim Auftragnehmer. Von einer in der Literatur vertretenen Meinung¹⁶⁵ wird vorgebracht, die übernommenen Arbeitnehmer wären nicht in den Anwendungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG einzubeziehen, da sie ausreichend durch § 613a BGB vor Nachteilen, welche sich aus der Übertragung ergeben können geschützt sind. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß § 613a BGB keinen umfassenden Schutz vor Nachteilen durch die Übertragung des Betriebes oder des Betriebsteiles bietet und aus diesem Grunde eine Einbeziehung dieser Arbeitnehmer in den Anwendungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG geboten ist.¹⁶⁶ Somit handelt es sich bei einer Betriebsteilübertragung in Folge des Outsourcings dann um eine wesentliche Änderung der Organisation des Betriebes auf der Seite des Auftraggebers, der zur Anwendung der §§ 111 ff BetrVG führen kann, wenn der Betriebsteil aus der bisherigen Organisation entfernt wird und sich daraus ein Nachteil für die gesamte Belegschaft oder einen wesentlichen Teil der Belegschaft ergibt, wobei auch die zu übernehmenden Arbeitnehmer zu betrachten sind.

Der Betriebszweck wird allgemein als der arbeitstechnische Zweck angesehen, wobei dieser auch aus mehreren Teilzwecken bestehen kann.¹⁶⁷ Bei der Betriebsteilübernahme in Folge eines Outsourcings wird bei Entfernung des Betriebsteiles aus der Betriebsorganisation in der Regel auch ein Fortfall des von diesem Betriebsteil verkörperten Teilzweckes anzunehmen sein, was als eine Änderung des Betriebszweckes zu werten ist. Zu beachten ist jedoch auch hier das Erfordernis der grundlegenden Änderung, wobei auf das oben zur Änderung der Betriebsorganisation ausgeführte verwiesen werden kann.

(5) Tatbestand des § 111,2 Nr.5 BetrVG

Die Einführung neuer Arbeitsmethoden ist zwar im Zusammenhang mit einem Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang in Folge eines Outsourcings denkbar, jedoch ebenfalls eine Folgemaß- nahme auf der Seite des Auftragnehmerunternehmens, so daß dies nicht zur Annahme einer Betriebsänderung durch das Outsourcing mit Betriebsübergang gem. § 111,2 Nr. 5 BetrVG führt.

(6) weitergehende Anwendung des § 111,1 BetrVG als Generalklausel

Es stellt sich die Frage, ob andere Maßnahmen, d.h. zum Beispiel Fälle des In-House-Out- sourcings mit Betriebsteilübergang und Outsourcing mit Betriebsübergang ohne räumlich Verlegung des Betriebes unter den Tatbestand des § 111,1 BetrVG zu subsumieren sind. Dies wäre jedoch nur dann möglich, wenn man § 111,1 BetrVG entgegen der vorherrschenden Meinung¹⁶⁸ als Generalklausel auffassen würde.¹⁶⁹

In den Fällen des In-House-Outsourcings oder der Betriebsübernahme ohne örtliche Verlegung liegt jedoch lediglich eine Unternehmensänderung vor, was jedoch auch nach dieser Ansicht keine Betriebsänderung im Sinne des § 111,1 BetrVG darstellt.¹⁷⁰ Auch nach dieser Ansicht müßte man somit annehmen, daß in den Fällen der Betriebs(teil)übertragung in Folge eines Outsourcings, bei denen der Betrieb oder Betriebsteil nicht örtlich verlegt wird, eine Anwendung des § 111,1 BetrVG ausgeschlossen ist.

(7) Inhalt der Beteiligungsrechte aus §§ 111 ff BetrVG im Falle Betriebsüberganges im Rahmen eines Outsourcings mit örtlicher Verlegung des Betriebes oder Betriebsteiles

Es stellt sich die Frage nach dem Inhalt der Beteiligungsrechte des Betriebsrates im Falle der Betriebsänderung durch Outsourcing.

