Wer sich als Freiberufler gründet, steht auch vor der Frage, welche Rechtsform gewählt werden sollte. Dies gilt umso mehr, wenn sich für die zukünftige Tätigkeit von Kollegen anbahnt.
Die Arbeit vergleicht mehrere Rechtsformen, welche den freien Berufen offen stehen. Der Vergleich nähert sich einer Lösung über das Gesellschaftsrecht und andererseits über das Steuerrecht. Hierbei werden insbesondere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Partnergesellschaft und die GmbH verglichen. Als Vergleichsparameter werden u.a. die Gründungskosten, die schuldrechtlichen Haftungsthematiken, die steuerrechtlichen Ausflüsse inkl. der Buchführungspflicht erörtert. Überdies wird ein Blick in das Berufsrecht geworfen sowie die laufenden Kosten gegenübergestellt.
Im Ergebnis werden diese Rechtsformen argumentativ abgewogen und zu einer transparenten Übersicht zusammengeführt.
Inhalt
A Einleitung
B Definition des freien Berufes
C Partnergesellschaft
D Gesellschaft mit beschränkter Haftung
E Schlussreflexion
F Kommentare
G Entscheidungen
H Lehrbücher/ Monographien
I Internetquellen
A Einleitung
Die Anzahl der freiberuflichen Unternehmungen in der Bundesrepublik Deutschland hat sich seit deren Gründung 1949 vervielfacht.1 Der Hauptteil der Freiberufler ist klassischerweise als selbstständiger Unternehmer am Markt aktiv.2 In dieser Arbeit wird die Frage diskutiert, wel- che Rechtsform für die sich gründenden Freiberufler am ehesten geeignet ist. Den Existenz- gründern steht eine große Auswahl von Rechtsformen, wie die der freiberuflichen Einzelunter- nehmung, der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, der Partnergesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der Aktiengesellschaft sowie die der limited liability partnership, zur Verfügung. Um den Rahmen der Arbeit nicht zu überschreiten und eine gute Veranschauli- chung zu gewährleisten, kann nicht auf alle Rechtsformen eingegangen werden. Aufgrund der seltenen Verwendung der Aktiengesellschaft, im freiberuflichen Spektrum, wird diese nicht er- läutert werden.3 Auf die LLP wird nicht eingegangen, da durch den Austritt Großbritanniens aus der EU fraglich ist, ob diese Rechtsform weiterhin in Deutschland so agieren kann, wie bisher. Nach aktuellem Sachstand kann keine fundierte Aussage getroffen werden. 4
Die Arbeit unterstellt, dass sich min. zwei Freiberufler gründen und in Zukunft gemeinsam arbeiten wollen, sodass die Rechtsformen der PartG und der Freiberufler- GmbH als mögliche Rechtsformen untersucht werden. Eine Analyse der GbR findet nicht explizit statt, da die PartG eine Modifikation der BGB-Gesellschaft ist5, sodass grundlegende Ausführungen zu dieser Ge- sellschaftsform einer Doppelung gleichkämen. An vergleichende Stellen wird auf die GbR den- noch Bezug genommen. Um die Gesellschaftsformen der PartG und der GmbH vergleichen zu können, werden drei Parameter ausgewertet. Es werden die Gründungsaspekte, die Haftung sowie die Steuerpflichtigkeit untersucht, wobei die Arbeit die Punkte der Haftung sowie der steuerlichen Belastung in den Fokus setzt und die Gründungsaspekte nur marginal betrachtet. Es werden die wichtigsten Steuerarten geprüft. Im Rahmen der Arbeit wird nicht auf die Kir- chensteuer und den Solidaritätszuschlag eingegangen. Die Arbeit versucht, in ihrem möglichen Umfang, einen wissenschaftlich fundierten Praxisleitfaden vorzustellen. Vor der eigentlichen Untersuchung, welche Rechtsform für die Freiberufler am ehesten geeignet ist, steht die Frage bzw. die Definition der freien Berufe im Raum.
