L'objectif de cette étude est d'évaluer la capacité du système d'arbitrage OHADA à contribuer de manière suffisante à la sécurisation des activités économiques dans l'espace juridique intégré. Il ressort donc que si l'on ne peut valablement nier la vérité d'une certaine contribution, celle-ci reste perfectible et appelle par conséquent des reformes.
Au plan normatif, il convient d’indiquer que bien qu’accordant de l’importance à l’arbitrage, ni le traité OHADA, ni le règlement d’arbitrage de la CCJA, ni l’ancien ou le nouvel acte uniforme sur l’arbitrage ne propose de définition à la notion d’arbitrage. Ainsi, au-delà du vocabulaire juridique, il faudra se référer à la doctrine afin d’obtenir ample éclairage. L’arbitrage est dès lors entendu tantôt comme une technique qui vise à faire donner à une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes appelées arbitres, lesquelles tiennent leur pouvoir d’une convention privée et statuant sur la base de cette dernière sans être investies de cette mission par l’État, tantôt comme l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs
De plus en plus, l'arbitrage occupe une place capitale dans la vie économique. Considéré comme étant un vecteur de sécurité, le législateur OHADA en a fait le mode par excellence de règlement des litiges d'ordre contractuel dans l'espace communautaire, cela dans le but non seulement de favoriser la sécurité juridique et judiciaire, mais aussi et surtout de gagner la confiance des investisseurs. Malheureusement, l'observation du contentieux économique en zone OHADA demontre que le système d'arbitrage communautaire est fortement mis en cause.
SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE
TITRE I: UNE CONTRIBUTION PERCEPTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SÉCURISATION DES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES DANS L’ESPACE JURIDIQUE INTEGRE
CHAPITRE I: UNE CONTRIBUTION PERCEPTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SECURITE JURIDIQUE
Section 1 : La consécration d’un droit supranational de l’arbitrage : une source de sécurité juridique dans l’espace OHADA
Section 2 : L’originalité et le modernisme de l’arbitrage OHADA : un gage de sécurité juridique dans l’espace OHADA
CHAPITRE II: UNE CONTRIBUTION PERCEPTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SECURITE JUDICIAIRE
Section 1 : La célébration de l’autonomie de la volonté, une source de prevention des incertitudes judiciaires nuisibles aux droits économiques des parties
Section 2 : La soumission de l’arbitrage OHADA aux principes directeurs d’une bonne justice, gage des procès justes et équitables
Section 3 : Le renfort du juge public, facteur d’efficacité de l’arbitrage OHADA
TITRE II: UNE CONTRIBUTION PERFECTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SÉCURISATION DES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES DANS L’ESPACE JURIDIQUE INTEGRE
CHAPITRE I: LES SCORIES D’ORDRE NORMATIF
Section 1 : Les silences du législateur africain
Section 2 : Les incertitudes conceptuelles et la protection rigide de certains arbitres
CHAPITRE II: LES SCORIES D’ORDRE PRATIQUE
Section 1 : Les difficultés ante sententiam
Section 2 : Les difficultés post sententiam
CONCLUSION GENERALE
BIBLIOGRAPHIE
INTRODUCTION GÉNÉRALE
A l’aube des années 1990, heure de la mondialisation de l’économie1, 2, le besoin d’investissement commenga a se faire ressentir dans les Etats africains. Ceux-ci pour la plupart mis sous programmes d’ajustement structural dès 19803 par la Banque Mondiale et le Fonds Monétaire International, avaient a creur le souci du développement et celui de l’essor de leurs différentes économies.
Face a ce grand besoin, se présentait le problème de l’insécurité juridique et judiciaire longtemps décrié par les opérateurs économiques. Selon le Docteur Gaston KENFACK DOUAJNI, l’une des raisons, voire la plus importante d’entre elles pour lesquelles l’Afrique est incapable de se développer tient a l’absence ou la rareté des investissements dans ce continent4. Or comme le soulignait le Professeur Roger MASSAMBA, il ne saurait avoir de développement durable sans sécurité juridique et judiciaire5. Dans le meme esprit, Pierre MEYER affirmait qu’ « Il est sans nul doute exact que la sécurité juridique est une condition nécessaire du développement économique. Aucune activité économique durable ne peut raisonnablement ètre entreprise si les ‘’règles de jeu’’ que constituent les règles de droit ne sont pas connues, précises, correctement appliquées et dotées d’une certaine stabilité » 6 .
L’insécurité résultait de la diversité et la vétusté des règles applicables aux activités économiques ; certains textes datant de la période coloniale d’une part. D’autre part cette insécurité se caractérisait par une insuffisance de moyen matériels et humains, par les lenteurs judiciaires, le coüt élevé des procédures, la difficile exécution des décisions de justice, la formation insuffisante des magistrats en droit économique, qui plus est travaillant dans des conditions sociales déplorables, des procès iniques détruisant l’environnement des affaires7 ; maux qui inéluctablement sont facteurs de recrudescence de la corruption ; et constituent une entrave a la bonne marche des affaires, parce que discréditant les Etats concernés avec pour fatale conséquence l’éloignement des investisseurs tant nationaux qu’étrangers. A ce titre, a la question de savoir pourquoi les opérateurs économiques ne voulaient pas investir en Afrique, feu le juge KEBA M’BAYE rapportait que ceux-ci déclaraient : «Nous ne voulons pas investir parce que nous ne connaissons pas quel droit va régir notre patrimoine. Vous allez dans un pays, vous demandez quel est le droit qui vous permet de créer aujourd’hui une société anonyme, personne ne le sait. Il y a pire. Une fois que nous arrivons a détecter, dans certains pays, quel est le droit applicable pour la création de notre entreprise, pour sa viabilité et, au cas ou surviendrait un jour un différend, pour la manière donc ce différend doit ètre réglé, nous avons toujours des surprises considérables. Le meme droit n’est pas applicable d’un pays a un autre, d’un tribunal a un autre. On ne tient pas compte de la jurisprudence. Et, généralement, nous sommes toujours les victimes de cette situation, c’est ce qui explique notre hésitation a continuer a investir »8.
Il ressort donc que l’insécurité juridique et judiciaire était l’une des principales sources du sous-développement du continent africain. Aussi, en vue de corriger le tir, les Etats de l’Afrique subsaharienne ont décidé de penser, puis de mettre sur pied une institution au sein de laquelle on y trouverait un droit harmonisé, unique et applicable â tous les Etats la constituant, un droit qui deviendrait le droit commun des affaires au sein de l’institution, un droit neuf, moderne et adapté â l’évolution économique dans le monde dont, le destin sera de sécuriser amplement l’environnement des affaires en Afrique et â lever le doute sur les multiples avantages que présente le continent Africain, avec pour finalité absolue la promotion des investissements. C’est donc dans ce contexte que quatorze (14) Etats de l’Afrique au sud du Sahara9 ont, en date du 19 octobre 1993, signés â Port Louis (Ile Maurice) un traité relatif â l’harmonisation du droit des affaires en Afrique et ont confié l’exécution â l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)10. De ce Traité naitront non seulement des actes uniformes11, parmi lesquels l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, mais également une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage dont le role est de veiller â la bonne interprétation et â la bonne application desdits actes uniformes.
En effet, le législateur africain avait vu juste quant â la nécessité d’une réforme des systèmes judiciaires des Etats africains. C’est donc â l’aune de cette prise d’acte qu’il a vue en l’arbitrage une garantie juridique susceptible de sécuriser les investissements et d’inciter par ricochet les acteurs économiques a s’intéresser a l’espace OHADA12. A cet égard, l’article 1erdu traite OHADA énonce : « Le présent traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes simples, modernes et adaptées a la situation de leurs économies, par la mise en wuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours a l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels ».
De cette disposition, on semble comprendre que le législateur africain avait effectué un pari sur l’arbitrage, en déclarant fermement son désir d’en faire un mode normal de règlement des litiges compte tenu des limites que présente le système judiciaire de chaque Etat partie. René BOURDIN écrivait a ce titre que : « tout se passe comme si les auteurs du traite OHADA entendaient demander a l’arbitrage une sorte d’intérim du judiciaire jusqu'a une reforme efficace de celui-ci (...) »13. Ce qui traduit la position qu’occupe l’arbitrage dans le domaine des affaires. Roland AMOSSOU GUENOU écrivait que « dans la gamme des garanties susceptibles d’encourager les investisseurs étrangers, l’arbitrage constitue un élément essentiel »14. Bien avant lui, le Professeur René DAVID soutenait que de nos jours, l’arbitrage est le mode privilégié de règlement des différends relatifs aux investissements internationaux15. Quant au Professeur Dorothé COSSI SOSSA, il s’agit de l’institution la plus importante a ce jour pour le règlement des différends relatifs aux investissements internationaux pour les pays en développement en général et en particulier pour l’Afrique16, et pour Robert BRINER, c’ « est la seule méthode réaliste de résolution des litiges commerciaux internationaux »17. En tout état de cause, l’arbitrage doit etre considéré en matière d’investissement comme l’une des garanties les plus précieuses qui puisse etre accordées a l’entrepreneur privé, disait jadis le Professeur Philippe KAHN18.
C’est dire que pour les pères fondateurs de l’OHADA, l’arbitrage devait etre une porte ouverte vers la réalisation des perspectives de développement envisagé, cela au regard des garanties de sécurité qu’il est sensé présenter.
De prime abord, certaines clarifications s’imposent. Ainsi, le vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant donne deux sens a la notion d’arbitrage. Premièrement, il s’agit d’une : « mission confiée a un tiers par des parties contractantes afin de déterminer un élément nécessaire a la formation du contrat: prix de vente, montant de loyer... » 19. Deuxièmement, l’arbitrage est un : « Mode dit parfois amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (le ou les arbitres) qui tient son pouvoir de juger, non d’une délégation permanente de l’état, ou d’une institution internationale, mais de la convention des parties lesquelles peuvent ètre de simples particuliers ou des états » 20.
Si le premier sens ne saurait satisfaire le juriste privatiste, le second quant a lui parait intéressant, meme si on peut émettre une réserve dans la mesure ou nous pensons que l’arbitrage n’est pas un mode amiable ou pacifique de règlement des différends étant entendu, qu’il s’agit d’une procédure contentieuse qui aboutit fatalement a une sentence qui s’impose aux parties. Ce qui n’est pas le cas pour les modes amiables dont l’issue est incertain, les parties pouvant ne pas aboutir a un accord meme lorsqu’elles ont recours a un médiateur ou un conciliateur qui, en aucun cas, ne peut le leur imposer.
Au plan normatif, il convient d’indiquer que bien qu’accordant de l’importance a l’arbitrage, ni le traité OHADA, ni le règlement d’arbitrage de la CCJA, ni l’ancien ou le nouvel acte uniforme sur l’arbitrage21 ne propose de définition a la notion d’arbitrage. Ainsi, au-dela du vocabulaire juridique, il faudra se référer a la doctrine afin d’obtenir ample éclairage. L’arbitrage est dès lors entendu tantöt comme une technique qui vise a faire donner a une question intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes appelées arbitres, lesquelles tiennent leur pouvoir d’une convention privée et statuant sur la base de cette dernière sans etre investies de cette mission par l’ État22, tantöt comme l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exergant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci23, et tantot comme un mode prive de règlement des litiges fondé sur la convention des parties, caractérisé par la soumission d’un litige â de simples particuliers choisis par les parties, directement ou indirectement24.
