La densification du cadre juridiques de la protection des personnes dans la violence civile

Inhalt

Introduction

CHAPITRE I : ARTICULATIONS DES MECANISMES NORMATIFS DE PROTECTION DES PERSONNES DANS LA VIOLENCE CIVILE
§ 1 : Droit humanitaire et droit de l’homme : spécificités et convergences
A. DIH et DIDH : deux corpus Juris différents dans leur conception, leur nature et leur mise en œuvre
1. DIH: corpus juris conditionné par le conflit armé
2. DIDH : Émergence et internationalisation d'un corpus iuris d’application multiniveau.
a) L’émergence du DIDH
b) Les effets juridiques des instruments relatifs aux droits de l’homme dans la sphère internationale
B. DIH et DIDH: interaction dans les situations de violence
1. Convergences et tensions
2. La réaffirmation et le développement du droit international des droits de l’homme
3. Le rôle des organes et mécanismes judiciaires en charge de la protection et de la promotion des droits de l’Homme
4. Le rôle des juridictions internationales
5. Les juridictions régionales des droits de l’homme
a. La cour interaméricaine des droits de l’homme
b. La Cour européenne des droits de l’Homme
c. L’application cummulative du DIH et du DIDH par la CADHP
C. Variations sur l’épicentre de l’articulation entre le DIH et DIDH
1. Droits intangibles
2. Le jus insurrectionis, entre DIH et DIDH
3. La suprématie du DIH sur le DIDH en temps de conflit armé
4. Le DIH et DIDH se précisent mutuellement
§2 : De la complémentarité du DIH et DIDH dans les situations de violence
A. Variations sur l’émergence d’un lex specialis protéiforme régulant la Violence
B. Application cumulative de DIH et du DIDH
§3 : Vers un corps unifié et amélioré
A. La protection sécuritaire et humanitaire des victimes
B. La prise en compte des acteurs privés
C. La possibilité des recours judiciaires pour les victimes

CHAPITRE II : VERS UNE MISE EN ŒUVRE PLUS EFFICACE DES NORMES EDICTEES PAR LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES
§ 1. L’art du possible : De la ponctualité à la permanence de la justice pénale internationale
A. L’évolution du droit pénal international
B. Statut de Rome et les circonstances excluant l’illicéité
§2 : Des nouvelles orientations institutionnelles et procédurales
A. Le renforcement des mesures d’urgences
1. Les sessions spéciales du conseil des droits de l’homme
2. Les mesures conservatoires de la Commission Africaine des droits de l’homme et des peuples
B. Vers la Cour internationale des droits de l’homme
1. Situation actuelle en matière de contrôle du respect des traités des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme
2. Réforme des comités des droits de l’homme
3. Une Cour des droits de l’homme au sein des Nations Unies
C. Quid des obstacles procéduraux ?
1. Des positions divergentes
2. De l’interdiction des mesures d’excuses ou de pardon des crimes graves de violence civile
Conclusion

ABREVIATIONS

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Introduction

Ces dernières années en Afrique, la nature des conflits a considérablement changé. Ils sont passés du conflit international au conflit interne et, surtout, aux formes et situations de violence inédites : tensions et troubles intérieurs, violence pre-/post électorales, … situations telles que celles où un danger public exceptionnel menace l’existence même de la nation, guerre civile ou conflit interne déstructuré, larvé ou de faible intensité. C’est toutes formes de violence de telle nature que nous qualifions de « violence civile »

Ces situations, dans lesquelles des individus sont particulièrement vulnérables étant donné qu’ils se trouvent pris dans le feu croisé de forces antagonistes surtout non organisées, s’inscrivent, du point de vue juridique, dans une zone imprécise qui est à la limite du droit international relatif aux droits de l’homme et du droit international humanitaire. Car, la notion de conflit armé représente l’écorce du droit international humanitaire, seule la présence factuelle d’une réalité « belligène » engendre l’application de cet ensemble normatif. Dans ces situations de violence interne caractérisées par des violations des droits les plus essentiels de la personne, on constate un manque apparent de règles de droit international clairement applicables Ainsi donc, si une situation comportant des violences, des troubles ou des tensions internes n’aboutit pas à un conflit armé, le DIDH ne s’applique que de façon marginale. Aussi, en cas de situations qui menacent l’existence de la nation, les États peuvent proclamer et proclament généralement un état d’urgence qui les autorise à déroger à un grand nombre de libertés et de droits de l’homme. Les importantes garanties d’une procédure régulière, le traitement des détenus, les libertés conformément aux principes d’humanité sont des droits auxquels il peut être largement dérogé selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Dans ces conditions, la protection de l’être humain est particulièrement faible face aux nombreuses et graves violations commises tant par des autorités étatiques que par des entités non étatiques. Cette enclave dite « zone grise » correspondant aux situations de troubles internes, d’émeutes, etc. pouvant donner lieu à des répressions brutales, ou le droit humanitaire ne trouve pas à s’appliquer.