B Definition des freien Berufes
Zu Beginn der Arbeit gilt es, eine Definition für die freiberufliche Tätigkeit zu finden. Der deutsche Gesetzgeber gibt scheinbar an zwei Stellen eine Legaldefinition vor.6 Gem. § 1 II S.1 PartGG führen die freien Berufe, fußend auf ihrer beruflich hohen Qualifikation oder ihrer per- sönlichen Begabung, eine fachliche, unabhängige und eigenverantwortliche Dienstleistung durch. Diese ist gekennzeichnet durch das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit7. Der steuerliche Gesetzgeber hat i.R.d. § 18 I Nr. 1 EStG den freien Beruf mit einer Tätigkeit, die selbstständig im wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen, unterrichtenden o- der erzieherischen Bereich erbracht wird, gleichgesetzt.8 Abschließend folgen jeweils die Ka- talogberufe gem. § 1 II S.2 PartGG und § 18 I Nr. 1 S. 2 EStG. Typische Katalogberufe sind u.a. Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater. Beide Normierungen schließen die Auf- zählung der Berufsgruppen nicht endgültig ab9. Durch die Formulierung „ähnliche Berufe“ kann nach Sachlage entschieden werden, ob die Tätigkeit unter die freien Berufe zu subsumie- ren ist. Da der Gesetzgeber keine Definition vorgibt, sondern die Tätigkeit nur umschreibt, stel- len diese normierten Ausführungen keine Legaldefinition dar.10
Zu den spezifischen Merkmalen der freien Berufe gehören die leitende Tätigkeit, also die Mög- lichkeit betriebliche Abläufe mitzubestimmen. Ferner muss der Berufsträger eigenverantwort- lich die Berufsausübung durchführen, wie im § 18 I Nr.1 S. 3, 2. HS EstG.11
Der EuGH hat im Jahr 2001 die freien Berufe für die europäische Ebene definiert. Dabei stellt er u.a. fest, dass die Tätigkeiten der freien Berufe dadurch erkennbar sind, dass sie eine, über dem Durchschnitt liegende, intellektuelle Charakteristika aufweisen und zudem eine hohe be- rufliche Qualifikation als Grundlage ihrer Tätigkeiten besitzen sowie eigenen Berufsnormie- rungen unterliegen.12
Um die Definition noch explizier zu fassen, muss der freie Beruf vom Gewerbebetrieb abgrenzt werden. Diese Trennung ist u.a. von Nöten, da die freien Berufe besondere Privilegierungen innehaben, wie bspw. die Gewerbesteuerfreiheit.13
Laut § 15 II EStG ist die Legaldefinition für ein Gewerbe eine selbstständige, also nicht wei- sungsgebundene, nachhaltige, auf Dauer angelegte Tätigkeit, die mit der Absicht betrieben wird, Gewinn zu erzielen und dabei grundsätzlich im allgemeinen Wirtschaftsverkehr, also mit Dritten am Markt agiert.14 Ferner verweist § 15 II EStG darauf, dass keine Landwirtschaft iSd.§ 13 EStG sowie keine freiberufliche Tätigkeit iSd. § 18 EstG vorliegen darf.15 Dies bedeutet, dass die genannten ersten Merkmale der nachhaltigen, selbstständigen, am allgemeinen Wirt- schaftsverkehr teilnehmenden Tätigkeit, welche mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird, ebenso für die Freiberufler einschlägig sind. Die Abgrenzung erfolgt somit, im Umkehrschluss, über die bereits erläuterten Kriterien i.R.d § 18 EstG bzw. § 1 II PartGG.16
Ebenfalls wird der Gewerbebetrieb vom freien Beruf dadurch abgrenzt, dass Freiberufler, statt mit Kapital – wie der Gewerbebetrieb- mit ihrer geistigen Arbeit Gewinne erwirtschaften17. Sollten diese Merkmale zusammenkommen, gilt die ausgeübte Tätigkeit neben den genannten Katalogberufen als freiberufliche Tätigkeit.