Zunächst einmal steht dem Betriebsrat ein Informations- und Beratungsrecht gem. § 111,1 BetrVG zu, was bedeutet, daß der Arbeitgeber den Betriebsrat umfassend über seine geplanten Maßnahmen zu informieren hat. Dabei hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zu dem Zeitpunkt zu unterrichten, in dem die Maßnahme im Grundsatz beschlossen ist.¹⁷¹ Dies muß so zeitig geschehen, daß dem Betriebsrat noch genügend Zeit verbleibt, um seine Rechte wahrzunehmen, wobei der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine Gründe und die Folgen der Maßnahme ausführlich darzulegen hat.¹⁷² Das Beratungsrecht des Betriebsrates umfaßt alle Aspekte der beschlossenen Maßnahme, wobei er jedoch nicht in der Lage ist, die Maßnahme - hier den Betriebsübergang in Folge des Outsourcings - zu verhindern.

Des weiteren besteht gem. § 112 I 1 BetrVG für den Arbeitgeber die Pflicht zur Verhandlung mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich, der die Nachteile umfaßt, die nicht vom Sozialplan umfaßt sind.¹⁷³ Dieser Interessenausgleich ist jedoch im Gegensatz zum Sozialplan nicht erzwingbar. Das bedeutet im konkreten Fall des Outsourcings, daß der Auftraggeber die Maßnahme bei Scheitern der Verhandlungen auch ohne einen Interessenausgleich durchführen kann.¹⁷⁴

Letztlich besteht, unter den Einschränkungen des § 112 a BetrVG, die Pflicht, zur Aufstellung eines Sozialplanes zum Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile der betroffenen Arbeitnehmer. Für die direkt vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer besteht jedoch nur eine Ausgleichspflicht über die wirtschaftlichen Nachteile, welche nicht schon durch § 613a BGB aufgefangen werden.¹⁷⁵ Ein Sozialplan ist im Falle der nicht zustande kommenden Einigung durch die Einigungsstelle, deren Spruch die Einigung ersetzt, erzwingbar.

b. Informationsrechte aus § 80 II BetrVG

Des weiteren könnte eine Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat aus dem allgemeinen Informationsrecht des § 80 II BetrVG für den Fall der Be- triebs(teil)übertragung in Folge eines Outsourcings hergeleitet werden. Dieses läge dann vor, wenn der Betriebsrat durch die Maßnahme unmittelbar in seiner Arbeit und Aufgabenwahr- nehmung beeinflußt wäre.¹⁷⁶ Durch einen Betriebsinhaberwechsel in Folge eines Outsourcings wird der Betriebsrat insofern in seiner Aufgabenwahrnehmung berührt, als er einem neuen Verhandlungspartner gegenübersteht.¹⁷⁷ Auch sind weitere Beeinträchtigungen der Aufgaben- wahrnehmung zu erwarten, so daß sich hieraus eine Pflicht des Arbeitgebers ergibt, den Be- triebsrat über die Maßnahme zu unterrichten. Diese Unterrichtung hat in der Regel erst kurz vor der Vornahme der Maßnahme zu erfolgen.¹⁷⁸

Im Falle des Outsourcings ist der Betriebsrat somit in jeden Falle gem. § 80 II BetrVG von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten.

c. Kontinuität des Betriebsrates

Gem. Art. 5 der Richtlinie ist ein Fortbestehen des Betriebsrates für den Fall vorgesehen, daß der Betrieb einheitlich weitergeführt wird. Daraus folgt, daß der Betriebsrat dann bestehen bleibt, wenn ein Betrieb ausgegliedert wird, der vom Erwerber selbständig weitergeführt wird.¹⁷⁹ Dies ergibt sich direkt aus § 13 BetrVG.¹⁸⁰ Gleiches gilt für den Sprecherausschuß der leitenden Angestellten nach § 9 SprAuG.¹⁸¹ Ausnahmen bestehen hier jedoch für die Fälle, daß der Betrieb nach dem Übergang nicht mehr in den Anwendungsbereich des BetrVG fällt.¹⁸²