La manière de régler les problèmes intérieurs étant, fondamentalement, l’une des prérogatives des États souverains, il faut considérer comme un grand événement la montée globale d’un refus de l’impunité, en particulier pour les crimes les plus graves, que le XXème siècle n’a certes pas inventés mais dont il a porté la réalisation et la connaissance à des niveaux sans précédent. Malgré les appels pour la justice et l’obligation de rendre des comptes, les autorités gouvernementales ont souvent choisi d’accorder l’amnistie aux personnes responsables de ces violations, jugeant que c’était le seul moyen d’aider leur société à assurer une transition stable vers la paix.

La violence peut donc prospérer dans les injustices laissées par les dérogations inquiétantes apportées aux droits civils et politiques et au « classisme » du DIH. Dès lors, pour l’Agenda 2063 de l’Union Africaine, on comprend la nécessité qu’il y a à explorer d’autres voies dans le but d’améliorer sensiblement la protection et le respect des doits civils et politiques dans la violence. Il s’agit pour l’essentielle de l’adoption de mécanismes juridico-institutionnelle efficaces.

Ce travail investit donc à la question suivante : Quel est le régime, défis, enjeux et stratégies de la protection des droits civils et politique dans les situations de conflit sociaux dits « violences »?

Ainsi, instiller une dose de juridicité dans les mécanismes juridiques de la protection des personnes dans les situations de violence est une tâche titanesque. Sa complexité est liée à la nature des violations qui souvent semblent présenter un aspect légitime, mais aussi aux instruments de soft law. La complexité de l’étude de cette protection se manifeste aussi à travers les victimes, les acteurs ainsi que les mécanismes de protection.

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, l’histoire des relations de ces deux corpus juridiques montre qu’elles entretiennent des relations de plus en plus complexes sous l’influence de l’évolution de la société internationale. D’abord ignoré par les Nation Unies^[1], parce qu’il semble contredire l’objectif de la paix, le droit international humanitaire a été finalement développé dans cette enceinte en lien et dialogue avec les droits de l’homme. Il résulte en effet de la création de la deuxième branche du DIH relative aux CANI^[2], une prolifération de multiples et fructueux échanges. « Vu le flou juridico-politique régnant en de telles circonstances, à la jonction du droit international des droits de l’homme et du droit international humanitaire, la protection de l’être humain est particulièrement faible face aux nombreuses et graves violations commises tant par des autorités étatiques que par des entités non étatiques »^[3] . Nourri l’un par l’autre, puis complémentaire pour l’essentielle, ils ont accédé ensemble au rang le plus éminent dans l’ordre juridique international, leurs règles et principes fondamentaux formant la matrice de l’ordre international.

Les droits de l'homme visent à protéger les droits fondamentaux de la personne contre les abus de l'État. Ils s'appliquent en toutes circonstances, même s'il est vrai que certains instruments conventionnels, une fois ratifiés, autorisent les Parties contractantes à suspendre l'application d'une partie de leurs obligations en situation d'urgence exceptionnelle.

Ainsi, dans ce livre nous allons proposer les nouvelles synergies à mettre en œuvre pour garantir cette protection (chapitre I). Les orientations institutionnelles et procédurales seront inspirées des mécanismes existants (chapitre II).

CHAPITRE I : ARTICULATIONS DES MECANISMES NORMATIFS DE PROTECTION DES PERSONNES DANS LA VIOLENCE CIVILE

La protection des personnes dans la violence n’exige pas un nouveau régime juridique. Seulement, la prise en considération des particularités de cette situation serait le salut des personnes. Cette prise en considération lèverait toute « légèreté » manifestée à l’égard de la violence, et déterminerait quel comportement à adopter. Nous ne sommes pas pour l’adoption d’un nouvel ordonnancement juridique de la violence, mais plutôt de l’application cumulative des textes les mieux protecteurs des droits de l’homme de leur amélioration et leur codification. Malgré les spécificités et convergences du DIH et DIDH (§1), l’efficacité de ce régime nécessiterait une codification expresse de la complémentarité (§2) de ces deux corpus qui constitueraient un corps unifié et amélioré, aboutira à l’émergence d’un lex specialis protéiforme régulant la Violence (§3)