C Partnergesellschaft
I Einleitung und Wesen
Mit der Einführung des Partnergesellschaftsgesetztes entwickelte der Gesetzgeber eine Rechts- form, die für die freien Berufe explizit zugeschnitten ist.18 Diese sollte die damals noch nicht als teilrechtsfähig anerkannte GbR ersetzen bzw. eine Alternative zur Freiberufler-GmbH auf- zeigen, da ebenfalls nicht abschließend geregelt war, ob diese grundsätzlich bei allen Berufs- rechten zulässig wäre.19
Für die PartG gelten grundsätzlich die Regeln der GbR lt. § 1 IV PartGG. 20 Ferner verweist das PartGG an mehreren Stellen auf die §§ 105 ff. HGB, was eine Brücke zu den handelsrechtli- chen Gesellschaftsformen und somit zur OHG schlägt.21 Die PartG ist eine registerpflichtige Personengesellschaft, was Sie grundlegend von der GbR unterscheidet.22 Die PartG ist partei- und rechtsfähig gem. § 7 II PartGG i.V.m. § 124 HGB, sowie Vertretungsbevollmächtige lt. § 7 IV S. 1.23 Die Gesellschaft ist somit selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Eine Mindest- kapitalquote sieht das Gesetz nicht vor.24 Die Kapitaleinbringung tritt ferner hinter die einzu- bringenden, freiberuflichen Dienstleistungen zurück.25 Im Vordergrund steht somit die hohe Dienstleistung des freien Berufes. Die PartG ist auf Kontinuität ausgelegt, sodass von einer Abwicklung der Gesellschaft, bspw. im Todesfall eines Gesellschafters, nicht ausgegangen wird vgl. § 9 I, 131 HGB. 26
II Gründung 1. Schriftform
Für eine Gründung müssen sich min. zwei Freiberufler zusammenschließen gem. § 1 I S. 1, S.3 PartGG.27 Die Gründung der PartG erweist sich formeller, als die Gründung einer GbR. Die PartG benötigt einen schriftlichen Partnerschaftsvertrag gem. § 3 I PartGG.28 Dieser muss Min- destangaben beinhalten, wie den Namen und Sitz der PartG, sowie den Namen und die ausge- übten Berufe der jeweiligen Partner lt. § 3 II. Nr. 1., Nr. 2 PartGG.29 Diese Voraussetzung der Schriftlichkeit ist gem. § 126 BGB einzuhalten, sodass zudem alle Partner den Vertrag unter- zeichnen müssen.30 Weitergehende Regelungen, wie die Gewinnverteilung etc., können im Partnerschaftsvertrag zusätzlich getroffen werden. Der gewählte Unternehmensgegenstand, bspw. die Rechtsberatung und Rechtsvertretung, ist sodann die Grundlage für das geltende Wettbewerbsverbot der Partner gem. § 6 III S.2 PartGG i.V.m. § 112,113 HGB.31 Das Grün- dungsprotokoll, jedoch nicht der Partnerschaftsvertrag benötigt die notarielle Form, sodass diese in Form einer öffentlichen Urkunde bestehen muss.32 Sollte i.R.d. Gründung bspw. ein Grundstück eingebracht werden, gilt die grundsätzlich notarielle Form gem. § 311 b BGB als Voraussetzung für den Partnervertrag.33
2. Name der Partnerschaft
Der Name der PartG muss, gem. § 2 I PartGG, min. den Namen eines Partners tragen, die alle jeweiligen Berufsbezeichnungen sowie den Zusatz der „Partner“ od. „Partnerschaft“. Der Name kann sich auch aus den Namen mehrerer Partner zusammensetzen34. Durch den Abs. II wird die Brücke in das firmenrechtliche Handelsrecht geschlagen, sodass die Grundsätze wie Fir- menwahrheit, Firmenbeständigkeit und Firmenausschließlichkeit gegeben sind35. Der, vom Fa- miliennamen abgeleitete Partnerschaftsname, kann nach Heirat, Scheidung, Ausscheiden des Partners oder der Veräußerung des Unternehmens stets beibehalten werden.36 Bei den beiden letzteren Varianten muss der Namensgeber jedoch zustimmen gem. § 22 I, 24 II HGB i.V.m. § 12 BGB.37 Verpflichtend muss der Name der Partnerschaft alle ausgeübten freien Berufe ent- halten. Phantasienamen können zusätzlich die genannten Punkte ergänzen, solange diese nicht irreführend sind38.