Bei der Veräußerung eines Betriebsteils oder Fällen der Integration und Verschmelzung eines übernommenen Betriebes beim Erwerber ist jedoch nicht vom Weiterbestehen des Betriebs- rates auszugehen, so daß bisherige Betriebsratsmitglieder, deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber mit übergehen, ihr Amt verlieren, dabei jedoch trotz des Betriebsüberganges den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 I 2 KSchG in Anspruch nehmen können.¹⁸³

IV. Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich für den Bereich des Outsourcings folgendes feststellen:

1. Ein Betriebsübergang im Sinne der EWG-Richtlinie 77/187 und des § 613a BGB liegt entgegen der Ansicht des EuGH und eines Teils der Literatur dann nicht vor, wenn der Auftragnehmer nur eine Funktion bzw. Aufgabe vom Auftraggeber übernimmt. Ein Be- triebsübergang liegt im Rahmen des Outsourcings dann vor, wenn der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine wirtschaftlich sinnvoll organisierte Einheit übernimmt, welche entgegen der vorherrschenden Literaturmeinung und der noch vorliegenden Rechtsprechung des BAG auch durch die Arbeitnehmer verkörpert werden kann, wenn diese im Wesentlichen das Substrat des Betriebes oder Betriebsteiles verkörpern.

2. Macht der betroffene Arbeitnehmer im Falle eines Betriebs(teil)überganges im Rahmen eines Outsourcings ein ihm zustehendes Widerspruchsrecht geltend, so verbleibt sein Ar- beitsverhältnis zunächst beim Auftraggeber des Outsourcings. Dieser kann ihm jedoch un- ter Beachtung der Kündigungsschutzvorschriften gegebenenfalls betriebsbedingt kündigen. Ansonsten geht das Arbeitsverhältnis auf den Auftragnehmer mit allen Rechten und Pflichten auf dem Arbeitsvertrag über.

3. Bestehen beim Auftragnehmer in seinem Betrieb oder - sofern einheitlich - in seinem Unternehmen andere durch Kollektivverträge abgeschlossene Regelungen, so kommt es zu keiner Fortgeltung der bisherigen Kollektivvereinbarungen, welche im Unternehmen des Auftraggebers bestanden haben.

Abgesehen davon gilt ein auch für das Unternehmen des Auftragnehmers einschlägiger Tarifvertrag kollektivrechtlich weiter, soweit beidseitige Tarifgebundenheit besteht. Wird ein Betrieb als Ganzes übernommen und selbständig weitergeführt gelten auch dessen Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich weiter.

In allen anderen Fällen kommt es zu einer Transformation der Kollektivvereinbarungen in das individualrechtliche Arbeitsverhältnis. Diese Regelungen können nach der einjährigen Sperrfrist - bzw. gem. § 613a I 4 BGB auch früher - ohne Beachtung des kollektiven Günstigkeitsprinzips auch zum Nachteil des Arbeitnehmers verändert werden. Des weiteren ist eine Abänderung durch Änderungsvertrag und -kündigung ebenfalls denkbar.

4. Der Auftragnehmer des Outsourcings tritt bei einem Betriebsübergang in eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Auftraggeber auch für die vor Betriebsübergang entstandenen Forderungen der Arbeitnehmer ein, insbesondere in Bezug auf Löhne und die Altersversorgung.

5. Eine Kündigung wegen des Betriebsüberganges ist unzulässig. Eine aus anderen Gründen erfolgte Kündigung ist unter Beachtung der Kündigungsschutzvorschriften zulässig.

6. Dem Betriebsrat beim Auftraggeber entstehen außer dem allgemeinen Informationsrecht aus § 80 II BetrVG weitere Beteiligungsrechte auf Grund des Outsourcings mit Betriebs- übergang nur, wenn eine vollständige Betriebsteilsausgliederung vorliegt oder ein Betrieb übertragen wird und dieser örtlich verlegt wird. Dies löst die Beteiligungsrechte gem. §§ 111 ff. BetrVG aus. Auf der Seite des Auftragnehmers kann es durch Folgemaßnahmen ebenfalls zu Beteiligungsrechten des Betriebsrates gem. §§ 111 ff. BetrVG kommen, wel- che jedoch keine Beteiligungsrechte gem. §§ 111 ff. BetrVG beim Auftraggeber auslösen.