Dans tous les cas, il ressort de tout ce qui précède que l’arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des litiges fondé sur la volonté des parties et alternatif â la justice étatique rendu par des personnes privées. Dans l’espace OHADA, il est régi par l’AUA qui s’applique â l’arbitrage traditionnel constitué des procédures arbitrales ad hoc et de celles se tenant devant les centres d’arbitrage infra étatiques. L’arbitrage y est également régi par le Traité OHADA et par le RA/ CCJA qui s’appliquent aux arbitrages se tenant sous l’égide de la Cour communautaire.
S’agissant du terme sécurisation, il vient du verbe sécuriser, qui signifie donner un sentiment de sécurité25 ; ce dernier venant du latin « securitas », de « securus » qui signifie sur, au mieux sans soucis, sans inquiétude etc.26. Le dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit donne au mot sécurité trois (03) sens. Tout d’abord, la sécurité s’entend comme un état résultant de l’absence d’une impression de danger, la situation objective correspondant â l’absence réelle de danger27. Ensuite, elle s’entrevoit comme une organisation juridique et politique des conditions propres â engendrer cet état, cette situation28. Enfin, comme les mécanismes institutionnels susceptibles d’y conduire29.
La conjugaison de ces trois sens nous permet de comprendre la notion de sécurisation comme la mise en reuvre des mécanismes juridiques et institutionnels susceptibles de conduire â la situation objective correspondant â l’absence de danger quant â l’existence et â l’application du droit.
Enfin, par activité économique il faut entendre toute activité dont l’objet est la production, la distribution ou encore la prestation de service impliquant des échanges commerciaux.
En effet, il sied de préciser que l’adoption et la revision par le Conseil des Ministres de l’OHADA de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage se sont réalisées en meme temps que le Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Ce dernier fixe dans les détails les règles qui régissent l’arbitrage CCJA, dont les grandes lignes sont fixées par le titre IV du Traite OHADA. L’arbitrage OHADA repose donc sur un support dualiste, puisqu’il est régi a la fois par l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage et par le Règlement d’arbitrage de la CCJA. On peut donc remarquer la place particulière que les pères fondateurs de l’organisation ont accordée a l’arbitrage dans la construction d’un espace qui sécurise les activités économiques. Dans un tel contexte, la question qui se pose est de savoir : en l’état actuel du système d’arbitrage OHADA, peut-on valablement soutenir qu’il contribue a la sécurisation des activités économiques dans l’espace juridique intégré ?
Réfléchir sur l’apport de l’arbitrage a la sécurisation des activités économiques suscite un double intéret juridique et économique. Au plan juridique, cette recherche s’inscrit dans une logique d’amélioration du cadre législatif de l’arbitrage dans l’espace communautaire. Par conséquent, les résultats obtenus pourront éclairer d’une part le législateur en vue d’une éventuelle nouvelle réforme du droit de l’arbitrage OHADA30 et d’autre part la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, organe chargé de veiller a la bonne application des actes uniformes ainsi, qu’a leur parfaite interpretation, afin qu’elle puisse rendre des avis ou des jurisprudences de nature a garantir une meilleure protection des activités économiques dans l’espace OHADA.
Au plan économique, l’objectif de cette étude s’inscrit dans le cadre d’une meilleure promotion de l’arbitrage a travers des règles modernes et adaptées destinées a attirer les investisseurs et par ricochet a booster l’économie de chaque Etat de l’organisation. C’est donc dans une démarche exégétique, casuistique, en passant par la libre recherche scientifique que nous avons pu obtenir les résultats qui nous permettent de soutenir que bien qu’elle reste a parfaire (Titre II), on peut observer une certaine contribution de l’arbitrage OHADA a la sécurisation des activités économiques dans l’espace communautaire (Titre I).
TITRE I UNE CONTRIBUTION PERCEPTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SÉCURISATION DES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES DANS L’ESPACE JURIDIQUE INTÉGRÉ
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Dans un monde ou l’économie se globalise et ou le commerce international progresse de fagon constante, investir â l’étranger est une manière courante de traiter les affaires, de s’abriter des crises nationales, de diversifier ses placements ou d’abaisser ses couts de production31. Cependant, loin d’etre la chasse gardée des opérateurs économiques étrangers, l’investissement est également l’affaire des nationaux qui désirent contribuer â la croissance économique de leurs Etats par la création d’entreprises chacun en fonction de sa bourse. Seulement, qu’elle soit réalisée au plan national ou â l’étranger, l’activité économique est en grande partie composée de prise de risque. C’est la raison pour laquelle les acteurs économiques sont constamment en quete des règles qui sont de nature â sécuriser leurs investissements. Ainsi, la sécurité apparait comme une condition sine qua non de l’investissement et par ricochet du développement. C’est dire que c’est le désire de sécurisation des activité économiques qui a conduit les initiateurs de l’OHADA â faire de l’arbitrage un instrument privilégié de règlement des différends d’ordre contractuel en vue de créer un environnement propice aux affaires32. L’arbitrage était donc bien plus que les autres matières harmonisées appelé â favoriser la sécurité juridique et judiciaire tant voulu par les pères fondateurs de l’OHADA. La lecture des textes fixant le cadre général de l’arbitrage dans l’espace communautaire â savoir le Traité OHADA, l’Acte uniforme relatif au Droit de l’arbitrage et le Règlement d’arbitrage CCJA nous permettra donc de démontrer que l’arbitrage de l’OHADA contribue dans une certaine mesure â la sécurisation des opérations économiques tant au plan juridique (Chapitre I) que judiciaire (Chapitre II).
CHAPITRE I UNE CONTRIBUTION PERCEPTIBLE DE L’ARBITRAGE OHADA A LA SÉCURITE JURIDIQUE
« Il est vrai que l’acte uniforme qui tient lieu de loi relative a l’arbitrage dans les dix- sept pays d’Afrique, réalise non pas une simple harmonisation du droit des affaires en général et du droit de l’arbitrage en particulier, mais une véritable unification radicale, résolument moderne et mème progressiste du droit de l’arbitrage sur une partie importante du continent africain. D’abord, en ne faisant aucune distinction entre les arbitrages internes et internationaux, en donnant ainsi au premier un régime très libéral, celui de l’arbitrage international ; ensuite, en introduisant dans une grande partie du continent les standards internationaux les plus favorables a l’arbitrage, destinés a assurer a la fois la liberté des parties et la sécurité du règlement des litiges »33. C’est par cette assertion que le Professeur Philippe LEBOULANGER tentait de démontrer l’existence d’une contribution véritable de l’arbitrage OHADA a la sécurité juridique dans l’espace communautaire. Mais alors qu’est-ce la sécurité juridique ?
Le principe de sécurité juridique est devenu de nos jours une notion cardinale qui influe grandement l’ordre juridique de la plupart des Etats démocratiques au monde. Considéré comme le gage de la qualité des relations qui peuvent se nouer entre plusieurs acteurs, la sécurité juridique s’apparente a ce que les juristes qualifient de standard et serait meme considéré comme consubstantiel au modèle de l’Etat de droit34. Constituant un facteur d’attractivité pour les investisseurs et d’amélioration de l’environnement des affaires, la sécurité juridique permet de gagner la confiance des agents économiques et de favoriser par ricochet les échanges35. Notion imprécise et rebelle a toute tentative de conceptualisation36, la sécurité juridique, concept variable, se révèle etre une norme polymorphe et adaptable qui fédère les exigences propres a chaque système juridique et dont l’autonomie est problématique37. Elle n’est jamais définie de manière abstraite et ce n’est que par le recensement de ses expressions techniques, concrètes qu’on pourrait parvenir a cerner son contenu38 ; voila pourquoi Abdou KA a pu écrire que « la sécurité juridique renferme en elle des éléments épars, ce qui lui donne parfois une dimension tentaculaire. Elle serait une notion fonctionnelle plutot que conceptuelle. Un travail de systématisation sur la notion de sécurité juridique se révèlerait une entreprise vaine en ce qu’elle ne peut ètre appréhendée que par rapport a la fonction qu’elle remplit dans l’univers du droit, c'est-a-dire une fonction de sécurisation de l’ordre juridique » 39. Toutefois, pour Gérard Cornu, l’idée de sécurité juridique évoque « toute garantie, tout système juridique de protection tendant, a assurer, sans surprise, la bonne exécution des obligations, a exclure ou au moins réduire, l’incertitude dans la réalisation du droit » 40. Dans le meme esprit, le Professeur Anne LEVADE soutient que le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, a meme de connaitre ce qui est permis et ce qui est interdit par le droit applicable41. Thomas PIAZZON, pense qu’il s’agit de « l’idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible, qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements, et qui respecte les prévisions légitimes déja bâties par les sujets de droit dont il favorise la réalisation » 42. De la conjugaison de ces différentes conceptions, se dégage l’idée que l’insécurité juridique, versant négatif de la sécurité juridique, peut découler de la dégradation et des changements trop fréquent des lois, des incohérences et du défaut d’intelligibilité dont elles peuvent faire preuve, ce qui représente inévitablement un obstacle au développement. D’ailleurs, le Professeur Pierre MEYER écrivait a ce titre qu’ « Il est sans nul doute exact que la sécurité juridique est une condition nécessaire du développement économique. Aucune activité économique durable ne peut raisonnablement etre entreprise si les ‘’règles de jeu ’’ que constituent les règles de droit ne sont pas connues, précises, correctement appliquées et dotées d’une certaine stabilité »43.
A cet aune, la sécurité juridique impliquerait donc plusieurs impératifs dont les principaux sont l’accessibilité, la prévisibilité et la stabilité des règles de droit. Vue sous cet angle, le droit de l’arbitrage assure-t-il la sécurité juridique des transactions économiques dans l’espace OHADA ? A cette question, une réponse affirmative peut s’imposer, si l’on prend en compte le fait que dans l’espace juridique intégré s’est érigé un droit supranational de l’arbitrage (Section 1), qui se veut â la fois original et moderne (Section 2).
Section 1 : La consécration d’un droit supranational de l’arbitrage : une source de sécurité juridique dans l’espace OHADA
Comme précédemment indiqué, investir c’est risquer. Aussi la volonté de recourir â l’arbitrage est un moyen pour les opérateurs économiques de se rassurer par rapport aux risques qu’ils prennent dans leurs activités. Vue sous cette angle, l’arbitrage s’avère etre « la seule méthode réaliste de résolution des litiges commerciaux internationaux » 44. Gage supérieur de sécurisation des activités économiques, son caractère supranational dans l’espace OHADA garanti aux investisseurs désireux de s’évader de la justice étatique, son accessibilité (Paragraphe1), sa prévisibilité et sa stabilité (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La supra nationalité comme facteur d’accessibilité a l’arbitrage par les investisseurs dans l’espace OHADA Participant de l’exigence de sécurité juridique, l’accessibilité trouve son fondement dans le fait que la règle de droit soit extérieure â la volonté individuelle de ses destinataires45. Il est donc important que les sujets de droit aient la possibilité d’en prendre connaissance. Pris dans ce sens, la supranationale permet aux acteurs économiques d’accéder â l’arbitrage OHADA pour le règlement des litiges nés de leurs investissements. C’est dire que la supranationale du droit de l’arbitrage OHADA permet de garantir â la fois son accessibilité substantielle (A) et matérielle (B).
