Die Freirechtsbewegung entstand in der Zeit des Pandektenrechts, in der Rechtspositivismus und Begriffsjurisprudenz herrschten. Diese Bewegung zu beschreiben ist schwierig und eine eindeutige Eingrenzung ist bis heute nicht gelungen. Deshalb erscheint das Schrifttum der Bewegung als sehr umfangreich und über die eigentlichen Quellen herrscht Unklarheit.
Das ist wohl auch der Grund für die stark auseinandergehenden Meinungen über Bezeichnung, Grundrichtung, Ziele und Methode des ,,Freirechts".1 Diese Vermengung verschiedenster Anliegen (psychologische, soziologische, positiv-rechtliche, politische) erschwert weiter das Erfassen der Lehre.2 Um dennoch den freirechtlichen Ideenkomplex darlegen zu können, versuchte Kanigs durch die Einteilung in fünf Gruppen3 einen Annäherungswert zu schaffen, obwohl ihm bewusst war, dass die Lehrmeinung vieler Autoren durchaus nicht nur einer Gruppe zuzuordnen ist.4 Larenz will nur Subjektivismus und Voluntarismus als Wesenszüge freirechtlicher Gesinnung gelten lassen, wobei jedoch neben diesem wichtigen Kriterium andere wesentliche Züge vernachlässigt werden.5 Andere wiederum unterscheiden nur nach allgemein und extrem freirechtlichen Ansichten.6 Allen gemein ist ihr Kampf gegen die Begriffsjurisprudenz und den Rechtspositivismus mit seiner Lehre von der Lückenlosigkeit des Gesetzes, sowie ihr Ringen um die Erkenntnis des Verhältnisses von Richter und Gesetz, Gesetz und Recht im Lichte der Gerechtigkeit.
Ich will mit diesem Aufsatz versuchen, einen differenzierenden Überblick über die Fassetten des Freirechts zu geben ohne eine Wertung was ,,gut" oder ,,schlecht" war vorzunehmen.
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Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis
A. Einleitung
B. Geschichtliches
I. Die Vorläufer (bis 1850 Geborene)
1. Naturrechtlich orientierte Kritiker
2. Soziologische Richtung
3, Weitere Vertreter
II. Die Bewegung
1. „Erste Generation“ (die um 1860 Geborenen)
a). Ehrlich „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft“
b). Wurzel „Das juristische Denken“
c). Stampe „Rechtsfindung“ und „Gesetz und Richtermacht“
2. „Zweite (letzte) Generation“
a). Gnaeus Flavius (Kantorowicz) „Der Kampf um die Rechtswissenschaft
III. Das Ende
C. Ihre „Erben“ (eine Abgrenzung)
I. Interessenabwägung
II. Naturwissenschaftliche Jurisprudenz
III. Gefühlsjurisprudenz
IV. Soziologische Jurisprudenz
D. Die Streitpunkte
I. Contra legem
II. Die Lücke
III. Gesetz und Recht
IV. Weitere Ansätze
1. „social engineering“
2. „Natur der Sache“, „das richtige Recht“
E. Wichtige Vertreter
I. Eugen Ehrlich (Der Vater)
II. Hermann Ulrich Kantorowicz (Der Theoretiker)
III. Ernst Fuchs (Der Praktiker)
F. „Freirechtelei“ des Nationalsozialismus
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung
Die Freirechtsbewegung entstand in der Zeit des Pandektenrechts, in der Rechtspositivismus und Begriffsjurisprudenz herrschten. Diese Bewegung zu beschreiben ist schwierig und eine eindeutige Eingrenzung ist bis heute nicht gelungen. Deshalb erscheint das Schrifttum der Bewegung als sehr umfangreich und über die eigentlichen Quellen herrscht Unklarheit.
Das ist wohl auch der Grund für die stark auseinandergehenden Meinungen über Bezeichnung, Grundrichtung, Ziele und Methode des „Freirechts“.[1] Diese Vermengung verschiedenster Anliegen (psychologische, soziologische, positiv-rechtliche, politische) erschwert weiter das Erfassen der Lehre.[2] Um dennoch den freirechtlichen Ideenkomplex darlegen zu können, versuchte Kanigs durch die Einteilung in fünf Gruppen[3] einen Annäherungswert zu schaffen, obwohl ihm bewusst war, dass die Lehrmeinung vieler Autoren durchaus nicht nur einer Gruppe zuzuordnen ist.[4] Larenz will nur Subjektivismus und Voluntarismus als Wesenszüge freirechtlicher Gesinnung gelten lassen, wobei jedoch neben diesem wichtigen Kriterium andere wesentliche Züge vernachlässigt werden.[5] Andere wiederum unterscheiden nur nach allgemein und extrem freirechtlichen Ansichten.[6] Allen gemein ist ihr Kampf gegen die Begriffsjurisprudenz und den Rechtspositivismus mit seiner Lehre von der Lückenlosigkeit des Gesetzes, sowie ihr Ringen um die Erkenntnis des Verhältnisses von Richter und Gesetz, Gesetz und Recht im Lichte der Gerechtigkeit.