§ 1 : Droit humanitaire et droit de l’homme : spécificités et convergences

La prolifération des conflits internationaux pendant ces trois dernières décennies a soulevé l’attention des analystes et commentateurs sur les relations complexes entre le droit international des droits de l’homme et droits international humanitaire. Pendant longtemps, en effet, le droit international relatif aux droits de l’homme et le droit international humanitaire avait été appréhendé comme deux corpus juridiques séparés, qui traitent de sujets différents et qui ont des racines spirituelles distinctes. Ils ont longtemps évolué sans s’influencer mutuellement.

Le DIH présente, en revanche, un champ d'application moins large puisqu'il réglemente uniquement les rapports entre parties à un conflit armé international ou non-international, mais ses normes ne peuvent faire l'objet d'aucune dérogation. Il convient dès lors de distinguer les particularités de ces corpus juridiques en droit international pour mieux appréhender leur osmose (A), la variation sur épicentre entre leur articulation (B) afin de voir leur interaction dans les situations de violence (C).

A. DIH et DIDH : deux corpus Juris différents dans leur conception, leur nature et leur mise en œuvre

La démarcation entre le DIH et le DIDH s’articule autour de leur nature, leur conception et leur mise en œuvre. Le DIH est un droit exclusivement conçu pour les conflits armés. Tandis que le DIDH est d’une application multidimensionnelle.

1. DIH: corpus juris conditionné par le conflit armé

Le DIH est un droit relativement ancien, tandis que les conventions sur les droits de l’homme constituent une partie relativement récente du droit interne. L’internationalisation des droits de l’homme est, en effet, un problème récent. Son processus a été généralisé à l’issue de la seconde guerre mondiale et l’internationalisation des droits de l’homme est devenue l’un des objectifs de l’ONU. La création de celle-ci en 1945 et affirmation de sa foi en droits fondamentaux (article1, 13, 53, 56, 62, 68, etc.), puis l’adoption de la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948 ont fait entrer les droits de l’homme dans le domaine international.

D’autre part, le DIH régit les relations entre États dans le cas d’un conflit. Il s’agit d’un droit élaboré pour les situations des conflits armés et conçus, pour gérer, en cas de guerre, les relations existantes entre États ou entre groupes de population à l’intérieur d’un État. En revanche, les conventions internationales des droits de l’homme sont applicables sans aucune restriction de temps ni de lieu. Leurs règles concernent toute personne qui relève de la compétence d’un État et se trouve sur son territoire et, contrairement au DIH, s’applique essentiellement en temps de paix.

Le droit international humanitaire régit une question non régie par les droits de l’homme^[4]: le conflit armé. Les règles des droits de l’homme ne sont pas applicables en cas de conflit armé. Pour illustre cela, des exemples sont multiples. La notion de participation aux hostilités et son contenu est l’un des éléments clé du DIH. Le but premier du droit international humanitaire est de protéger les victimes des conflits armés et de réglementer la conduite des hostilités (ce qui n’a pas été prévu par le DIDH). Les personnes qui participent aux combats doivent faire une distinction fondamentale entre les combattants, qui peuvent légalement être attaqués. Les civils sont protégés contre les attaques, à moins qu’ils ne participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation. C’est le principe de distinction « cher au DIH ».

Quelques principes fondamentaux gouvernent le DIH : le principe d’humanité. Par rapport aux secours, leur but est d’agir sans discrimination, avec impartialité. Secourir quelqu’un selon sa souffrance et pas selon son appartenance à un côté ou autre. Le principe de distinction : Les combattants doivent faire la différence entre combattants et civils, biens civils et objectifs militaires. Le principe de nécessité militaire : Les soldats ne peuvent recourir à la force que dans un but, soumettre l’ennemi de façon rapide avec le moins de pertes possibles. Ces principes ne peuvent être invoqués que s’ils sont explicitement mentionnés. Le principe de proportionnalité : Les dommages collatéraux ne peuvent pas être excessif par rapport à l’’avantage militaire attendu, l’interdiction de causer des « maux superflus », souffrances inutiles. Ces questions relèvent du domaine exclusivement régies par le DIH. Ce qui lui confère la qualification de lex specialis pour les situations de conflits armé.