3. Eintragung und Register
Die PartG entsteht mit Eintragung in das Partnerschaftsregister gem. § 7 I PartGG. 39 Die PartG muss in das Partnerschaftsregister eingetragen werden gem. § 4 I PartGG i.V.m. § 106 I, 108 HGB. Dies wird über die Anmeldung getätigt.40 Die Eintragung sowie die notarielle Beurkun- dung ist kostenpflichtig gem. GNotKG.41
Sollten Änderungen anfallen, bspw., dass sich eine Partnerschaftsstellung ändert, muss dies dem Registergericht angezeigt werden gem. § 4 I S.3 PartGG.42 Diese Meldungen lösen erneute Kostennoten aus.43
Bei freiberuflichen Tätigkeiten entfällt im Übrigen die gewerbliche Anmeldungspflicht i.S.d. § 14 GewO.44 Der Freiberufler zeigt seine Tätigkeit selbst beim Finanzamt an, um seine Steuer- sowie die Umsatzsteuernummer zur zuständigkeitsgemäßen Besteuerung iSd § 19 sowie § 21 AO zu erhalten. 45
Die freien Berufe unterliegen, lt. dem EuGH, ihren eigenen Berufsnormierungen bzw. ihrem Standesrecht.46 Dies unterstreicht die sogenannte „Kammerpflicht“ der freien, reglementierten Berufe, vgl. § 2 SächHeilKamG. In ihren Berufskammern sind ein Teil der Freiberufler zwangs- organisiert, sodass eine Ausübung der Tätigkeit ohne Kammermitgliedschaft verboten ist vgl.
§12 II, III BRAO. Der Name, die Anschrift, etc. des Freiberuflers werden über das Register der jeweiligen Berufskammer veröffentlicht vgl. gem. § 31 I, III BRAO. Im Übrigen wird die PartG selbst nicht Mitglied der Berufskammer.47
III Haftung
1. Gewöhnlich schuldrechtliche Verbindlichkeiten
Die gesamtschuldnerische Haftung der PartG und der Gesellschafter ist in § 8 I PartGG nor- miert. Diese Einstandspflicht der Gesellschafter ist gem. § 128 HGB persönlich, unbeschränkt, unmittelbar und gesamtschuldnerisch48. Es ist zu konstatieren, dass die Rechte und Pflichten die PartG aufnimmt und nicht die Partner selbst. Somit haftet in erster Linie die Gesellschaft für Vertrag, Delikt, Steuern etc., sodass bspw. die PartG die Löhne für die Rechtsanwaltsfach- angestellten zu zahlen hat. Die zusätzliche Mithaftung der Gesellschafter wird gesetzlich an- geordnet. 49
§ 8 I S. 2 PartGG ordnet ferner die Anwendung der §§ 129,130 HGB explizit an. Somit stehen dem einwendenden Partner auch solche Einwendungen zu, die er nach § 425 BGB nicht an- wenden könnte.50
Ausdrücklich erwähnt das PartGG die Einwendungen der Gesellschafter gem. § 8 I S.2 PartG
i.V.m. § 129 HGB51. Ferner haften neue Partner für bereits eingegangene Verbindlichkeiten gem. § 8 I S.2 PartG i.V.m. § 130 HGB analog zur GbR bzw. OHG52.