A. L’accessibilité substantielle
Première facette de la notion d’accessibilité, l’accessibilité substantielle ou intellectuelle46 des règles juridiques suppose la compréhension du sens de celles-ci. Elle exige du droit qu’il fasse preuve de lisibilité, de clarté et d’intelligibilité47.
Entendue comme étant la qualité d’un texte susceptible d’etre lu promptem ent, facilement assimilable, et donc les éléments essentiels sont identifiables et retenus simplement48, la lisibilité suppose d’abord au plan physique que les textes soient formellement présentés de fagon cohérente, afin qu’ils puissent aider a la comprehension de leurs sens. Ainsi, le choix des termes du titre, la numérotation des articles et des paragraphes, la composition des alinéas doivent etre de nature a favoriser la compréhension facile des réglés de droit49. Au plan linguistique, la lisibilité suppose également la prise en compte de la langue et de son bon usage50.
S’agissant de la clarté, elle peut se définir comme le caractère de ce qui se comprend aisément. Elle suppose l’obligation pour celui qui fait la loi d’etre suffisamment clair et précis afin que nul n’en ignore. Selon le Professeur André AKAM AKAM , « l’imprécision des termes, leur mauvais emploi ou encore l’imprécision des phrases, constituent des barrières a la compréhensibilité de la loi » 51. L’obligation de clarté interdit donc de verser dans l’usage « des termes vagues, au contenu mal délimité » 52, la loi devant etre pareille a une chaussée bien pavée sur la quelle l’on puisse circuler avec assurance53.
Enfin l’intelligibilité signifie que la loi soit a la portée de tous et facile a comprendre, parce que rédiger en des termes simples, précis et clairs. Aussi, pour reprendre la Cour européenne des droits de l’homme « on ne peut considérer de loi qu’une norme énoncée avec suffisamment de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite en s’entourant au besoin de conseils éclairés, pour qu’il soit a mème de prévoir (...) les conséquences de nature a découler d’un acte déterminé » 54. Toutes ces notions se rapportant a l’accessibilité substantielle ou intellectuelle peuvent etre considérées comme se ramenant a une exigence générale de qualité du droit55. Dès lors, vue sous ce prisme, un retour dans l’histoire politique des Etats de l’Afrique subsaharienne dont la plupart sont parties aujourd’hui au traite OHADA, nous révèle que dans les anciennes colonies frangaises, l’arbitrage était marqué par « le principe de spécialité législative » 56. En application de ce principe, seule les textes promulgués en métropole et déclarés expressément applicables devaient recevoir application dans les territoires d’outre-mer57. La spécialité législative fut appliquée aux pays tels que le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun58, la Centrafrique, le Congo, la Cote d’ivoire, le Gabon, la Guinée, Madagascar, le Mali, le Maroc, la Mauritanie, le Niger, le Sénégal, et le Tchad59. La procédure civile, le droit commercial et le droit administratif constituent des exemples d’application de ce principe en matière d’arbitrage.
Pour ce qui est de la procédure civile, en vertu du décret du 15 mai 1889 relatif a la reorganisation du Sénégal, une importante partie du Code civil frangais de 1806 fut rendue applicable aux anciennes possessions frangaises d’Afrique occidentale. Seulement, les dispositions relatives a l’arbitrage contenues dans le livre III manquaient a l’appel60.
En droit commercial, c’est suite aux décrets du 6 Aout 1907 et du 15 janvier 1910 que le Code du commerce de 1807 fut déclaré applicable dans certains territoires d’outre-mer, puis a l’ensemble de l’A.O. F et de l’A.E. F61. Plus tard, grâce au décret du 16 mars 1954, la loi du 31 décembre 1925 complétant les dispositions du Code de commerce et autorisant la clause compromissoire en matière commerciale fut déclarée applicable a ces anciens territoires62. Toutefois, la clause compromissoire ne sera autorisée que dans les cas prévus a l’article 631 alinéa 1er du Code de commerce a savoir : aux contestations relatives aux engagements entre négociants, marchands et banquier, aux contestations entre associés pour raison d’une société de commerce et enfin aux contestations nées d’actes de commerces parfaits, quel que soit la personne et a l’égard de laquelle la compétence du tribunal de commerce est exclusive63.
En droit administratif ou le recours a l’arbitrage pour la personne morale de droit public était proscrit en principe, la loi frangaise du 17 avril 1906 autorisa exceptionnellement le recours a l’arbitrage pour régler les différends relatifs aux marchés de fourniture de travaux publics64.
Il ressort donc qu’en dehors de l’article 631 alinéa 1er du code de commerce, le recours a l’arbitrage n’était prévu nul autre part. Le principe de spécialité législative comportait donc des limites, du fait de son application sélective, parcellaire et incomplète65. C’est d’ailleurs ce qui expliquait la disparité des règles d’un territoire a un autre, d’un ensemble colonie a d’autres ou encore entre la métropole et ses colonies66. Selon Roland AMOUSSOU- GUENOU « cette absence d’extension législative complète et uniforme aux anciennes colonies fut, après les années 1960, a l’origine de l’embarras des juges étatiques africains amenés a statuer en matière d’arbitrage » 67. En effet, dès les années 1960, par le biais de la continuité législative, les Etats nouvellement indépendant héritèrent du système frangais.
La continuité s’était opérée activement dans certains Etats et passivement dans d’autres. Les Etats ayant opté pour la continuité active avaient procédés a l’introduction plus ou moins complète, des dispositions relatives a l’arbitrage dans leur code procédure civile tels qu’elles étaient en France lors de leur accession a l’indépendance68.
S’agissant des Etats ayant opté pour la continuité passive69, ceux-ci n’avaient pas recueillis le droit frangais de l’arbitrage tel qu’il se présentait au moment de leur accession â l’indépendance. Il y avait donc un vide juridique en la matière qui traduisait une anomalie dans les systèmes juridique de ces Etats, dans la mesure ou, s’il existait un texte qui autorisait bien que restrictivement la clause compromissoire â savoir l’article 631 alinéa 1, on remarquait l’absence de règles procédurales permettant â l’arbitrage de fonctionner. Cette situation a été â l’origine d’une hésitation jurisprudentielle en Cote d’ivoire. En effet, par arret rendu le 17 mai 1985 dans l’affaire Talal Massi c / Omais70, La Cour d’appel d’Abidjan, saisie des incidents relatifs â l’exequatur d’une sentence arbitrale, avait conclu â la régularité de l’ordonnance contestée. Aussi déclara-t-elle qu’« il est clair que l’article 631 du Code de commerce autorise la clause compromissoire voulue et acceptée par les parties en cause, celles-ci ont mème expressément renoncé a tout recours aux tribunaux pour connaitre de leurs litiges éventuels (...). Les clauses compromissoires insérées dans les protocoles d’accord ne sont nullement contraires a l’ordre public ivoirien (...). Il s’ensuit que la sentence présentement attaquée est valable ». D’avis différent, Par un arret en date du 29 avril 1986, la Cour supreme cassa la décision de la Cour d’Appel Abidjan, motifs pris de ce que « Les parties peuvent insérer dans un acte qui les lie, une clause compromissoire visant a une procédure d’arbitrage, il n’en reste pas moins vrai que les conditions et les modalités de cet arbitrage doivent ètre prévues par le législateur. ». Par conséquent, bien que reconnaissant validité des clauses compromissoires, la Cour supreme estimait qu’â défaut de régl ementation étatique en la matière, la sentence arbitrale ne pouvait etre validée. Interprétation que la Cour d’Appel de Bouaké (Cour d’appel de renvoi), refusa de suivre au regard de son arret rendu en date du 25 novembre 1987 dans lequel elle déclarait que « la sentence arbitrale ne contenant rien de contraire a l’ordre public, c’est a tort que l’ordonnance accordant l’exequatur a ladite sentence a été rétractée ». Confrontée â une telle résistance des juges du fond, la Cour supreme dut se réunir en assemblée plénière pour adopter une position définitive. C’est ainsi que par un arret du 4 avril 1989, elle consacrait la licéité et la validité de la sentence arbitrale. En se fondant sur les motifs suivants : « Après avoir énuméré les contestations qui sont de la compétence des tribunaux de commerce, l’article 631 du Code de commerce dispose en son alinéa 2 que toutefois, les parties pourront au moment ou elles contractent, convenir de soumettre a des arbitres les contestions ci-dessus énumérées lorsqu’elles viendront a se produire. Qu’ils’induit de ce texte que le principe du recours a l’arbitrage est admis en Cote d’Ivoire ; Que s’il est constant que le code de procédure civile, commerciale et administrative n’a ni prévu, ni organisé l’arbitrage, il est non moins constant que pour l’application dudit texte, les juridictions ivoiriennes ont recours soit aux principes généraux du droit , soit aux dispositions du livre III du code de procédure civile franqais a titre de raison écrite ; Qu’il s’ensuit que la Cour d’appel, en déclarant valables la clause compromissoire et la sentence qui en résulte n’a aucunement violé les textes au moyen ».
C’est donc face a toutes ces hésitations jurisprudentielles que le législateur ivoirien, s’inspirant des reformes opérées en France en 1981 a réagi en adoptant la loi n ° 93/671 du 3 aoüt 1993 relative a l’arbitrage.
Dans les pays anglophones régis par l’ « indirect rule », a contrario du système frangais, l’extension législative portait sur l’ensemble du droit processuel anglais tel qu’il était en vigueur en Angleterre a la date de son introduction dans les colonies. A l’opposé de la France, l’Angleterre avait étendu a toutes ses colonies l’ancienne ‘’arbitration act’’ de 188971.
Il ressort donc que l’extension sélective du droit frangais, l’absence de procédure permettant de mettre en reuvre l’arbitrage dans certains Etats, le silence de certaines législations en matière d’arbitrage72, la référence a l’article 631 du code de commerce de 1807 qui était déja dépassé et inadapté, le caractère désuet, éparpillé et incomplet de certaines législations sur l’arbitrage étaient source d’insécurité juridique pour les opérateurs économiques désireux d’investir en Afrique. Cette insécurité juridique se matérialisait par les incertitudes et les incohérences qui rendaient difficile l’accès a ce mode de règlement des différends, voire impossible, alors meme qu’il est considéré en matière d’investissement comme la garantie la plus précieuse qui puisse etre accordée a un investisseur73. Aussi, en ayant recours a la technique de l’harmonisation, les Etats de l’OHADA se sont dotés d’une législation supranationale en matière d’arbitrage. Cette supranationalisation a permis d’obtenir un droit unique de l’arbitrage74 dans les Etats parties, des règles de procédure75 lisibles, intelligibles et dotées d’une clarté non négligeable, eu égard de leurs redactions en des termes simples et précis, les rendant facilement compréhensibles et donc substantiellement ou intellectuellement accessibles a tout acteur économique désireux de ne pas recourir a la justice étatique pour régler les différends nés de ses opérations.