2. DIDH : Émergence et internationalisation d'un corpus iuris d’application multiniveau.

L’émergence des droits de l’homme a produit des effets juridiques des instruments relatifs aux droits de l’homme dans la sphère internationale.

a) L’émergence du DIDH

Les droits de l’homme sont les droits fondamentaux de l’être humain. Ils définissent la relation entre l’individu et les structures du pouvoir, en particulier l’État. Ils fixent les limites dans lesquelles l’État peut exercer son pouvoir et exigent en même temps de l’État qu’il prenne des mesures positives pour garantir un environnement qui permette à tous les êtres humains de jouir de leurs droits. La fin du XXè siècle aura été marquée sur le plan international par « le souci constant d’énoncer et de promouvoir les droits inaliénables de l’homme et des peuples », qui, sans être « l’exclusivité d’aucun lieu et d’aucune culture »^[5], sont constitués d’un noyau des droits irréductibles, universels et permanents ne souffrant ni de restriction, ni de dérogation, ni de violation, « une sorte de jus cogens des droits de l’homme acceptés et reconnus par la Communauté des États ». Comme le dit Karel Vasak, « nous sommes aujourd’hui en présence d’un véritable clavier des droits de l’homme qui raisonne quelle que soit la partie du monde concernée «, et dont l’existence participe du caractère sacré de la personne humaine » ^[6]. Certes, l’universalisme des droits de l’homme, ne doit masquer ni certaines spécificités dues à l’histoire, à la culture et aux choix politiques, ni les menaces récurrentes que subit la primauté du Droit.

Avec la création de l’Organisation des Nations Unies en 1945, la communauté internationale s'est fixée comme l’un de ses buts fondamentaux de « développer et d’encourager le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ». La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 contient la première interprétation qui fasse autorité de la notion des « droits de l’homme » employée dans la Charte et, bien qu’elle n’ait été ni conçue ni votée comme un instrument contraignant, elle peut être considérée, plus de 50 ans plus tard, comme l’expression d’une norme universelle en matière de droits de l’homme.

Avec le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, tous deux adoptés en 1966, la Déclaration universelle constituent ce que l’on appelle la Charte internationale des droits de l’homme. Depuis 1948, les droits de l’homme et les libertés fondamentales ont été codifiés dans des centaines d’instruments universels et régionaux, contraignants ou non, qui touchent à presque tous les aspects de la vie humaine et couvrent un large éventail de droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels. La codification des droits de l’homme est ainsi pratiquement achevée. La protection internationale des droits de l’homme^[7] se matérialise par la coexistence de différents systèmes de protection-régionaux (mis en place par des organisations régionales telles que le Conseil de l’Europe, l’Organisation des États Américains, et l’Union africaine) Ces systèmes de protection sont indépendants les uns des autres : il n’existe pas de passerelle entre les instruments de protection des droits de l’homme. Outre l’Organisation des États Américains qui a adopté le 22 novembre 1969 la Convention inter-américaine des droits de l’homme, la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dite Convention Européenne des droits de l’homme (CEDH) signée le 04 novembre 1950 à Rome est entrée en vigueur le 03 septembre 1953 ; elle comporte, à l’égard des États du Conseil de l’Europe qui l’ont acceptée, un mécanisme de sanction des droits civils et politiques, économiques, sociaux et culturels et des libertés fondamentales. La complexité de ce mécanisme et l’augmentation très importante du nombre des affaires ont nécessité sa restructuration intervenue aux termes des protocoles annexes dont celui n° 11 du 20 avril 1994 entré en vigueur le 1er novembre 1998. Le système européen actuel se caractérise par la juridictionnalisation complète de la procédure des sanctions et par la généralisation du droit de recours des individus qui n’est plus subordonné à l’acceptation discrétionnaire de chaque État membre. Sur ce registre régional, nous remarquons que les buts et objectifs poursuivis par chaque organisation régionale ne sont pas les mêmes. Il est difficile de concilier la diversité des régimes politiques, économiques et sociaux des États membres. Ainsi, des organisations régionales dont le groupe des États membres est plus restreint – comme l’Union européenne en comparaison avec l’Organisation des Nations Unies– sont plus enclines à adopter des positions communes et cohérentes concernant la protection des droits fondamentaux de la personne, en raison du partage de leurs ambitions et de leurs idéaux communs.