Möchte ein Gesellschafter aus der Sozietät austreten, haftet dieser nach seinem Austritt, für bis dahin bestehende Verbindlichkeiten gem. § 10 II PartGG i.V.m. § 159,160 HGB nach Eintra- gung in das Partnerschaftsregister fünf Jahre lang.53
2. Berufshaftung
Der freie Beruf agiert auf Grundlage von Verträgen mit dem Auftraggeber bspw. der Behand- lungsvertrag, gem. §630a BGB i.S.d. Ärzteschaft und der Geschäftsbesorgungsvertrag, gem. § 675 BGB i.S.d. Rechtsanwälte und Steuerberater54. An diesem jur. Punkt bewegt sich der Frei- berufler, rein rechtsdogmatisch, im besonderen schuldrechtlichen Bereich der Rechtsordnung. In der GbR findet die persönliche, unbeschränkte, gesamtschuldnerische Haftung, gem. § 128 HGB analog auf jedwede Verpflichtung, also auch auf freiberufliche Aufträge etc., statt55. Im Mandat ist somit keine Exkulpation der einzelnen Gesellschafter möglich, die Gesellschafter haften auch für berufliche Fehler ihrer Kollegen, auch wenn sie nicht mit dem Auftrag betraut waren.56
Eine deutliche Unterscheidbarkeit zur GbR besteht durch die Haftungsprivilegierung in der Be- rufsausübung lt. § 8 II PartGG. Somit haftet nur jener Partner, der mit den beruflichen Bearbei- tungen der Aufträge betraut war.57 Dadurch sind die anderen Partner persönlich exkulpiert und in Schadensfällen kann allein der handelnde Partner sowie das Gesellschaftsvermögen zum Re- gress herangezogen werden.58
Ein "Auftrag" iSd Norm ist bspw. ein anwaltliches Mandat, also jede freiberufliche Tätigkeits- verpflichtung.59
"Befasst sein" i.S.d. § 8 II PartGG meint, dass der Partner selbst tätig war bzw. gehandelt hat oder seine Bearbeitung überwacht hat oder dies hätte tun müssen.60 Bearbeiten mehrere Partner die Sache, so haften diese wiederum gesamtschuldnerisch.61 In Haftungsstreitfällen obliegt die Beweislast, dass andere Partner mitbetraut waren, dem Vertragspartner.62
Abschließend kann festgestellt werden, dass individuelle Haftungsbeschränkungsvereinbarun- gen unberührt bleiben und somit Anwendung finden.63
Der Abs. 3 erlaubt eine Begrenzung der Haftung auf einen bestimmten, festzusetzenden Betrag. Somit kann die Haftung der PartG sowie des Partners auf eine bestimmte Höhe beschränkt werden. Die Voraussetzungen sind eine gesetzliche Grundlage für den expliziten freien Beruf, welche eine Höchstschadensumme für fehlerhafte Berufsausübung kodifiziert und den Ab- schluss der verpflichtenden Berufshaftpflichtversicherung regelt, bspw. für Rechtsanwälte in der BRAO.64.
3. PartG mit beschränkter Berufshaftung - § 8 IV PartGG
Eine weitere Haftungsbeschränkung bietet die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Be- rufshaftung.65 Bei dieser Variante haftet ausschließlich die Gesellschaft bzw. die Berufshaft- pflichtversicherung für die beruflichen Schäden, sodass kein Partner mehr in der Haftung steht.66
Problematisch erscheint jedoch, dass die Versicherungssummen für solch eine Partnerschaft deutlich höher sind, als jene für den Einzelberufstätigen.67 Ferner ergeben sich die Höhen der Versicherungssumme aus den jeweiligen Berufsrechten, sodass unterschiedliche Höhen gege- ben sein könnten.68 Dies kann wiederum zu Komplikationen bei interprofessionellen Partner- schaften führen, bspw. wenn sich ein Steuerberater sowie ein Rechtsanwalt zusammenschließen möchten. Weiterhin kann im Berufsrecht, bspw. bei Rechtsanwälten, normiert sein, dass die Gesellschaft sowie zusätzlich der Berufsträger jeweils eine Versicherung abschließen müssen.69 Die besondere Haftungsbeschränkung muss nicht mit einem Firmenzusatz, wie „PartmbB“, dem Marktteilnehmer kenntlich gemacht werden, wie der ursprüngliche Regierungsentwurf vorsah.70 Jedoch muss die Haftungsbeschränkung in das Register, als eintragungspflichtige Tat- sache eingetragen werden.71
Im Übrigen ist die Haftung weiterhin für alle weiteren schuldrechtlichen Verbindlichkeiten, wie bspw. Miet-, Arbeits- und Leasingverbindlichkeiten stets gesamtschuldnerisch, persönlich und unbeschränkt i.S.d. § 8 I PartGG. Durch die Nachschusspflicht gem. § 1 IV PartGG i.V.m. § 735 BGB kann dennoch eine persönliche Haftung entstehen, wenn das vorhandene Vermögen der Gesellschaft nicht ausreicht und die Schadenssumme die Höhe der Berufshaftpflichtversi- cherung übersteigt.72
IV Steuern und Buchführung
Im nachstehenden Abschnitt wird die Frage diskutiert, welche Steuerpflichtigkeit für die PartG einschlägig ist.