Ich will mit diesem Aufsatz versuchen, einen differenzierenden Überblick über die Fassetten des Freirechts zu geben ohne eine Wertung was „gut“ oder „schlecht“ war vorzunehmen.
B. Geschichtliches
Die Geschichte des Freirechts zeigt, dass sie nicht plötzlich erschien, sondern allmählich entstand, also sich als Bewegung entwickelte.
I. Die Vorläufer (bis 1850 Geborene )
1. Naturrechtlich orientierte Kritiker
Im Vorfeld der Freirechtsbewegung hat Franz Adickes (1846-1915) mit seiner „Lehre von den Rechtsquellen“ (1872) eine gewisse Aufmerksamkeit erlangt. Er wollte „die subjektive Vernunft“ als Rechtsquelle anerkannt sehen,[7][8] wobei er unter „der Vernunft“ nicht die eines jeden Subjektes, sondern die des jeweiligen Richters verstand.[9]
Siegmund Schloßmann (1844-1910) ging in seiner Schrift „Der Vertrag“ (1876) noch weiter. Er proklamierte das Rechtsgefühl als Rechtsquelle,[10] sprach aber darüber hinaus Gesetzen und Gewohnheitsrechten die Eigenschaft als Rechtsquellen ab.[11]
Erst Frank scheute sich nicht, Vernunft und Rechtsgefühl als Umschreibung für naturrechtliche Gedanken zu kennzeichnen.[12]
2. Soziologische Richtung
Unter den Vertretern der soziologischen Richtung ist zunächst Rudolf von Jhering (1818-1892) zu nennen. Unter ersten Zweifeln hatte er anonym in den „Vertraulichen Briefen über die heutige Jurisprudenz“ in der „Preußischen Gerichtszeitung“ 1860/61 Kritik an der juristischen Konstruktion geübt. In seinem 4. Band „Geist des Römischen Rechts“ (1865) stellt er schließlich fest: „Das Leben ist nicht der Begriffe, sondern die Begriffe sind des Lebens wegen da. Nicht was die Logik, sondern was das Leben, der Verkehr, das Rechtsgefühl postulieren, hat zu geschehen, mag es logisch deduzierbar sein oder nicht.[13]
Hatte sich Jhering auf den Versuch beschränkt, Recht und Leben in der Theorie zu versöhnen, so bemühte sich in der folgenden Zeit Josef Kohler (1849-1919) darum dies auch in der Praxis Wirklichkeit werden zu lassen.[14]
3. Weitere Vertreter
Des weiteren werden als Vorläufer z.B. Gustav Rümelin jr. (1848-1907), Eugen Huber (1849-1923), Erich Danz (1850-1914), Georg Jellinek (1851-1911) und Ernst Zitelmann (1852-1923) gezählt. Gustav Rümelin hatte in seiner Monographie „Werturteile und Willensentscheidungen im Zivilrecht“ (1891) herausgearbeitet, das Rechtsfortbildung auf Dezesion und Wertbevorzugungen beruhen und damit auf Willensentscheidungen.[15]
Oskar von Bülow hatte in seiner Schrift „Gesetz und Richteramt“ (1885), einer späteren Grundschrift des Freirechts, gelehrt, dass nicht die allgemeine Regel Recht sei, sondern erst das was der Richter in konkretem Urteil anordne. Er ist jedoch kein Freirechtler, hat er doch in einem späteren Aufsatz[16] sehr deutlich gegen die Formen der Freirechtler Ehrlich und Kantorowicz[17] Stellung genommen.[18]
Gemeinsam ist ihnen, dass sie einzelne Ideen, aber noch keine Gesamtvorstellung von der Aufgabe des Juristen hatten, die sich als vollständige Alternative zu der traditionellen darstellte.[19]
II. Die Bewegung
1. „Erste Generation“ (die um 1860 Geborenen)
Eine derartige Vorstellung besaß erst die „erste Generation“, motiviert vor allem durch die Schaffung des BGB, und brachte dies in ihren theoretischen Formulierungen und praktischer Anwendung zum Ausdruck. Hierzu werden gezählt: Ernst Stampe (1856- ), Philipp Heck (1858-1943), Ernst Fuchs (1859-1929), Max Rümelin (1861-1931), Eugen Ehrlich (1862-1922), Ludwig Spiegel (1864-1926). Als wichtiger ausländischer Vertreter ist der Franzose François Gény (1861-1959) zu nennen.[20] Dieser ist schon allein im Hinblick darauf interessant, dass die deutsche sowie die französische Rechtswissenschaft selten von einander Notiz nahmen.