Dans le dernier quart du 20 siècle, Karel Vasak avait proposé de saisir le développement du droit des droits de l’homme sous la forme d’une succession de trois générations de droits^[8]. Si l’on a estimé – et estime parfois encore – que les droits civils et politiques, les droits dits de la « première génération », reposent sur la notion de la non-ingérence de l’État dans les affaires privées, alors que les droits sociaux, économiques et culturels, les droits dits de la « deuxième génération », obligent l’État à mener une action positive, l’idée que, pour réaliser les droits de l’homme, les États et la communauté internationale doivent agir pour créer les conditions et le cadre légal nécessaires à l’exercice des droits de l’homme dans leur totalité, fait aujourd’hui l’objet d’un large consensus. On peut l’appréhender à la lumière de la doctrine des statuts du théoricien allemand Georg Jellinek. Ce dernier distingue les rapports juridiques que l’individu entretient avec l’État selon trois types de statuts. Le status libertatis – relation minimale – qui fait référence au statut de liberté de l’individu par rapport à l’État qui doit s’abstenir d’y porter atteinte. Le status positivus – relation providence – place l’individu dans une relation différente par rapport à l’État puisqu’il peut exiger de lui des prestations positives. Enfin, le status activus - relation citoyenne – qui permet à l’individu – ou citoyen – de voter et de participer ainsi aux fonctions de l’État. En filigrane de ces statuts apparaissent des catégories de droits fondamentaux qui permettent de distinguer entre les droits-résistances (status libertatis) ; les droits-créances (status positivus) ; et les droits-participation (status activus)^[9].

La terminologie des « générations» renvoie au discours tenu pendant la guerre froide ; de nos jours, on insiste sur les principes d’universalité, d’indissociabilité et d’interdépendance de tous les droits de l’homme. La communauté internationale a affirmé cette conception holistique lors de la Conférence mondiale sur les droits de l’homme, tenue à Vienne en 1993. Amartya Sen, lauréat du prix Nobel d’économie, a apporté la preuve empirique du caractère indissociable et interdépendant de tous les droits de l’homme. Dans ses recherches sur les famines, par exemple, il a découvert qu’aucun pays, riche ou pauvre, fonctionnant selon les principes de la démocratie, n’avait jamais connu de vraie famine. Dans de tels États, en effet, il est probable notamment que les médias attireraient l’attention sur le risque de famine et que les partis politiques et le grand public réagiraient. La démocratie fait prendre conscience aux parlements, aux gouvernements et aux autres responsables politiques des dangers d’ignorer de tels risques^[10].

Sans doute serait-on fondé à se demander aujourd’hui s’il n’existe pas également plusieurs époques de la garantie des droits de l’homme. La première se caractériserait par la garantie exclusivement étatique et nationale de ces droits. La deuxième époque serait marquée par l’organisation de mécanismes internationaux de protection des droits de l’homme destinés à instaurer un regard tiers, à savoir celui du juge international, entre l’État et les personnes soumises à sa juridiction.

La multiplication des instruments de proclamation et de protection des droits de l’homme peut poser des difficultés lorsque les droits garantis ne sont pas définis de la même manière ou du fait que les mécanismes de protection prévus par ces instruments sont susceptibles de se faire concurrence. Des problèmes de collision peuvent ainsi surgir entre des instruments à portée générale et des instruments spécifiques, des instruments universels et des instruments régionaux, voire entre des systèmes de protection. Concrètement, les droits de l’homme – qui, selon René Cassin, « sont universels ou ne sont pas » – sont protégés par plusieurs juges internationaux, indépendants les uns des autres, susceptibles de donner des interprétations divergentes du sens et de la portée des droits et libertés. Ces droits, perçus comme « le langage commun de l’humanité », ne sont pas « parlés » de la même manière par tous les interprètes autorisés, et reçoivent, pour poursuivre la métaphore, au mieux des accents différents, au plus une grammaire différente.

b) Les effets juridiques des instruments relatifs aux droits de l’homme dans la sphère internationale