Des lors, pour pasticher le conseil d’État frangais76, on peut soutenir que la supranationale du droit de l’arbitrage OHADA permet aux investisseurs nationaux et étrangers d’etre sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu en matière arbitrale.
B. L’ accessibilité matérielle
Si le principe de sécurité juridique exige que les règles de droit soient suffisamment lisibles, claires et intelligibles, il exige également que les destinataires desdites règles soient en mesure d’en connaitre le contenu. Voila pourquoi Xavier SOUVIGNET écrivait que « sans un minimum d’accessibilité et d’intelligibilité de la règle de droit, il n’y a qu’arbitraire et chaos, c'est-a-dire le contraire mème du droit »77. L’auteur faisant référence a l’accessibilité matérielle ou formelle, seconde facette de la notion d’accessibilité, cette dernière signifie positivement que les usagers du droit aient la possibilité d’accéder matériellement au corpus des règles juridiques78 . Négativement, elle implique l’absence d’obstacle a l’accès matériel de la règle de droit et donc a « la faculté de ses destinataires de la débusquer »79.
Considéré de la sorte, le droit ne doit etre ni mystique ni ésotérique. Il doit faire l’objet de publicité afin que ses destinataires puissent connaitre ce qu’il autorise et ce qu’il interdit. Ainsi, sans etre une condition d’existence de la règle de droit, l’accessibilité formelle ou matérielle constitue une condition de son acceptabilité, au mieux de sa légitimité80. La règle de droit ne saurait donc etre opposable a ses destinataires avant qu’ils n’aient la possibilité d’en prendre connaissance.
En droit OHADA, l’accessibilité matérielle est au creur de la réflexion juridique. Garanti par le principe de publicité des actes uniformes, l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et le règlement d’arbitrage de la CCJA ne sauraient déroger â la règle, aussi ne peuvent- ils etre opposables aux Etats parties que pour autant qu’ils aient fait l’objet de mesures de publicité adéquates. A ce titre, les lois ne pouvant obliger sans etre connues81, la procédure de publicité des Actes uniformes est réglementée par le traité OHADA qui prévoit que ceux-ci sont publiés au journal officiel de l’OHADA par le Secretariat Permanent dans les soixante jours suivant leur adoption82 83. Cette publicité faite au plan communautaire est complétée au plan national par la publication des Actes uniformes au journal officiel des Etats 83 parties ou par tout autre moyen approprié Relativement aux termes « tout moyens appropriés », l’organisation s’est dotée d’un journal officiel en sus celui existant dans chaque Etat partie, d’un site internet84, des codes annotés dans lesquels on trouve la toute la législation OHADA85, d’un repertoire de jurisprudence et enfin d’une revue86 ou l’on pourrait retrouver des articles de doctrines axés sur l’arbitrage de l’OHADA87. Tous ces moyens facilitent l’accessibilité matérielle du droit de l’arbitrage commun â l’ensemble des Etats de l’organisation. Dès lors, si on peut retenir que la supranationalité constitue un facteur d’accessibilité intellectuelle et matérielle du droit de l’arbitrage de l’OHADA, il reste de démontrer quelle en est également une source de prévisibilité et de stabilité.
Paragraphe 2 : La supranationale comme source de prévisibilité et de stabilité du droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA Dans l’optique de faciliter notre démonstration, nous commencerons par examiner la prévisibilité(A) et terminerons avec la stabilité(B) ; le tout â l’aune de la supranationalité de l’arbitrage OHADA.
A. La supranationalité comme source de prévisibilité du droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA
Dans ses rapports avec le temps, la règle de droit doit permettre a ses destinataires, de prévoir les conséquences juridiques de leurs actions. Ces derniers doivent donc pouvoir compter sur leurs prévisions, lorsqu’ils actualisent leurs actions dans la durée88. Vu dans ce sens, la prévisibilité renferme les règles de non rétroactivité et de respect des situations acquises.
S’agissant de la non rétroactivité de la règle de droit, ce principe signifie que les lois n’ont d’effets que pour l’avenir et ne devrait donc pas régir les situations antérieures. Quant au respect des situations acquises, il s’agit d’une règle qui commande que le changement de la loi ou d’un droit ne doit pas constituer une menace pour les situations légitimement acquises. Le droit étant le jouet et l’instrument des passions, la remise en cause de ce qui a été fait et légalement fait constitue une des pires menaces qui puisse peser sur les rapports des hommes les uns envers les autres89. La sécurité juridique exige donc que ces règles soient respectées.
Dans l’espace OHADA, la supranationale du droit de l’arbitrage constitue une source de prévisibilité de ce droit. En effet, l’article 35 AUA dispose « le présent acte uniforme tient lieu de loi relative a l’arbitrage dans les Etats parties. Il n’est applicable qu’aux procédures arbitrales entrées après son entrée en vigueur » 90. Ainsi, les usagers de l’arbitrage peuvent donc sans crainte effectuer leurs prévisions sur la base du texte en vigueur au moment de la réalisation de leurs transactions. Dans un Arret No 001/2002 du 10 janvier 2002, la CCJA a eu l’occasion de se prononcer sur la non rétroactivité de l’AUA et du respect des situations acquises en ces termes «attendu en l’espèce que l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage auquel se réfère la requérante a été adopté le 11 mars 1999 ; qu’il édicté en son article 35 que « le présent acte uniforme tient lieu de loi relative a l’arbitrage dans les Etats parties. Celui-ci n’est applicable qu’aux instances nées après son entrée en vigueur » ; que l’alinéa 2 de l’article 36 du mème acte uniforme précise qu’« il entrera en vigueur conformément aux dispositions de l’article 9 du traité relatif a l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » ;
Attendu qu’au regard des dispositions susmentionnées, il apparait clairement que l’acte uniforme susvisé ne pouvait ètre applicable a l’instance du fait mème de l’antériorité de celle-ci; qu’en effet, la date prononcée de la sentence arbitrale le 19 mars 1999, ledit acte uniforme n’étaitpas encore entré en vigueur (...) qu’il échet en conséquence de se déclarer incompétent et de renvoyer la requérante a mieux se pourvoir »91. Nous pouvons donc soutenir que la supranationale a favorisé la mise en place d’un régime de publicité qui garantit la prévisibilité du droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA.
B. La supranationalité comme source de stabilité du droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA
Comme les exigences d’accessibilité et de prévisibilité, la stabilité est une facette de la sécurité juridique. Elle est essentielle a un point ou le Conseil d’Etat frangais a pu dire que les lois jetables ne sauraient etre respectables92. Le Doyen RIPPERT, l’un des plus fervent défenseurs des vertus de la stabilité du droit écrivait : « le droit qui prend sa valeur dans la continuité y prend également sa légitimité »93, ou encore qu’on ne devrait pas s’imaginer que le droit soit autre chose qu’ordre et continuité, ni que le monde puisse vivre le bonheur en l’absence de sécurité que confère le droit94. Cependant, plus qu’une insécurité véritable, l’instabilité du droit renvoie a un sentiment d’insécurité95. Il s’agit d’une insinuation dans l’esprit des usagers du droit, une suspicion de l’existence de l’insécurité pour leur situation personnelle. Le Doyen CARBONIER parlait de la création par l’instabilité du droit, d’une situation d’inquiétude et d’anxiété juridique chez ses destinataires, quand bien meme leurs situations juridiques personnelles ne seraient pas en cause96.
Pour Thomas PIAZZON , « l’instabilité est l’absence de changement du contenu de la règle par celui qui a compétence pour la modifier » 97. Selon cet auteur l’instabilité résulte de la modification des solutions apportées aux problèmes déjâ connus et réglés par le droit positif. Ce qui impliquerait qu’au creur meme de la notion d’instabilité, se trouve l’idée de pathologie. Ainsi, loin de porter sur le changement entant que tel de l’état du droit positif, qui peut etre modifié dès lors qu’il cesse de protéger les usagers, le véritable problème est lié â la multiplication des changements, étant donné que la règle de droit, qu’elle soit législative ou jurisprudentielle, trouve une bonne partie de sa valeur dans la stabilité98. René DEMOGUE, dans le meme sens, soutenait qu’il n’y a rien qui s’oppose le plus au respect et â l’idée meme du droit que l’instabilité législatives et juridique ; que de ce fait, le droit étant la charpente solide des sociétés humaines, des modifications ne doivent y etre introduites qu’â bon escient et après des études approfondies et ample réflexion99.
Selon le Professeur Anne LEVADE, l’instabilité du droit renvoie â un aspect purement quantitatif, ce qui suppose l’inflation normative ou la multiplicité des normes100. Découlant de la prolifération des normes, l’inflation normatives est parfois source de désordre et peut s’avérer etre la cause du défaut de clarté des règles, des incohérences, des contradictions, d’interprétation qui contrastent, en gros d’insécurité juridique.
Dans l’espace OHADA, soucieux de créer un environnement juridique et judiciaire favorable au développement, les Etats de l’OHADA ont renoncé â une partie de leur souveraineté au double plan législatif et judiciaire101. Par cette démarche, ces derniers ont confié au législateur communautaire le soin de légiférer sur l’ensemble des matières qui ressortissent du droit des affaires, ce qui a permis la création des règles de droit supranationales, parmi lesquelles celle relative â l’arbitrage. En effet, directement applicable et obligatoire dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure102, l’AUA est doté d’une force abrogatoire qui fait de lui le droit commun de l’arbitrage dans l’espace juridiquement intégré. C’est d’ailleurs ce qui ressort de l’article 35 alinéa 1er de ce texte qui dispose : « le présent acte uniforme tient lieu de loi relative a l’arbitrage dans les Etats parties ». On assiste donc â la neutralisation du pouvoir normatif des Etats parties, qui se traduit par la prevention de toute tentative de changement ou de modification intempestives des règles applicables â l’arbitrage ou encore d’une éventuelle inflation normative en la matière dans l’espace OHADA. Vu sous cet angle, il sied de reconnaitre que la supranationalisation favorise la stabilité du droit de l’arbitrage dans l’espace juridiquement intégré. D’ailleurs, la toute première réforme de l’AUA de 1999 n’a eu lieu que récemment103.
In fine, il ressort des développements qui précèdent que la supranationalisation du droit de l’arbitrage dans l’espace communautaire a permis d’obtenir des règles accessibles, prévisibles et stables ; cela au bénéfice des investisseurs qui, désormais, ont la possibilité d’accéder substantiellement et matériellement aux règles applicables â l’arbitrage dans l’OHADA, d’effectuer leurs previsions sur la base du droit en vigueur et de passer des opérations économiques, sans crainte des changements intempestifs des règles ou d’une éventuelle inflation normative en matière d’arbitrage. On peut donc soutenir que la consécration d’un droit supranational de l’arbitrage constitue une source de sécurité juridique des transactions économiques dans l’espace OHADA. Cette sécurité juridique est d’autant plus garantie par l’originalité et le modernisme de l’arbitrage communautaire.