7. Der Betriebsrat besteht nur dann weiter, wenn ein ganzer Betrieb übernommen wird und dieser selbständig weitergeführt wird.

[...]

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¹ Weitere Nachweise bei Zundel S. 1.

² Zundel S. 1.

³ Zundel S. 1.

⁴ Ahrend S. 28f; Zundel S. 4 f., m.w.N.

⁵ Ahrend S. 28.

⁶ Ahrend S. 3.

⁷ Zundel S. 10. Dies bedeutet, daß Outsourcing entweder in der Form des Werkvertrages ausgestaltet ist oder aber das Haftungsrisiko durch anderweitige vertragliche Regelungen auf den Auftragnehmer übertragen wird.

⁸ Ahrend S. 41; Zundel S. 11.

⁹ Zundel S. 1.

¹⁰Hunold NZA 93, 723(723); Zundel a.a.O.

¹¹S. o. A.I.1.

¹²So aber Zundel S. 1.

¹³Ahrend S. 45 ff.; Zundel S. 17 ff.

¹⁴Zundel S. 1.

¹⁵Dabei wird es in der Regel jedoch nicht zu solch drastischen Maßnahmen kommen, wie in dem letzten besonders in den Medien viel beachtetem Fall des Outsourcings bezüglich der gesamten Motorenproduktion bei dem englischen Automobilhersteller Rolls Royce. S. Wirtschaftswoche 1/2-1995, S. 28 f.

¹⁶MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 1 m.w.N.

¹⁷MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 2.

¹⁸Von Alvensleben S. 87; Löw S. 1.

¹⁹Von Alvensleben S. 89; Gesamtbericht der EG-Kommission 1972, 2 f.

²⁰Von Alvensleben S. 91; Löw S. 2.

²¹Von Alvensleben S. 94.

²²ABL 1974 C 13, S. 1 ff.; RdA 1975, 124 ff.

²³Löw S. 2.

²⁴MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 4.

²⁵EU-Richtlinienvorschlag zum Betriebsübergang vom 8.9.1994, DB 94, S. 1979.

²⁶MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 5.

²⁷EuGHE 1985, 519(521) - Botzen -

²⁸EuGHE 1985, 519(528).

²⁹So der Generalanwalt EuGHE 1986, 1119(1121).

³⁰EuGHE 1986, 1119(1128).

³¹ Ebd.

³²EuGHE 1987, 5465 ff. -Ny Mølle Kro-; EuGHE 1988, 2559(2583) -Berg-.

³³A.a.O.; ebenso EuGHE 1992, I 2755(5778) -Watson Rask-.

³⁴EuGHE 1992, I 3189(3212ff.) -Redmond Stichting-.

³⁵EuGHE 1992, I 3189(3221).

³⁶EuGHE 1992, I 3189(3220).

³⁷Im fraglichen Fall bestand der Kundenstamm aus Drogenabhängigen, die im Rahmen eines sozialen Programmes betreut wurden.

³⁸EuGHE 1992, I 5755(5779).

³⁹EuGH a.a.O.

⁴⁰EuGH NJW 1994, 2343f. -Christel Schmidt-.

⁴¹EuGH NJW 94, 2343 f.

⁴²ArbG Hamburg DB 94, 1424; LAG Hamm DB 95, 881ff.; Ceserano/Neumann PersR 95, 4 ff.; Trittin AiB 94 94, 466ff.; ders AiB 94, 507; Zwanziger DB 94, 2621 ff.

⁴³BAG NZA 94, 260(263) m.w.N.; Bauer BB 94, 1433(1433); Buchner DB 94, 1417(1419); HAS-Waas § 18A, Rdnr. 9; MünchArbR-Wank § 119 Rdnr. 34; Staudinger-Richardi § 613a Rdnr. 37; Voss NZA 95, 205(209); Waas EuZW 94, 528(530)

⁴⁴BAG AP Nr. 43 zu § 613a BGB; HAS-Waas § 18A Rdnr. 9.

⁴⁵BAG NZA 94, 260(263); MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 22 ff.

⁴⁶BAG NJW 95, 73(73) m.w.N.

⁴⁷BAG AP Nr.1 zu § 613a BGB.