1. Einkommenssteuer
a. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit
Bevor die Besteuerung der PartG, explizit der Mitunternehmerschaft, untersucht wird, muss zunächst analysiert werden, wie Freiberufler unter die Steuerpflicht des EStG fallen.
aa) Steuerbare Einkünfte
Es könnte eine steuerbare Einkommensart i.S.d §§ 2 I Nr.3 i.V.m. § 18 I Nr. 1 EStG vorliegen. Für die Steuerpflicht der selbstständigen Arbeit müssten die Grundvoraussetzungen gem. § 15 II EStG einschlägig sein.73 Da eine selbstständige, nicht weisungsgebundene, nachhaltige, auf Dauer angelegte, am Wirtschaftsverkehr teilnehmende und somit mit Marktteilnehmern agie- rende Tätigkeit vorliegt, die mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, ist dies gegeben.74 Zudem müssen die Tatbestandsmerkmale des § 18 I Nr. 1 S. 2 EStG, wie wissenschaftliche, schriftstellerische Tätigkeiten einschlägig sein bzw. ein Katalogberuf gem. des § 18 I Nr. S. 2 EStG vorliegen.75
Ferner darf sich der Ausübende mit fachgebildetem Personal behelfen, bspw. einer Rechtsan- waltsfachangestellten lt. § 18 I Nr. 1 S. 3, 1. HS EStG.76 Als weitere Voraussetzung, wie bereits unter Punkt B angesprochen, muss der Freiberufler seine Tätigkeit eigenverantwortlich und leitend ausfüllen.77 Wenn diese Punkte vorliegen, werden Einkünfte aus selbstständiger Arbeit generiert.
bb) Steuerpflicht und Steuerbefreiung
Zudem besteht gem. § 1 I 1. Alt. EStG die unbeschränkte Steuerpflicht i.S.d EStG für natürliche Personen, die ihren Wohnsitz im Inland, also auf dem Hoheitsgebiet der BRD haben. Dies dürfte bei den freien Berufen grundlegend gegeben sein78. Somit besteht eine Steuerpflicht für Einnahmen aus selbstständiger Arbeit. i.S.d § 2 I Nr. 3 i.V.m. § 18 EstG. Im Übrigen liegen grundsätzlich keine steuerfreien Einnahmen i.S.d § 3 EstG vor. Der Freiberufler fällt unter die Einkommenssteuerverfahrensrechtliche Anwendung des § 2 EStG.
b. Mitunternehmerschaft
Nachdem erläutert wurde, wie ein Freiberufler, unter dem EStG zu subsumieren ist, steht nun die Besteuerung der PartG betrachtend im Raum. Die PartG selbst ist kein Steuerschuldner, da Sie keine nat. Person i.S.d. § 1 EStG ist79. Die Steuerschuld wird über die Gesellschafter be- friedigt, sodass diese besteuert werden, als wären sie Einzelunternehmer.80
§ 18 IV S.2 EStG verweist auf die Besteuerung der Unternehmerschaft, welche im Abschnitt des Gewerbebetriebes normiert ist. 81
§ 15 I Nr. 2 EStG erlaubt eine Besteuerung der „OHG, KG“ bzw. „andere Gesellschaften“ mit dem Instrument der Mitunternehmerschaft. Unter „andere Gesellschaft“ ist jede Gesellschaft zu verstehen, in denen der Gesellschafter eine Stellung als Mitunternehmer einnimmt, also bspw. GbR, PartG.82
Diese Mitunternehmerschaft setzt eine Mitunternehmerinitiative und ein Mitunternehmerrisiko voraus83.