Section 2 : L’originalité et le modernisme de l’arbitrage OHADA : un gage de sécurité juridique dans l’espace OHADA
Dans son rapport relatif au projet d’harmonisation du droit des affaires, le juge KEBA M’BAYE pointait du doigt la vétusté des textes comme source d’insécurité juridique104. Comme nous l’avons indiqué105, le droit de l’arbitrage était marqué par cette réalité. Aussi dans le but d’en faire une meilleure garantie pour les opérateurs économiques, les Etats parties au traité OHADA se sont dotés d’un droit de l’arbitrage faisant preuve â la fois d’originalité (Paragraphe1) et de modernisme (Paragraphe 2), assurant de ce fait en leur sein une sécurité juridique certaine.
Paragraphe 1 : l’originalité du droit de l’arbitrage OHADA
L’originalité du droit de l’arbitrage OHADA tient de l’érection d’un principe de l’unité du régime juridique (A), que le législateur africain a tout de meme voulu limiter (B), compte tenu des réalités du commerce international.
A. L’érection du principe de l’unité du régime juridique de l’arbitrage dans le droit OHADA
Il est établi que le régime juridique de l’arbitrage trouve souvent son fondement dans le caractère interne ou international du litige. En droit OHADA, le législateur communautaire a opté pour l’unité du régime juridique en disposant a l’article 1erAUA que « le présent acte uniforme a vocation a s’appliquer a tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats parties ». De ce fait, contrairement a d’autres législations106, le législateur africain n’accorde aucune distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international de droit privé107. Selon certains auteurs , « la distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international est depuis longtemps menacée par deux phénomènes : les protagonistes veulent de plus en plus s’évader des lois étatiques, les règles spécifiques a l’arbitrage international exerqant une attraction sur l’arbitrage interne »108. Aussi, compte tenu du caractère internationaliste très poussé dont fait montre la loi uniforme qui a vocation a s’appliquer a l’ensemble des Etats parties, établir une nouvelle frontière entre cet espace et les autres pays du monde peut s’avérer inutile et dangereux109. C’est dire que l’unité du régime est porteuse de plusieurs avantages. En effet, elle permet d’épargner aux juristes la difficulté qu’il y a a définir et a établir le critère d’internationalité qui varie très souvent en fonction des pays. A ce titre, il sied de rappeler que l’internationalité est évoquée pour marquer la différence entre un arbitrage national ou interne et celui qui traverse les frontières nationales. Ainsi, deux critères utilisés séparément ou cumulativement, permettent de définir le concept d’internationalité : l’un juridique et l’autre économique. Juridiquement, la détermination de l’internationalité de l’arbitrage consiste a porter l’attention sur les parties (nationalité, domicile, siège social), sur les modalités du contrat a savoir le lieu de conclusion ou d’exécution voir meme sur lieu de l’arbitrage. Économiquement, l’internationale de l’arbitrage est fondée sur la nature du litige de telle sorte qu’il mette en cause les intérets du commerce international. Tel est d’ailleurs la conception qui a été retenue par la jurisprudence frangaise110. Certains pays ont plutöt opté en faveur du cumul des deux critères. C’est le cas notamment de la Guinée et de l’Algérie111.
Le système moniste permet également d’éviter la question délicate de la qualification du litige. Aussi devient-il inutile de rechercher les critères de distinction entre un fait national et un fait international, justifiant par conséquent le caractère de l’arbitrage112. C’est donc dire que l’approche unitaire a pour avantage de rompre avec l’utilité de la définition de l’internationale de l’arbitrage et comme le relevait le Professeur FOUCHARD dans le rapport de synthèse sur l’arbitrage OHADA, lors d’une conférence tenue a Alexandrie : « C’est évident, il est plus simple, en soi de n’avoir qu’un seul corps de règles. Mais c’est surtout lors de leur mise en wuvre (règles) que cet avantage est tangible, car le dualisme oblige a se prononcer sur un problème de qualification : l’arbitrage est-il interne ou international ? La difficulté est plus ou moins grande selon le critère retenu pour distinguer arbitrage interne et arbitrage international »113. Nous pensons donc que l’unité du régime juridique participe au renforcement de la sécurité juridique des activités économiques dans l’espace OHADA eu égard du fait qu’il, permet de faciliter la mise en reuvre du droit communautaire de l’arbitrage.
B. L’exception au principe de l’unité du régime juridique de l’arbitrage dans le droit OHADA
S’il est certain qu’elle présente des avantages considérables, il demeure également vrai que l’unité de régime juridique entre arbitrage interne et international ne peut qu’etre relative, l’assimilation complète des deux types d’arbitrage étant impossible. Selon MOUSSA Diakité « elle peut, sans nul doute, concerner la procédure arbitrale mais elle ne peut pas porter sur le droit applicable au fond du litige (...) »114. Dans le meme esprit, Abdou DIALLO écrivait qu’« une bonne illustration de l’inopportunité d’une fusion totale des deux réglementations est fournie par le droit applicable au fond. Ce dernier peut sans nul doute concerner la procédure arbitrale mais dans le cas d’un litige interne n’ayant aucun élément d’extranéité, elle ne peut pas porter sur le droit applicable au fond du litige comme le prévoit l’article 15 alinéa 1 de l’acte uniforme »115. A notre sens, cette conception est juste, étant donné qu’en droit international privé, le problème du choix de la loi applicable au fond du litige ne se pose que dans une relation qui présente un élément d’extranéité ; ce qui n’est nullement le cas dans les relations purement internes. Aussi la question du droit que le tribunal arbitral devra appliquer pour la resolution d’un litige au fond ne se pose que pour l’arbitrage de droit international de droit privé116. C’est donc fort de cette réalité que le législateur Africain a voulu limiter le régime moniste â la procédure arbitrale. L’article 15 alinéa 1er AUA dispose : « le tribunal arbitral tranche le fond du litige conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de choix par les parties, le tribunal applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international »117. Selon messieurs Diakité MOUSSA118 et Abdou Diallo119, cette disposition prete â confusion étant entendu que pour eux, tel qu’elle est libellée, le choix du droit applicable par les parties ou par l’arbitre n’est pas limité au litige international. Aussi se demandent- ils, si les rédacteurs de l’Acte Uniforme ont voulu conférer une telle liberté pour les relations purement internes. Auquel cas cela serait absolument contraire au droit international privé qui pose comme condition d’application des règles de conflit, l’élément d’extranéité.
A notre avis, cette interrogation ne saurait etre pertinente étant entendu qu’elle découle d’une interprétation littérale. L’article 15 al.1er ne devrait pas etre interprété comme une extension législative, de la liberté de choisir le droit applicable au fond du litige, aux relations purement internes. Nous pensons que cette disposition doit faire l’objet d’une interpretation téléologique qui reflète la véritable intention du législateur africain qui, n’est surtout pas de contrarier les règles du droit international privé, la question de la règle de conflit ne se posant pas en matière interne. Il s’agit plutöt, suivant l’esprit du législateur, d’une limite tacite au principe de l’unité du régime juridique de l’arbitrage OHADA. Vu sous ce prisme, la mise en reuvre de l’article 15 al.1erne peut etre effective que dans le cadre des litiges internationaux. Ainsi, c’est en vue d’arrimer l’AUA aux spécificités du commerce international que le législateur africain a limité le principe de l’unité du régime juridique.
En définitive, l’unité du régime juridique de l’arbitrage et son encadrement se présentent comme une originalité remarquable qui, compte tenu de l’objectif d’intégration économique et juridique régionale poursuivi par l’OHADA, permettent une unification maximale du droit des affaires, en supprimant tout risque de conflit de lois120. En cela, une telle originalité constitue un gage de sécurité juridique des transactions économiques, eu égard de ce qu’elle pose les jalons d’un arbitrage adapté a l’évolution mondiale du commerce. Cette adaptation est d’ailleurs renchérie par le modernisme indiscutable donc fait preuve le système d’arbitrage.
Paragraphe 2 : Le modernisme de l’arbitrage OHADA
Le monde des affaires a besoin d’un environnement stable et de règles juridiques capables de lui apporter de la sérénité et de la fluidité. Fort de cette réalité, les Etats de l’OHADA se sont dotés d’un droit de l’arbitrage moderne, le but étant de fournir des garanties suffisantes aux opérateurs économiques du commerce interne et international. Vecteur de sécurité juridique, ce modernisme est marqué d’une part, par l’extension de l’arbitrabilité subjective aux personnes morales de droit public (A) et par la prise en compte de la lex mercatoria dans l’arbitrage OHADA d’autre part (B).
A. L’extension de l’arbitrabilité subjective121 aux personnes morales de droit public Les personnes morales de droit public a savoir l’Etat et ses démembrements que sont les collectivités territoriales décentralisés et les établissements publics administratifs, sont considérés comme des acteurs majeurs du monde des affaires. En vue d’assurer leurs missions de service public, elles sont très souvent amenées a conclure des conventions avec des entreprises étrangères ou nationales. Conclus soit par elles meme, soit par le biais de leurs sociétés commerciales qualifiées d’entreprises publiques ou d’établissements publics a caractère industriel et commerciale, ces contrats peuvent porter sur la réalisation des ouvrages d’intéret général, tout comme ils peuvent etre d’un caractère purement commercial. Il se pose donc le problème de l’accès a l’arbitrage par les personnes morales de droit public, eu égard au rapport de force qui existe entre ces derniers et les particuliers avec qui ils contractent. C’est donc l’occasion de rappeler qu’avant l’avènement de l’OHADA, le principe était la restriction de la faculté de compromettre a l’arbitrage international. Ainsi, il n’était en principe pas permis aux personnes morales de droit public de conclure une convention d’arbitrage dans le cadre d’un arbitrage interne. Cette restriction fut d’abord consacrée par le juge frangais et après par le droit international.
En France, c’est la jurisprudence Myrtoon Steamship122, rendue par la Cour d’appel de Paris le 10 avril 1957 qui consacra les restrictions apportées en droit interne a l’arbitrabilité des litiges concernant des personnes de droit public. En l’espèce, la Cour avait jugé pour la première fois que « la prohibition faite a l’État de compromettre est limitée aux contrats d’ordre interne et sans application pour les conventions ayant un caractère international » et que « l’interdiction qui résultait des articles 83 et 1004 du Code de procédure civile n’estpas d’ordre international ». Plusieurs autres arrets confirmatifs de cette solution seront rendus, parmi lesquels le plus célèbre, l’arret Galakis, du 2 mai 1966123. Dans cette affaire, la Cour de Cassation rejeta le pourvoi en cassation en estimant qu’ « attendu que la prohibition dérivant des articles 83 et 1004 du Code de procédure civile ne soulève pas une question de capacité au sens de l’article 3 du Code civil ; que la Cour d’appel avait seulement a se prononcer sur le point de savoir si cette règle, édictée pour les contrats internes, devait s’appliquer également a un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime ; que l’arrèt attaqué décide justement que la prohibition susvisée n’est pas applicable a un tel contrat et que par la suite, en déclarant valable la clause compromissoire souscrite ainsi par une personne morale de droit public, la Cour d’appel, abstraction faite de tous autres motifs qui peuvent ètre regardés comme surabondants, a légalement justifié sa décision »124.