⁴⁸MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 24.

⁴⁹Bauer BB 94, 1433(1433).

⁵⁰BAG AP Nr.76 zu § 613 a BGB m.w.N.

⁵¹BAG AP Nr.76 zu § 613a BGB; BAG AP Nr.88 zu § 613a BGB; Bauer BB 94, 1433(1434); Buchner DB 94, 1417(1419); MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 47; Schiefer NJW 95, 160(163); Voss NZA 95, 205(209); Waas EuZW 94, 528(531).

⁵²BAG AP Nr.14 zu § 613a BGB.

⁵³Henssler NZA 94, 913(914).

⁵⁴Zwanziger DB 94, 2621(2621).

⁵⁵Ceserano/Neumann PersR 95, 4(7).

⁵⁶Bauer BB 94, 1433(1435); Gaul ArbuR 95, 119(121/124); Voss NZA 95, 205(206).

⁵⁷Bauer a.a.O.

⁵⁸Voss NZA 95, 205(208).

⁵⁹So Buchner DB 94, 1417(1417ff.).

⁶⁰Buchner DB 94, 1417(1417); Zwanziger DB 94, 2621(2621).

⁶¹S. o. B.II.2.a..

⁶²Trittin AiB 94, 466(466).

⁶³Bauer BB 94, 1433(1434); Blomeyer EzA Nr. 114 zu § 613a BGB, S. 12.; Röder/Baeck NZA 94, 542(544)

⁶⁴Voss NZA 95, 205(206f.).

⁶⁵Voss NZA 95, 205(207) m.w.N.

⁶⁶Waas EuZW 94, 528(530); Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁶⁷Staudinger-Richardi § 613a Rdnr. 9; a.A. ohne weitere Begründung Trittin AiB 94, 505.

⁶⁸Buchner DB 94, 1417(1421); Waas EuZW 528(530); Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁶⁹Waas EuZW 94, 528(530).

⁷⁰Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁷¹Waas EuZW 94, 528(531); Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁷²Waas EuZW 94, 528(531).

⁷³So Zwanziger DB 94, 2621(2631).

⁷⁴Buchner DB 94, 2625(2625).

⁷⁵Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁷⁶Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130.

⁷⁷BAG NJW 95, 73(74)

⁷⁸Loritz RdA 87, 65(69); Gaul ArbuR 95, 119(124); Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁷⁹Dabei muß es sich auch nicht immer nur um das „Know-How“ des Putzens handeln. Vielmehr sind wie auch schon in vorigen Beispielen andere Bereiche denkbar, in denen „Know-How“ sich als wesentliche, qualifizierte Kenntnissen der übernommenen Arbeitnehmer darstellt.

⁸⁰Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130).

⁸¹Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(130); wohl auch Erman/Hanau § 613a Rdnr. 20.

⁸²Blomeyer EzA Nr.114 zu § 613a BGB.

⁸³Wendeling-Schröder ArbuR 95, 126(131).

⁸⁴Geiger Art.177 Rdnr. 22; Lenz-Borchard Art. 177 Rdnr. 37; Rengeling/Middeke/Gellermann Rdnr. 398; Schiefer NJW 95, 160(161/163); Voss NZA 95, 205(208).

⁸⁵Rengeling/Middeke/Gellermann Rdnr. 398.

⁸⁶Bauer DB 94, 1433(1435); Lenz-Borchard Art. 177 Rdnr. 42; Rengeling/Middeke/Gellermann Rdnr. 400.

⁸⁷Geiger Art. 177 Rdnr. 33.

⁸⁸Schiefer NJW 95, 160(161/163); Voss NZA 95, 205(208).

⁸⁹ArbG Hamburg DB 94, 1424(1424).

⁹⁰So z.B. LAG Düsseldorf DB 95, 275(275).

⁹¹BVerfGE 88, 155ff.

⁹²BVerfGE 88, 155(209f.).

⁹³Blomeyer EzA Nr. 114 zu § 613a BGB, S. 15; Geiger Art.189, Rdnr. 10.

⁹⁴Geiger Art.189, Rdnr. 10.

⁹⁵Blomeyer EzA Nr. 114 zu § 613a BGB, S. 15.