Ersteres bedeutet, dass dem Gesellschafter unternehmerische Entscheidungen mitobliegen. Hier sollten wenigstens die eingeschränkten Rechte und Pflichten eines Kommanditisten (§ 164, 160 HGB) die Grundlage stellen.84
Das Mitunternehmensrisiko meint, dass der Gesellschafter jeden Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens mitträgt. Ein Indikator dafür kann die Beteiligung an Gewinnen und Verlusten sein. Ebenso gelten hier wenigstens die Rechte und Pflichten des Kommanditisten vgl. § 171 HGB als Mindeststandard.85
Ferner sollten die Gesellschafter eine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, welche sogleich die Abgrenzung zur Bürogemeinschaft darstellt.86
Die Gewinne werden, gem. § 179 II, 180 I. Nr. 2a AO, zunächst für die Gesellschaft festgestellt und sodann den beteiligten Gesellschaftern zugerechnet.87 Der Anteil richtet sich entweder nach der gesetzlichen Vorschrift, gem. § 1 IV PartGG i.V.m. § 722 I BGB , oder individuell nach der Vereinbarung im Partnerschaftsvertrag vgl. § 6 II S. 1 PartGG.88 Die Gesellschafter geben in ihren eigenen Einkommenssteuererklärungen diese Summe als Einnahme an.89
c. Gefahr der Abfärbetheorie
Grundsätzlich unterliegt die PartG keiner Gewerbesteuer, da Sie kein Gewerbebetrieb iSd § 1 I
S.2 PartGG § 2 I S.1, S.2 GewStG i.V.m. § 15 II EStG ist.90 Dies gilt, solange alle Gesellschafter die persönlichen Voraussetzungen des freien Berufes erfüllen und auch keine gewerblichen Randaktivitäten ausgeübt werden91. Ändert sich dies, da bspw. ein Steuerberater Buchungsbü- cher an seine Mandaten verkauft, wird die Thematik dadurch gelöst, dass der Gesamtumsatz der Gesellschaft als gewerblich eingestuft wird (Abfärbetheorie)92 gem. § 15 III Nr.1 EStG93. Die Gesellschaft erzielt somit Einnahmen aus Gewerbe und dies stellt die Grundlage für die Gewerbesteuer dar. Der BFH hat diese Methode bestätigt, jedoch eine Bagatellgrenze von 3% Gesamtnettoumsatz ,und nicht höher als 24.500 €, eingeführt, damit nicht kleinste gewerbliche Tätigkeiten eine Gesamtgewerbeeinnahme nach sich ziehen.94
[...]
1 BRAK (Hrsg.), Mitgliederentwicklung seit 1950 bis 2016, http://www.brak.de/w/files/04_fuer_journalisten/sta-tistiken/2016/rechtsanwaelte-1950-bis-2016-grafik.pdf (Abruf 03.05.2017).
2 Siehe die Mitgliederstatistiken sowie den Anhang.
3 Siehe die Mitgliederstatistiken im Anhang.
4 Bundeskanzlerin; Merkel, Angela (Hrsg. Bundesregierung), Regierungserklärung zum Brexit am 27.04.2017, https://www.bundesregierung.de/Content/DE/Artikel/2017/04/2017-04-27-regierungserklaerung-er-gipfel.html. (Abruf 03.05.2017).
5 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 6 Rn.2.
6 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 36 Rn. 10.
7 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 36 Rn. 10.
8 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 RN. 1.
9 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 67, Rn. 80.
10 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 RN. 4.
11 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 18 Rn. 25,26.
12 EuGH, 2001, I-7467 – Adam.
13 BVerfG, Beschluss des Ersten Senats v. 15. Januar 2008 - 1 BvL 2/04.
14 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 32 f., Rn. 50.
15 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 32 f, Rn. 50.
16 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 RN. 3.
17 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 18 Rn. 6.
18 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 1 Rn.1.
19 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 9.
20 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 1 Rn.44.
21 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 36 Rn. 7.
22 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 2.
23 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn. 26.
24 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.36,37.
25 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 41 Rn. 2.
26 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 75.
27 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 1 Rn.1.
28 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 15.
29 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 15.
30 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn. 12.
31 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn. 6.
32 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 22.
33 Griziwotz, in: Westermann/Maier-Reimer, BGB Handkommentar, § 311b Rn.3.
34 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn. 11.
35 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn 14.
36 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn 17.
37 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.12.