Le droit administratif frangais interdit également le recours a l’arbitrage aux personnes publiques125. Dans un avis Eurodisney du 6 mars 1986, le Conseil d’État avait estimé que ce principe résulte des « principes généraux du droit public franqais, confirmés par les dispositions du premier alinéa de l’article 2060 du Code civil que sous réserve des dérogations découlant des dispositions expresses ou, le cas échéant, de conventions internationales incorporées dans un ordre juridique interne, les personnes morales de droit public ne peuventpas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant a la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent a des rapports relevant de l’ordre juridique interne »126. Selon le Conseil d’État, ce principe est fondé sur la crainte que les intérets des personnes publiques ne soient pas aussi bien protégés par les arbitres que par les juridictions étatiques et aussi d’empecher qu’elles puissent apparaitre comme se défilant de ces juridictions127.
En droit international, l’article II alinéa 1de la Convention européenne de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international énonce que «(...) lespersonnes morales qualifiées, par la loi qui leur est applicable, de ‘’personnes morales de droit public ’’ ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage ». De meme, la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements entre États et ressortissants d’autres États qui a été ratifiée par de nombreux Etats qui constituent aujourd’hui l’OHADA, démontre que la plupart des États ne considèrent pas que les litiges pouvant les opposer â des investisseurs étrangers ne sont pas arbitrables128. Telle était l’état de la question dans les états francophones antérieurement a l’OHADA. Aussi, les innovations apportées par l’AUA peuvent etre qualifiées d’inédites.
A ce titre, l’article 2 alinéa 2 AUA129 dispose : « les Etats et les collectivitéspubliques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent également ètre parties a un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité a compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». De l’exégèse de cette disposition, il ressort que le droit OHADA de l’arbitrage, consacre sans restriction le recours a l’arbitrage par les personnes morales de droit public. Ces dernières peuvent compromettre tant dans un arbitrage purement interne que dans celui dont le litige présente un élément d’extranéité. A vrai dire, il faut reconnaitre que ce n’est pas l’extension de la faculté des personnes publiques de compromettre dans l’arbitrage interne qui est nouveau, car cette faculté existait déja dans d’autres législations, sous réserve de certaines autorisations. C’est d’ailleurs le cas en France ou l’article 2060 du code civil dispose : « on peut compromettre (...) sur les contestations intéressant les collectivitéspubliques et les établissementspublics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. Toutefois, des catégories d’établissements publics a caractère industriel et commercial peuvent ètre autorisées par décret a compromettre ». Dans le meme esprit, le droit iranien soumet l’arbitrabilité des litiges intéressant les personnes publiques au formalisme de l’autorisation , aussi l’article 139 de la constitution iranienne du 15 novembre 1979 dispose que « Le règlement des litiges concernant les biens publics et Gouvernementaux ou le recours a l’arbitrage pour régler lesdits litiges est subordonné, dans chaque cas, a l’approbation du Conseil des ministres et doit ètre communiqué a l’Assemblée. Dans les cas ou la partie adverse est un étranger, et dans les cas internes importants, il doit également ètre approuvé par l’Assemblée Consultative Islamique. La loi détermine les cas importants ». C’est donc dire que l’innovation reside dans l’absence d’autorisation préalable de compromettre qui caractérise le droit OHADA de l’arbitrage. Il s’agit donc d’une innovation remarquable qui permet de garantir la sécurité juridique aux investisseurs, les personnes morales de droit public ne pouvant plus opposer a leurs cocontractants leurs droits et prérogatives de puissance publique pour se dérober de la procédure arbitrale a laquelle elles auraient consenti. Nous partageons donc l’avis du Professeur Robert NEMEUDEU selon lequel l’article 2 AUA est une loi de police130. Ainsi, en acceptant de recourir a l’arbitrage, les personnes morales publiques acceptent par ricochet de se preter aux règles de jeux prévues par l’AUA et plus précisément celles contenues dans ladite disposition. L’extension pure et simple de l’arbitrabilité des litiges intéressant les personnes morales de droit public, représente donc indéniablement un intéret certain pour les personnes privées, amenées a contracter avec les entités étatiques africaines des États parties a l’OHADA, étant entendu que, comme l’écrivait le Professeur TCHAKOUA, « échaudés par les abus de souveraineté de l ’Etat, les investisseurs internationaux trouvent en l’arbitrage une garantie contre l’arbitraire »131. Un tel choix du législateur africain participe au renforcement de la stabilité et de la prévisibilité des règles de droit en matière d’arbitrage dont ont besoin les investisseurs.
B. La prise en compte de la lex mercatoria dans l’arbitrage OHADA
Entendue comme étant la loi des commergants ou de la societas mercatorum132, la lex mercatoria trouve sa source dans les usages du commerce international qui en constituent la pierre angulaire. M. ERDEN écrivait d’ailleurs a ce titre que « It can be said that the trade usages constitute the core and one of the main sources of lex mercatoria »133. Selon Berthold GOLDMAN, ces dernières s’entendent comme étant « les comportements des opérateurs dans les relations économiques internationales, qui ont acquis progressivement, par leur généralisation dans le temps et dans l’espace, que peut renforcer leur constatation dans la jurisprudence arbitrale, ou éventuellement étatique, la force de véritables prescriptions qui s’appliquent sans que les intéressés aient a s’y référer, dès lors qu’ils n’y ont pas expressément ou clairement dérogé ».134 Emmanuel JOLIVET est du meme avis lorsqu’il affirme que « l’usage est une habitude professionnelle d’origine concertée »135. Il ressort donc que pour etre qualifiés d’usages, les comportements ou habitudes professionnelles doivent etre anciens, leur application par les acteurs du commerce constante dans le temps et enfin, ils doivent s’imposer comme la solution la mieux adaptée aux besoins du commerce international136.
Selon YOUGONE Nicéphore137, les usages du commerce international sont classés en deux grandes catégories. La première regroupant les usages établis par les parties entre elles, c’est-â-dire les usages entre professionnels, et la seconde correspondant a celles qui excèdent le cercle des professionnelles du commerce pour s’appliquer de manière générale dans le monde entier et au transactions commerciales de toute nature. L’auteur démontre que la première catégorie d’usages peut etre sectoriels ou corporatifs, c’est-â-dire limités a un type d’activité particulier et que Parmi ces usages, tandis que certains jouent un röle précis dans la sécurisation des échanges commerciaux comme la présomption de compétence des opérateurs du commerce international, l’effectivité de la clause compromissoire et l’inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat. D’autres correspondent aux besoins de mutabilité dans les relations commerciales comme la présomption d’acquiescement a l’acte d’exécution different de celui défini par le contrat et l’obligation de renégocier. La particularité de ces usages étant qu’ils constituent des normes impératives pour les opérateurs du commerce international.
Quant a la deuxième catégorie, on y retrouve le principe de bonne foi contractuelle ou l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui et les obligations naissant d’une relation contractuelle, comme l’exécution de bonne foi, l’obligation de coopération et de renseignement entre autres. Dans tous les cas, institués pour garantir la stabilité, la cohérence et a la permanence des règles qui gouvernent les rapports entre les acteurs du commerce international, la lex mercatoria ou au sens large les usages du commerce international constituent un véritable ordre juridique a part entière qui peut etre qualifié « d'ordre juridique - 138 mercatique ». A ce titre, l’OHADA n’est pas en reste. L’article 15 alinéa 1er AUA dispose : « le tribunal arbitral tranche le fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de ce choix par les parties, le tribunal applique les règles de droit qu'il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international ». De meme, l’article 17 alinéa 2 du règlement d’arbitrage CCJA qui traite de la loi applicable au fond du litige dispose que « dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des stipulations du contrat et des usages du commerce international ». Ainsi, dans un arbitrage ad hoc, lorsque les parties n’auront pas opté pour un droit spécifique, le tribunal arbitral pourra, en cas de nécessité, trancher au fond en prenant en compte la lex mercatoria.138 Cette prise en compte est obligatoire dans l’arbitrage se tenant sous l’égide de la Cour. D’ailleurs, dans l’affaire Société ivoirienne (SIR) c/ BONA SHIPHOLDING, la Cour estima qu’a statué en droit l’arbitre qui s’est référé aux usages du commerce international dès lors que ceux-ci sont connus par les parties et appliqués de manière constante. Aussi, elle décida qu’en se référant aux usages du commerce dont l’existence n’était pas contestée par la requérante, le tribunal arbitral avait statué en droit ainsi qu’il en avait l’obligation, conformément au procès-verbal du 13 septembre 2004139. En pratique, Il pourra s’agir par exemple des usages codifiés par la CCI que sont les incoterms, des usages contenus dans la réglementation de la fédération du commerce des cacaos (FCC)140 ou encore des principes UNIDROIT qui, selon plusieurs acteurs, ne sont rien d’autre qu’une transcription écrite de la lex mercatoria au sens large141. Une telle prise en compte de la lex mercatoria dans l’arbitrage de l'OHADA traduit la volonté du législateur africain de garantir aux acteurs économiques surtout internationaux stabilité, prévisibilité, lisibilité, cohérence et permanence de la règle de droit dans le commerce international. Dans tous les cas, le role de la lex mercatoria dans la sécurisation juridique des activités économiques est surtout perceptible dans le fait que les arbitres les utilisent soit pour combler les lacunes des lois nationales, soit pour interpréter le contrat des parties142.
CONCLUSION DU CHAPITRE I
La sécurité juridique peut etre présentée comme une condition essentielle du développement durable. Ainsi, si l’arbitrage occupe de plus en plus une place particulière dans le monde des affaires, c’est parce qu’il représente une des garanties les plus sures de sécurisation des activités économiques. Voila pourquoi le législateur africain a tenu a en faire le mode par excellence de règlement des différends d’ordre contractuel dans l’ espace OHADA. On peut donc observer a travers les textes communautaires143 une contribution de l’arbitrage a la sécurité juridique des activités économiques dans les Etats parties. Cette observation peut se faire a trois niveaux.
Tout d’abord, un regard jeté vers l’histoire politique et juridique des Etats qui forment aujourd’hui l’OHADA révèle que l’érection d’un droit supranational de l’arbitrage a permis de garantir non seulement l’existence d’un droit accessible au double plan substantiel et matériel, mais également prévisible et stable.
En outre, la contribution a la sécurité juridique s’entrevoit a travers l’originalité de l’arbitrage OHADA. Une originalité traduite par la consécration et l’encadrement du principe l’unité du régime juridique qui permet de faciliter la mise en reuvre des procédures arbitrales dans l’espace communautaire.
Enfin, a travers l’extension de l’arbitrabilité subjective aux personnes morales de droit public et la prise en compte de la lex mercatoria, le système d’arbitrage OHADA fait preuve d’un modernisme remarquable. Un modernisme qui participe a la sécurité juridique dans la mesure ou, tout en favorisant l’adaptation de l’arbitrage communautaire aux réalités du commerce international, il permet d’assurer la cohérence, la stabilité et la prévisibilité des règles applicables en matière d’arbitrage, le tout au bénéfice des acteurs du commerce interne et a ceux du commerce international. Cependant, si la sécrétion des règles de droit favorables a la sécurité juridique est d’une nécessité indéniable pour le développement économique, il reste encore a les mettre correctement en reuvre lorsqu’un litige se présente. Ce qui pose le problème de la manière dont la justice est rendue et donc de la sécurité judiciaire.