⁹⁶Buchner DB 94, 1417(1423); Dänzer-Vanotti BB 91, 1015(1017).

⁹⁷Dänzer-Vanotti BB 91, 1015(1017).

⁹⁸Ebenso Buchner a.a.O.

⁹⁹ Bauer DB 94, 1433(1435); Blomeyer a.a.O.; Buchner a.a.O.

¹⁰⁰ DB 94, 1979ff.

¹⁰¹ DB 94, 1979(1980).

¹⁰² So jedoch Trittin AiB 94, 466(468).

¹⁰³ Im Ergebnis so auch Bauer DB 94, 1982(1983); a.A. Trittin a.a.O.

¹⁰⁴BAG AP Nr.1 zu § 613a BGB.

¹⁰⁵MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 41; Erman-Hanau § 613a Rdnr. 48; von Alvensleben S. 263 m.w.N.

¹⁰⁶BAG AP Nr. 21 zu § 613a BGB; Löw S. 110.

¹⁰⁷Löw S. 110.

¹⁰⁸BAG a.a.O. (FN 105).

¹⁰⁹Bauer NZA 90, 881(883).

¹¹⁰Von Alvensleben S. 237; Heither NZA 91, 136(136).

¹¹¹EuGH NZA 93, 169(169).

¹¹²Entgegen Bauer NZA 90, 881(883).

¹¹³EuGH NZA 93, 169(170); von Alvensleben S. 267; Däubler NZA 91, 134(134); Löw S. 114; Oetker NZA 91, 137(138).

¹¹⁴Meilicke DB 91, 1326(1326f.)

¹¹⁵Von Alvensleben S. 268; Löw S. 109.

¹¹⁶Geiger Art. 100 Rdnr. 8; Löw. S. 115.

¹¹⁷Von Alvensleben S. 267; Löw S. 115; im Ergebnis so auch EuGH NZA 93, 169(171)

¹¹⁸Henssler NZA 94, 913(921); Erman-Hanau § 613a Rdnr. 62.

¹¹⁹Erman-Hanau § 613a Rdnr. 62.

¹²⁰MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 60ff.

¹²¹HAS-Waas § 18 A Rdnr. 83; Henssler NZA 94, 913(918).

¹²²HAS-Waas § 18 A Rdnr. 83

¹²³Hanau/Vossen Hilger/Stupf-FS S. 281; HAS-Waas § 18 A Rdnr. 87; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 135.

¹²⁴Henssler NZA 94, 913(920); Löw S. 98.

¹²⁵Henssler NZA 94, 913(918).

¹²⁶MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 168; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 91; Staudinger-Richardi § 613a Rdnr. 166.

¹²⁷MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 89f. m.w.N.

¹²⁸Von Alvensleben S. 278; Hanau/Vossen Hilger/Stupf-FS S. 288; HAS-Waas § 18 A Rdnr. 73; MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 169.

¹²⁹Von Alvensleben S. 278; Löw S. 81 m.w.N.; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 92.

¹³⁰BAG AP Nr. 89 zu § 613a BGB; Dietz-Richardi § 77 BetrVG Rdnr. 146; Hanau/Vossen Hilger/Stumpf-FS S. 274f.; Henssler NZA 94, 913(917); Löw S. 83; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 103.

¹³¹MünchArbR-Wank § 120 Rdnr.189f.; Wank NZA 87, 505(507).

¹³²S. u. B.III.6.c.

¹³³Hanau/Vossen Hilger/Stupf-FS S. 274; Henssler NZA 94, 913(918); MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 103.

¹³⁴HAS-Waas § 18 A Rdnr. 74; MünchKomm-Schaub a.a.O.; Ingenfeld CR 93, 368(370).

¹³⁵Hanau/Vossen Hilger/Stupf-FS S. 276.

¹³⁶Henssler NZA 94, 913(919)

¹³⁷Erman/Hanau § 613a Rdnr.87; HAS-Waas § 18 A Rdnr. 77; Löw S. 75 f.; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 111.

¹³⁸MünchKomm-Schaub a.a.O.