a) Ehrlich „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft“
Von den hier genannten deutschsprachigen Vertretern ist zunächst Eugen Ehrlich hervorzuheben, der bereits 1888 in seiner Abhandlung „Über Lücken im Rechte“ feststellte, dass das Recht nicht ein abgeschlossenes, vollständiges System abstrakter Rechtsregeln darstelle, sondern aus Einzelentscheidungen bestehe.[21] In seinem Vortrag „Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft“ (1903) gab er die erste grundsätzliche Stellungnahme in kritischer Form an der bisherigen Rechtsauffassung. Daraufhin unterschied er die Rechtsfindung in die technische und die freie. Das Ziel der freien Rechtsfindung sei es, eine billige den Umständen des einzelnen Falles angepasste Entscheidung zu finden,[22] z.B. durch Gesetze, Gewohnheitsrecht, Überlieferungen, frühere Entscheidungen und allgemeine Grundsätze.[23] Die technische Rechtsfindung stützte sich auf das Gesetz. Dieses System festgelegter Regeln sei seiner Natur nach lückenhaft[24] und müsse sich mit Konstruktionen und Fiktionen behelfen.[25] Dabei nahm er an, dass sich die Herrschaft der Gesetze nur auf die von ihnen eindeutig geregelten Sachverhalte beschränke.[26] Folglich wäre die Analogie und die sonstigen Hilfsmittel untauglich.[27] Ehrlich stellte sich also zwei Rechtssphären vor, die lebendige gesellschaftliche und die abstrakte normative, die ganz beziehungslos nebeneinander bestehen können.[28] Er glaubte den Widerspruch zwischen abstrakter „Rechtsregel“ und konkreter „Lebensregel“ durch einen schöpferischen Richter lösen zu können.[29] Deshalb gab es für ihn keine andere Gewähr für die Rechtspflege, als die Persönlichkeit des Richters,[30] der somit rechtsschöpferisch tätig werde, so wie es im von ihm gepriesenen Art.1 schweizerisches ZGB[31] geregelt ist.[32] Dabei gab sein Lösungsversuch nicht viel Orientierung und lieferte den Richter ohne inneren oder äußeren halt den jeweiligen gesellschaftlichen Kräften aus.[33] Letzter Bezugspunkt des Rechts ist bei Ehrlich die innere Dynamik des gesellschaftlichen Lebens und damit etwas prinzipiell Wertfreies.[34]
Er wünschte sich einen „Rechtsstaat“ an Stelle des „Beamtenstaats“.[35] Dabei wird bei ihm der Kampf deutlich, der seit Reichsgründung (1871) und Schaffung des BGB um die Grenzen der Staatsmacht und die Trennung der Gewalten ausgefochten wurde.[36]
Eie adäquate Auseinandersetzung mit dem, was erfolgreiche Rechtssysteme bisher in der Geschichte geleistet haben, suchen wir bei ihm vergebens.[37]
b) Wurzel „Das juristische Denken“
Der zeitlich nächste Vertreter freirechtlicher Auffassungen wurde Karl Georg Wurzel mit seiner veröffentlichten Studie „Das juristische Denken“ (1904). Er lehnte die subjektive Auslegungsmethode ab, weil sie den Willen des Gesetzgebers zur Grundlage nahm. Er begründete es damit, dass der Gesetzgeber die künftigen Tatsachen aus Unkenntnis gar nicht berücksichtigen konnte, und damit eine schlichte Subsumtion zur Lösung solcher Fälle ausscheide, und befand sich damit noch auf der allgemeinen Linie der Kritiker des Rechtspositivismus.[38] Eine scharfe Grenzziehung zwischen den Normen, die ein Jurist anwendet, und den Tatsachen, auf die er sie anwendet, schien ihm nicht möglich[39], da er die Jurisprudenz als normale Sozialwissenschaft betrachtete.[40] Er forderte die Erforschung der vorhandenen gesellschaftlichen Strukturen als Rechtsquellen und erkannte die Analogie an, um mit ihr die ethische, volkswirtschaftliche, staatliche und sonstige allgemeinen sozialen Erscheinungen darin zu Wort kommen zu lassen.[41] Bei seinen Ausführungen übersah er die Notwendigkeit einer gewissen Rechtssicherheit und ignorierte den normativen Bestandteil des Rechts. Damit waren Ansatzpunkte für eine breite Kritik angelegt.