[...]
1 Etats â savoir la Guinée, la RD Congo et enfin la Guinée Bissau.
2 P-G. POUGOUE, « Doctrine OHADA et théorie juridique », Revue de l’ERSUMA, numéro spécial- Novembre/Décembre 2011, p.6.
3 S. BELANGER, « L’ajustement structural ou restructurer pour la croissance l’État », Université du Québec a Montréal, Collection cahiers du GRETSE, N°8, Janvier 1992, p.1.
4 G. KENFACK DOUAJNI, L’arbitrage OHADA, PUPPA, 2014, p. 24.
5 R. MASSAMBA, « L’OHADA et le climat des investissements en Afrique », RTDA, n° 855, p.140.
6 P. MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », RTDA, p.151.
7 R. MASSAMBA, « L’OHADA et le climat des investissements en Afrique », op.cit, p.143.
8 KEBA M’BAYE, Interview accordée au journal parisien l’autre actualité africaine, â retrouver sur africa- libre.com, site consulté le 8 octobre 2019 â 14h09.
9 Benin, Cameroun, Burkina Faso, centrafricaine, Comores, Congo, Cote d’ivoire, Gabon, guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. Ce chiffre s’est accru avec l’entrée de trois autres Etats â savoir la Guinée, la RD Congo et enfin la Guinée Bissau.
10 G. KENFACK DOUAJNI, « L’incidence du système OHADA sur le droit camerounais de l’arbitrage », Rev. Cam. Arb., n 01, Avril-Mai-Juin 1998, p.3.
11 Cf. article 2 du Traite OHADA.
12 G. KENFACK DOUAJNI, L’arbitrage OHADA, PUPPA, 2014. op.cit. p.17.
13 R. BOURDIN, « L’OHADA : information a ce jour », document CCI, n 0420/450 du 30 Mars 2000, cité par G. KENFACK DOUAJNI, Ibid.
14 R. AMOUSSOU GUENOU, « Les investissements étrangers en Afrique », Rev. Cam. Arb., n°2, 1998, p.8.
15 R. DAVID, L ’arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1981, p.5.
16 D. COSSI SOSSA, « La participation des Etats africains a l’arbitrage du centre international pour le règlement des litiges relatifs aux investissements (CIRDI) », Rev. Cam. Arb., numéro spécial (2), Fév. 2010, p.66.
17 R. BRINER, « L’avenir de l’arbitrage : Note introductive dans l’arbitrage : regard sur la prochaine décennie », supplément spécial, BULL. CCI, publication CCI n°612 F., pp.8-9.
18 Ph. KAHN, « Problèmes juridiques de l’investissement dans les pays de l’ancienne Afrique Frangaise », JDI, 1965, p.34.
19 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, PUF (quadrige), 2007, p.69.
20 Ibid.
21 Le 23 novembre 2017, le conseil des ministres de l’OHADA a adopté un nouvel acte uniforme relatif a l’arbitrage ainsi qu’un nouveau règlement d’arbitrage CCJA. Le premier entrera en vigueur le 23 février 2018 (art 36 AUA de 2017), et le second le 23 janvier 2018 (art 34 RACCJA de 2017).
22 R. DAVID, L’arbitrage dans le commerce international, op.cit., p.9.
23 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p.40.
24 DUTOIT, KNOEFFER, LALIVE, MERCIER, Répertoire de droit international prive suisse, T.1, p.241, L’arbitrage international, cité par P.G POUGOUE, J.M TCHAKOUA ET A. FENEON in L ’arbitrage dans l’espace OHADA, PUA, 2000, p.8.
25 Dictionnaire petit Larousse en couleur, Edition Larousse, 1972, p.847.
26 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op.cit. p.853.
27 'Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème édition corrigée et augmentée, LGDJ, p.544.
28 Ibid.
29 Ibid.
30 Notre étude nous permettra d’examiner le nouvel acte uniforme, ainsi que le nouveau règlement d’arbitrage CCJA afin de voir quels sont les améliorations apportées au système d’arbitrage OHADA.
31 A. E. RUSCA, « L’arbitrage : une stimulation â l’investissement », Rev. Cam. Arb, n°7 Octobre-Novembre- Décembre, 1999, p. 3.
32 R. AMOUSSOU-GUENOU, « L’Afrique, la mondialisation et l’arbitrage internationale », Rev. Cam. Arb, no3, Octobre-Novembre-Décembre, pp.3 et s. V. ég. G. K. DOUAJNI, « Les condition de création dans l’espace OHADA d’un environnement juridique favorable au développement », Revue juridique et politique, 1998, p.43 et s. Ab. DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, Thèse, Université de perpignan Via Domitia, 2016, p.25.
33 Ph. LEBOULANGER, « Rapport introductif » in L’arbitrage en matière commerciale et des investissements en Afrique, op.cit., p. 22.
34 A. LEV ADE, « La sécurité juridique », in 4e convention des juristes de la méditerranée, Acte du colloque d’Alger, 9-10 décembre 2012, La semaine Juridique, Edition Générale, supplément au N° 27, 1erJuillet 2013, p.8.
35 J. P. FERRET, « La sécurité juridique », op.cit., pp.6-7.
36 Ab. KA, La sécurité juridique en droit administratif sénégalais, Mémoire DEA droit public, Université Gaston Berger de saint Louis, 2015, www.memoireonligne.com, consulté le 8 Aout 2019 a 23h00.
37 M. NADEAU, « Perspective pour un principe de sécurité juridique en droit canadien : les pistes du droit européen », RDUS, 2009, p.511.
38 D. SOULAS DE RUSSEL, PH. RAIMBAULT, « Nature et racine du principe de sécurité juridique : une mise au point », RIDC, Vol 55, n° 1, 2003, pp.85-103.
39 Ab. KA, La sécurité juridique en droit administratif sénégalais, op.cit.
40 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 1990, p.750.
41 A. LEVADE citant le rapport du Conseil d’Etat frangais, sécurité juridique et complexité du droit, 2006, in « La sécurité juridique », op.cit., p.9.
42 Th. PIAZZON, La sécurité juridique, LGDJ, 2009, spécial, n° 48.
43 P. MEYER, « La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA », RTDA, n° 855, p.151.
44 R. BRINER, « L’avenir de l’arbitrage, note introductive dans l’arbitrage : regard sur la prochaine décennie », Supplément spécial, Bull. CCI, Publication CCI no 612F., pp.8-9.
45 J. L. AUBERT, Introduction au droit, PUF, 2007, p.15.
46 Th. PIAZZON, La sécurité juridique, coll. de thèse, Ed. Defrenois, Tome 35, 2009, p.18.
47 Op.cit., p.19.
48 G. KOUBI, « Lire et comprendre : quelle intelligibility de la loi ? », in Le titre préliminaire du code civil, G. FAURE et G. KOUBI (Dir.), Economica, coll. Etude juridiques, 2003, pp.215 et s. spéc. p.227, Th. PIAZZON, La sécurité juridique, op.cit., p.19.
49 Ibid.
50 Voir G. NICOLAU, « Accessible droit! », RRJ, 1998, pp.46-47.
51 A. AKAM AKAM, « Libres propos sur l’adage « nul n’est censé ignorer la loi », R.A.S.J., Yaoundé II, Vol .4, no1, 2007, p.51.
52 R. MERLE et A. VITU, Traité, Problèmes généraux de la science criminelle, droit pénal général, Paris, Cujas, 5eme éd., no 160.
53 M. HAURIOU, Précis de droit administratif et droit public, Dalloz, 12eme éd., 2002, p.238.
54 C.E.D.H, 24 Avril 1990, Kruslin et Huvig c. France, J.C.P., 1990-II, 21.541, Note Jeandidier, D., 1990,01343, Note J. PRADEL, cite par F. EDIMO, « L’incrimination du terrorisme en droit Camerounais », Juridical tribune, Vol.6, ISSUE 1, June 2016, p.167.
55 Th. PIAZZON, La sécurité juridique, op.cit., p.20.
56 R. AMOUSSOU-GUENOU, « Droit de l’arbitrage en Afrique avant l’OHADA », in l’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Ph. FOUCHARD (Dir.), Bruylant Bruxelles, 2000, p.27.
57 C. LUSSAN, Législation des sociétés dans les territoires d’outre-mer et dans les territoires associés (A.E. F- A.O. F-Madagascar-Togo-Cameroun), copyright by Claude LUSSAN, 1953.20, Adde, M. JEOL, La réforme de la justice en Afrique noire, Paris, éd. A. Pedone, 1963, R. AMOUSSOU-GUENOU, « Droit de l’arbitrage en Afrique avant l’OHADA », Ibid.
58 Le Cameroun était soumis a un statut particulier du fait qu’il fut placé après la seconde guerre mondiale sous mandat frangais et anglais.
59 R. AMOUSSOU-GUENOU, Ibid.
60 L. IDOT, Rev. Arb., 1989.530, V. R. AMOUSSOU-GUENOU, Ibid.
61 Encyclopédie juridique de l’Afrique noire, les nouvelles éditions Africaines, ISTRA, 1982, 10 Vol. Première partie, législation, V. R. AMOUSSOU-GUENOU, Ibid.
62 Décret no 54-325 du 16 mars 1954, Recueil annoté de textes de procédure civile et commerciale applicable en Afrique occidentale frangaise, de G. J. BOUVENET, Paris, éd. De l’union frangaise, 1954, V. R. aMoUSSOU- GUENOU, Ibid.
63 R. AMOUSSOU-GUENOU, op.cit, p.30.
64 A. BOCKEL, « Les contrats administratifs : données générales, le problème de l’arbitrage », Encyclopédie juridique de l’Afrique, spec. 265, voir R. AMOUSSOU-GUENOU, Ibid.
65 J. P. MOUSSERON, Le pouvoir et la justice en Afrique noire francophone et a Madagascar, Paris, Pedone, 1966, p. 23. V. ég. K. AMEGA, « Dix ans de droit en Afrique noir », RTDA, 1972, p.285.
66 D. ARBACHI, note sous Cour Supreme du Niger du 28 novembre, 1991, et Cour d’État du Niger du 13 octobre 1988, RTDA, 1994, no 814, p. 108.
67 R. AMOUSSOU-GUENOU, op.cit., p.32.
68 Cameroun (art. 576 a 601 du Code de procédure civile et commerciale du 16 décembre 1954), Gabon (Art.972 a 993 du Code de procédure civile gabonais du 2 février 1977), Tchad (Art. 370 a 383 de l’ordonnance du 28 juillet 1967 portant promulgation d’un Code de procédure civile au Tchad), Togo (Art. 275 â 290 du Code de procédure civile togolais du 15 mars 1982), Congo (Art. 310 de la loi 51/83 du 21 Avril 1983 réglant la procédure civile, commercial et administrative), cf. P. MEYER, « Le droit de l’arbitrage », www.ohada.com, consulté le 11 Février 2018 â 21h07, p.1.