38 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.12.
39 Hirtz in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 7 Rn.2.
40 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.21.
41 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 38 Rn 27.
42 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 4 Rn.6.
43 Hirtz, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 4 Rn.10.
44 Ennuschut, in: Tettinger/Wank/Ennuschut, GewO § 14 Rn. 36 – 40.
45 Rätke, in: Brockmeyer/Gersch/Jäger/Rätke/Ratschow/Rüsken, AO § 19 Rn. 1, § 21 Rn.2.
46 EuGH, Urt v. 11.10.2001, Az.: C-267/99.
47 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 6 Rn.2.
48 Gummert, in: Gummert / Weipert MünHand.Ges,Bd.1, § 18 Rn. 12.
49 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 6 Rn.8.
50 Salger, in: Gummert/Wiepert, MünHand.Ges, Bd.1, § 43 Rn 3.
51 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.51. 52 Hopt, in: Hopt/Merkt/Roth , Beck.KurzKom., Bd.9, HGB, § 130 Rn.1. 53 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 43 Rn 5.
52 Hopt, in: Hopt/Merkt/Roth , Beck.KurzKom., Bd.9, HGB, § 130 Rn.1.
53 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 43 Rn 5.
54 Sprau, in: Bassenge/ Brudermüller/ Diederichsen/Ellenberger/Grünberg/ Thron/ Sprau/ Weidenkaff, Palandt § 675 Rn. 23,26.
55 Schmidt, in: Schmidt GesRecht, § 60 III Nr. 2.
56 Servatius in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, BGB § 714 Rn.12.
57 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.16.
58 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 36 Rn 16.
59 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.19.
60 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.57.
61 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.8.
62 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 43 Rn 13.
63 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHand.Ges, Bd.1, § 43 Rn 14.
64 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.61.
65 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.63.
66 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.30.
67 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.64.
68 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.64.
69 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.35.
70 Hirzt, in: Henssler/Strohn, Beck.KurzKom.Ges, PartGG § 8 Rn.39.
71 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.67.
72 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.68.
73 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 Rn.3.
74 Reiß, in: Kirchhof, EStG, § 15, Rn. 20, 24, 31, 35.
75 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 Rn.39.
76 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 18, Rn.23.
77 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 18, Rn.26.
78 Heinicke, in: Weber-Grellet, EStG, § 1 Rn.1, 2.
79 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.7.
80 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 37 f, Rn. 53.
81 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 18 Rn.116.
82 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 15, Rn.160, 334.
83 Lambrecht, in: Kirchhof, EStG, § 15 Rn.208.
84 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 38 f, Rn. 56. 85 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 38 f, Rn. 56. 86 Reiß, in: Kirchhof, EStG, § 15, Rn. 172.
85 Vgl. BStK (Hrsg.), Mitgliederstatistik, https://www.bstbk.de/de/bstbk/berufsstatistik/., (Abruf 03.05.2017). Vgl.BÄrzteK(Hrsg.),Ärzteverzeichnis, http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/down- loads/pdf-Ordner/Statistik2016/Stat16AbbTab.pdf. , (Abruf 03.05.2017).
86 Vgl. BWpK (Hrsg.); Mitgliederstatistik, http://www.wpk.de/uploads/tx_templavoila/WPK-Statistiken_Ja- nuar_2017.pdf. (Abruf 03.05.2017).
87 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 44. Rn. 60.
88 Reiß, in: Kirchhof, EStG, § 15, Rn. 228.
89 Baßendowski, in: Endriss, Baßendowski, Küpper, Steuerkompendium, Bd.1, 2010, S. 44. Rn. 60.
90 Wegner/Bonacker, in: Schwerdtfeger, Gesellschaftsrecht, Kap. 1 Rn.7.
91 Salger, in: Gummert/Weipert, MünHandGes, Bd. 1, § 37 Rn 10.
92 Ebenda.
93 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 15, Rn.185.
94 Wacker, in: Weber-Grellet, EStG, § 15, Rn.188.
- Quote paper
- Clemens Eydt (Author), 2017, Rechtsformwahl bei Existenzgründern im freiberuflichen Spektrum, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/520583
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