c) Stampe „Rechtsfindung“ und „Gesetz und Richtermacht“
Erst Stampe polarisierte das freirechtliche Gedankengut mit seiner Artikelserie in der Deutschen Juristenzeitung (1905): „Rechtsfindung durch Konstruktion“, „Rechtsfindung durch Interessenabwägung“, „Gesetz und Richtermacht“.
Er verstand unter der Rechtsordnung nur die Summe der vorhandenen Rechtssätze, die an einen bestimmten Tatbestand geknüpft waren. So sei die Ausweitung auf einen anderen Tatbestand nicht mehr ein logischer Schluss, als viel mehr soziale Erwägung[42], die nicht mehr aus der Rechtsordnung herleitbar wäre. Die Analogie ist ein Mittel der richterlichen Rechtsfindung, die das Ziel hat „sozial brauchbar zu sein“[43]. Ihr kommt aber keine Gesetzeskraft zu. Er erklärte, dass für die Richter die Befugnis zur Ergänzung des Gesetzes in unbeschränktem, zur Änderung in beschränktem Maße gefordert werde.[44]
[...]
[1] Kanigs S. 3.
[2] Ross S. 318; Moench S.15.
[3] Freirecht i.e.S.; Gefühlsjurisprudenz, Soziologische Jurisprudenz, Interessenjurisprudenz, Naturrechtliche Jurisprudenz.
[4] Moench S. 15.
[5] Moench S. 15.
[6] Wieacker S. 580.
[7] Einteilung nach Lombardi.
[8] Adickes S. 9 ff.
[9] Riebschläger S. 27; Adickes S. 11.
[10] Schloßmann S. 193.
[11] Riebschläger S. 28; Schloßmann S. 175, 187.
[12] Riebschläger S. 28.
[13] Jhering S. 321.
[14] Reibschläger S. 31.
[15] Behrends S. 64.
[16] Bülow S. 769.
[17] Behrends S. 64.
[18] Behrends S. 64.
[19] Lombardi S. 43 f.
[20] Lombardi S. 44.
[21] Ehrlich Vorrede IV; Riebschläger S. 34.
[22] Ehrlich S. 1; Riemschläger S. 34.
[23] Ehrlich S. 1, 28; Riemschläger S. 34.
[24] Ehrlich S. 17; Riemschläger S. 34.
[25] Ehrlich S. 19; Riemschläger S. 34.
[26] Ehrlich S. 21; Riemschläger S. 34.
[27] Ehrlich S. 20 f.; Riemschläger S. 34.
[28] Ehrlich S. 7 ff.; Behrends S. 65.
[29] Ehrlich S. 32, 34; Behrends S. 66.
[30] Ehrlich S. 20 f. ; Riemschläger S. 34.
[31] Der Artikel lautet mit der Marginale: „Die Grundlage der Rechtsprechung. Artikel 1. Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut und Auslegung eine Bestimmung enthält. Fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, so entscheidet der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo ein solches nicht besteht, nach bewährter Lehre und Überlieferung. Kann er aus keiner dieser Quellen das Recht schöpfen, so fällt er sein Urteil nach der Regel, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.“(zitiert nach Fn.12 bei Riemschläger).
[32] Ehrlich S. 25 f. ; Riemschläger S. 35.
[33] Behrends S. 66.
[34] Behrends S. 68.
[35] Behrends S. 66.
[36] Ehrlich S. 7, 32; vgl. Behrends S. 66.
[37] Behrends S. 68.
[38] Riemschläger S. 35.
[39] Wurzel S. 75.
[40] Wurzel S. 1; Riemschläger S. 36
[41] Wurzel S. 71, Riemschläger S. 36.
[42] Stampe S. 419.
[43] Stampe S. 713.
[44] Stampe S. 1019 f.; Riemschläger S. 38.
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