69 Le Code de procédure du Benin du 23 mars 1981 ne contenait aucune disposition sur l’arbitrage, le Burkina Faso n’a élaboré un code de procure qu’en 1999, le code de procédure Malien du 18 Aout 1961 ne contenait aucune disposition sur l’arbitrage, en Cote d’Ivoire, il n’existait pas de loi relative â l’arbitrage, c’est le droit frangais qui s’appliquait (cf. cour supreme de cote d’ivoire, 4 avril 1989, in Rev. Arb., 1989.530, note L. IDOT).
70 Sur l’affaire TALAL MASSI c/ OMAIS, V. Rev. Arb, 1989, p. 530. Voir également YOUGONE Frank Nicéphore, Arbitrage commercial international et développement : étude du cas des Etats de l’OHADA et du MERCOSUR, Thèse, Université MONTESQIEU-BORDEAU IV, 2013, pp. 64-65.
71 R. AMOUSSOU-GUENOU, op.cit., pp.36-37.
72 Notamment dans les Etats lusophones (Cap vert, guinée Equatorial, etc.)
73 Ph. KAHN, « Les problèmes juridiques de l’investissement dans les pays de l’ancienne Afrique frangaise », JDI, 1965, P.340.
74 Il s’agit de l’Acte uniforme relatif â l’arbitrage.
75 AUA et le règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage.
76 Rapport du conseil d’État Frangais de 2006 sur la sécurité juridique.
77 X. SOUVIGNET, « L’accès au droit, principe du droit, principe de droit », Jurisdoctoria, no1, 2008, p.23.
78 Th. PIAZZON, La sécurité juridique, op.cit., p.18.
79 N. MOLFESSIS, « La sécurité juridique et l’accès aux règles de droit », RTD civ. 2000, p.662.
80 E. CARTIER, « Accessibilité et communicabilité du droit », Jurisdoctoria, no1, 2008, pp. 169-175.
81 J. E. M. PORTALIS, Discours préliminaire du premier projet de code civil, www.justice.gc.ca, Consulté le 9 Aout 2019 â 3h12.
82 Art.9 al.1.
83 Ibid. al. 2.
84 www.Ohada.com
85 Il s’agit des codes commentés (vert et bleu).
86 La revue de l’ERSUMA.
87 Cf. A. POLO, « Presentation du site internet de l’OHADA », Rev. Cam. Arb, no 2, Juillet-Aout-Septembre 1998, p.20.
88 Ab. KA, op.cit.
89 B. de JOUVENEL, Du pouvoir, Hachette littérature, coll. Pluriel, 1972, p.511.
90 Cette disposition est contenue dans le nouvel acte uniforme de 2017 et est identique a celle qui se trouvait dans celui de 1999.
91 CCJA, Arret No001/2002 du 10 janvier 2002, Affaire Compagnie des transports de MAN dite CMT/c Compagnie d’ Assurance COLLINA S.A, Rev. Cam. Arb., n° 19, Octobre - Novembre- Décembre 2002, pp.10 et s.
92 CE, « De la sécurité juridique », in rapport public, 1991, p.31.
93 G. RIPPERT, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 2ème éd., 1955, N°1, p.2.
94 G. RIPPERT, Le déclin du droit: étude sur la législation contemporaine, LGDJ, 1949, p.154.
95 Th. PIAZZON, La sécurité juridique, Tome 35, op.cit., p.37.
96 J. CARBONIER, « La part du droit dans l’angoisse contemporaine », Encyclopédie franqaise, Le monde en devenir, Tome XX, Paris, Larousse, 1959, pp.187 et s.
97 Voir Th. PIAZZON, op.cit., p.32.
98 Ibid.
99 Référence â Courcelles-Seneuil, in Les notions fondamentales du droit privé : Essai critique, éd. A. Rousseau, Paris, 1911, p. 110.
100 A. LEVADE, op.cit., p .9.
101 G. K. DOUAJNI, « L’abandon de souveraineté dans le traité OHADA », in Recueil Penant, N°830, Mai-Aout 1999, p.1.
102 Cf. art 10 du Traité OHADA
103 Les actes uniformes ne peuvent etre modifiés que dans les conditions prévues par les articles 7 â 9 du Traité et â la demande de tout État partie. Celui relatif au droit de l’arbitrage datant du 11 mars 1999 a été modifié le 23 novembre 2017.
104 A. POLO, « L’OHADA : histoire, objectif, structure », in L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, op.cit., 2010, p.10.
105 V. Supra, p.2.
106 La France, la suisse, le Danemark, l’Irlande etc.
107 L’arbitrage international pris au sens strict désigne un arbitrage dont les parties sont des sujets de droit international. Il s’agit d’un arbitrage de droit public international. Cependant, l’arbitrage international désigné également l’arbitrage de droit international de droit privé donc qui découle d’une relation juridique privée. V. P. MEYER, « Le droit de l’arbitrage », op.cit., p.9.
108 P-G. POUGOUE et G. K. DOUAJNI, « Notion d’arbitrage », Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2012, p.1198.
109 A. BA, « Droit de l’arbitrage OHADA- session de formation des formateurs auxiliaires de justice (greffiers, huissiers de justice) », module 1 ; du 9 au 21 juillet 2001.
110 V. D. MOUSSA, L’arbitrage institutionnel OHADA, instrument émergent de sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques en Afrique, Thèse, Université Toulouse Capitole, 2016, p.62. V. ég. C.A de Paris, 17 ère ch. Civ. 17 janv. 2002, S.A Omenex c /Hugon, Rev. Arb., 2002, n°2, note J-B RACINE, pp.391 et s.
111 Cf. art 1183 du code guinéen des activités économiques et 458 bis du code de procédure civil algérien
112 Ab. DIALLO, Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA, op.cit., p.32.
113 Ph. FOUCHARD, « Quand un arbitrage est-il international ? », conférence au comité Frangais de l’arbitrage, revue arbitrale 1970, p 75 ; P. FAUCHARD, « La notion d’arbitrage commercial international », J-ch. dr. intern., 1989, fasc.585-1, cité par Ab. DIALLO, Ibid.
114 D. MOUSSA, op.cit., p.66.
115 Ab. DIALLO, op.cit., p. 34.
116 P. MEYER, op.cit., p.7.
117 Tel est le libellé du nouvel AUA de 2017.
118 D. MOUSSA, op.cit, p.66.
119 Ab. DIALLO, op.cit.
120 V. Ph. FOUCHARD, « Le système d’arbitrage de l’OHADA: le démarrage », Petites affiches, 13 octobre 2004, n° 205, p. 52.
121 Le terme arbitrabilité est propre a l’arbitrage. Il revoit aux types de litiges qui peuvent etre soumis a l’arbitrage ou â la catégorie des personnes susceptibles d’etre partie â une procédure arbitrale. On p arle donc dans le premier cas de l’arbitrabilité objective et dans le second de l’arbitrabilité subjective.
122 V. JDI, 1958, p. 1002 avec une note de B. GOLDMAN. V. ég. F. Y. NICÉPHORE, op.cit, p. 103.
123 V. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op.cit, p. 401.
124 Arret Galakis Cass. Civ. 2 mai 1966, Grands arrets, n° 44.
125 V. R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, 13e édition, 2008, p. 268 et s., F.Y NICEPHORE, Ibid.
126 V. l’avis Eurodisney du 6 mars 1986 du Conseil d’État, Section Travaux publics, avis n° 339710, in Etudes et Documents du Conseil d’État, n° 38, 1987, p. 178. V. aussi les conclusions du Conseil d’État dans l’arret Cie des chemins de fer du Nord du 17 mars 1893. Le conseiller d’État LAFFERIERE a écrit â propos de cette affai re qu’ « il est de principe que l’État ne peut pas soumettre ses procès a des arbitrages, tant en raison des conséquences aléatoires de l’arbitrage, que des considérations d’ordre juridique qui veulent que l’État ne soit jugé quepar des juridictions instituéespar la loi ». F. Y. NICÉPHORE, op.cit., note de bas de page 388 ; p.104.
127 F.Y. NICEPHORE, op.cit. p.104.
128 Ibid.
129 Nouveau.
130 R. NEMEDEU, « La recherche du critère d’arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit public en droit OHADA », RASJ, Vol. 6 ? N°1, 2009 pp. 45 s.
131 J-M. TCHAKOUA, « L’arbitrage et les investissements internationaux en Afrique noire francophone : un mot sur la compétence de l’arbitre », Rev. Juridis périodique, n° 31, p.67.
132 F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, Contribution a l ’étude d’un ordre juridique anational, Paris, LGDJ, 1992, pp. 338 â 346.
133 H. E. ERDEM, « The role of trade usages in ICC arbitration », in Liber Amicorum en l’honneur de Serge LAZAREFF, Paris, A. Pedone, 2011, p. 247 a 265, spéc. p. 250.
134 Sur cette définition v. note sous la décision de la C. Cass. 1ère Ch. Civ., du 22 octobre 1991, Compania Valenciana de Cementos Portland SA c/ Sté Primary Coal, Inc., JDI, 1992, p. 184. Cette définition a été aussi citée par E. JOLIVET, Les Incoterms, Etudes d’une norme du commerce international, Paris, Litec, 2003, p. 363. V. F. Y. NICEPHORE., op.cit., p.324.
135 Op.cit., p. 361.
136 V. H. E. ERDEM, op.cit., p. 249. F.Y. NICEPHORE, Ibid.
137 13 Op.cit., p.325.
138 V. A. PELLET , « La lex mercatoria « tiers ordre juridique » ? Remarques ingénues d’un internationaliste de droit public », in Souveraineté étatique et marchés internationaux â la fin du 20ème siècle A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI, Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, pp. 53- 74, spéc., p. 69.
139 CCJA, Arret no029/2007 du 19 Juillet 2007, affaire Société ivoirienne de raffinage dite SIR SA contre 1°/ BONA SHIPHOLDING Ltd, 2°/ Monsieur ATLE LEXEROD, 3°/TEEKAY SHIPPING NORWAY AS, 4°/TEEKAY SHIPPIND CANADA Ltd, 5°/STANDARD STEAMSHIP OWNER’S PROTECTION AND INDEMNITY ASSOCIATION Ltd., RTDA, n°867, pp. 226 et s.
140 V. F.N. YOUGONE, op.cit., p. 331.
141 Ibid., p.362.
142 Ibid., V. A. PRUJINER, « Comment utiliser les Principes d’Unidroit dans la pratique contractuelle ? », Revue Juridique Thémis, 2002, n°36-2, p. 567 ou l’auteur affirme que « (...) les Principes d’Unidroit se présentent comme une traduction de la lex mercatoria ». V. aussi A.-M. TRAHAN, op.cit., p. 631 ou elle cite M. J. BONELL et L. DA GAMA E SOUZA Jr., comme étant des partisans de la consécration des Principes comme l’expression d’une nouvelle lex mercatoria. A contrario, L. MARQUIS, op.cit., p. 554 est plus prudent quant â la qualification des Principes, il préfère y voir une sorte de conscience du monde des affaires (un modus vivendi) plutot que de la lex mercatoria.
143 Traité OHADA, AUA, RA/ CCJA.
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