¹³⁹HAS-Waas a.a.O.; MünchKomm-Schaub a.a.O.

¹⁴⁰Röder DB 1981, 1980(1981).

¹⁴¹Löw S. 74 f.; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 107.

¹⁴²Henssler NZA 94, 913(918).

¹⁴³MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 127.

¹⁴⁴Im Ergebnis wohl MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 132.

¹⁴⁵BAG NJW 80, 1591; Erman/Hanau § 613a Rdnr. 92; Henssler NZA 94, 913(919); MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 185.

¹⁴⁶Henssler NZA 94, 913(919); MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 184.

¹⁴⁷MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 184 m.w.N.

¹⁴⁸Henssler NZA 94, 912(919).

¹⁴⁹MünchArbR-Wank § 120 Rdnr. 139.

¹⁵⁰Von Alvensleben S. 311; Löw S. 128 m.w.N.

¹⁵¹Von Alvensleben S. 311; MünchKomm-Schaub § 613a Rdnr. 4.

¹⁵²BAG DB 81, 698; Hanau/Vossen Hilger/Stumpf-FS S. 284.

¹⁵³Ingenfeld CR 93, 288(290).

¹⁵⁴BAG AP Nr. 11 zu § 111 BetrVG 1972; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither § 111 Rdnr. 17; MünchArbR- Matthes § 351 Rdnr. 20.

¹⁵⁵MünchArbR-Matthes § 351 Rdnr. 55 ff.

¹⁵⁶GK-Fabricius § 111 Rdnr. 168.

¹⁵⁷GK-Fabricius § 111 Rdnr. 173; MünchArbR-Matthes § 351 Rdnr. 57.

¹⁵⁸Ingenfeld Betriebsausgliederung S. 84.

¹⁵⁹Ingenfeld Betriebsausgliederung S. 91.

¹⁶⁰MünchArbR-Matthes § 351 Rdnr. 61.

¹⁶¹Dietz/Richardi § 111 Rdnr. 61.

¹⁶²Beispiele wären hier die Übernahme eines Reinigungsdienstes oder Wachdienstes, sowie der vom EuGH entschiedene Fall einer Übernahme einer Werkskantine.

¹⁶³Ingenfeld Betriebsausgliederung S. 86 m.w.N.

¹⁶⁴BAG AP Nr. 1 zu § 111 BetrVG 1972.

¹⁶⁵Dietz/Richardi § 111 Rdnr. 96.

¹⁶⁶Im Ergebnis auch MünchArbR-Matthes § 351 Rdnr. 64 f.

¹⁶⁷BAG AP Nr. 15 zu § 111 BetrVG 1972; Dietz/Richardi § 111 Rdnr. 63 m.w.N.

¹⁶⁸Dietz/Richardi § 111 Rdnr. 19 m.w.N.

¹⁶⁹Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither § 111 Rdnr. 15 m.w.N.

¹⁷⁰Ingenfeld Betriebsausgliederung S. 108.

¹⁷¹Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither § 111 Rdnr. 35.

¹⁷²Ebd.

¹⁷³Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither §§ 112, 112a Rdnr. 5.

¹⁷⁴Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither §§ 112, 112a Rdnr. 14.

¹⁷⁵Ingenfeld Betriebsausgliederung S. 99.

¹⁷⁶GK-Kraft § 80 Rn. 48. Ingenfeld CR 93, 288(291).

¹⁷⁷¹⁷⁸Ingenfeld a.a.O.

¹⁷⁹Von Alvensleben S. 286; Henssler NZA 94, 913(921).

¹⁸⁰Löw S. 164.

¹⁸¹Löw a.a.O.

¹⁸²Von Alvensleben S. 285; Löw. S. 164.

¹⁸³Von Alvensleben S. 287, 289; Henssler a.a.O. (FN 178) ; Löw S. 167.

• Note: gut
• Autor: Jan Rudolph (Autor:in)
• Erscheinungsjahr: 1995
• Seiten: 42
• Katalognummer: V98501
• ISBN (eBook): 9783638969529
• Sprache: Deutsch
• Schlagworte: Betriebsübergang Outsourcing Arbeitsrecht Lean Production