D’un point de vue juridique, les droits de l’homme peuvent donc se définir comme la somme des droits individuels et collectifs qui ont été reconnus par les États souverains et codifiés dans leurs constitutions et dans le droit international. Dans le droit international actuel, seuls les États ont des obligations directes en matière de droits de l’homme, bien qu’en principe n’importe qui puisse commettre des violations des droits de l’homme et qu'en réalité les atteintes qui leur sont portées à l’heure de la mondialisation par des acteurs non étatiques (sociétés transnationales, criminalité organisée, terrorisme international, guérilla, forces paramilitaires et même organisations intergouvernementales) soient en augmentation. En devenant parties à des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, les États acceptent des obligations de trois types différents : le devoir de respecter, de protéger et de mettre en œuvre. Si l’équilibre entre ces obligations ou devoirs peut varier selon les droits, ils s’appliquent, en principe, à tous les droits civils et politiques, aussi bien qu’aux droits économiques, sociaux et culturels. Les États ont, en outre, le devoir de faire en sorte que ceux dont les droits de l’homme ont été violés disposent d’un recours au niveau national. L’obligation de respecter signifie que l’État est tenu de ne pas intervenir. Elle interdit aux gouvernements certains actes susceptibles d’entraver l’exercice des droits. La protection signifie que les États ont l’obligation de protéger les individus d’abus que pourraient commettre des acteurs non étatiques. Et puis les États sont tenus de mener une action positive pour assurer l'exercice des droits de l’homme.

Respecter : La police ne tue pas intentionnellement une personne soupçonnée d’avoir commis un délit mineur, pour l’empêcher de fuir. Protection : Les atteintes graves portées à la vie de personnes par des individus privés sont des délits au regard du droit pénal interne, sanctionnés par des peines appropriées. La police enquête en bonne et due forme sur ces délits afin de traduire les coupables en justice. Mise en œuvre Mesures législatives et administratives visant à réduire progressivement le taux de mortalité infantile et les décès dus à des maladies ou accidents évitables. Interdiction de la torture ou de peines et traitements cruels, inhumains et dégradants.

Tableau 2 : Cas de violation des droits fondamentaux

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Les obligations de respecter et de garantir les droits de l’homme se reposeraient également sur celles des personnes privés. Le principe de la réalisation progressive s’applique aux obligations positives de l’État de mettre en œuvre et de protéger. Le droit à la santé, par exemple, ne garantit pas à chacun le droit d’être en bonne santé. Cependant, il oblige les États à établir et à maintenir, selon leurs capacités économiques propres, leurs traditions sociales et culturelles et en observant des normes internationales minima, un système de santé publique qui garantisse en principe à chacun l’accès à certains services de base.

B. DIH et DIDH: interaction dans les situations de violence

Le débat sur l’interaction entre le droit international des droits de l’homme et le droit international humanitaire s’inscrit dans un débat juridique plus large portant sur la question de la fragmentation et de l’unité du droit international. D’une part, on constate une fragmentation normative due à la création de secteurs fonctionnels dans le droit international ; d’autre part, tous ces secteurs sont étroitement liés les uns aux autres. Il y a lieu de rappeler que, dans un certain nombre de cas, un corpus juridique avait demandé un renvoi à un autre corpus^[11]. C’est cette complémentarité qui fait que le DIDH intervient non seulement en temps de paix mais aussi en temps de conflit armé est par conséquent qualifié de corpus iuris d’application multiniveaux. Compte tenu de la nature décentralisée et anarchique du droit international, les mécanismes de protection des droits de l'homme mis en place au plan international sont assez désordonnés. Le «système international de protection des droits de l'homme», tel qu'il existe, est le résultat d'un «processus de bricolage». Sans doute la mise en place d'un seul système international des droits de l'homme au plan universel, de nature pyramidale, mettant en place une hiérarchie entre instruments et procédures avait été pensée, mais cette option n’a pas été retenue. Les blocages au niveau des Nations Unies empêchant l'adoption d'une convention universelle des droits de l'homme, après celle de la Déclaration en 1948, contribuent à expliquer l'envol du régionalisme en matière des droits de l’homme. Les converges entre le DIH et le DIDH nous amène à songer sur la place de la violence dans ces régimes.

1. Convergences et tensions

L’importance croissante accordée au rôle des victimes par le corpus international des droits de l’homme et le droit international humanitaire viennent donner un nouveau relief à leur gémellité qu’à leur fragmentation. Il est vrai que le droit des droits de l’homme est conçu pour les temps de paix alors que le droit humanitaire est aménagé pour les temps de guerre. Cependant, les deux poursuivent un même but : la protection de la personne humaine. L’actualité politique nous apprend que la protection de la personne humaine lors des conflits armés est toujours nécessaire : il suffit de considérer le Burundi, le Rwanda, RDC, le Darfour ou la Tchétchénie pour s’en convaincre. En raison des valeurs d’humanité et d’universalité qu’ils tendent à protéger, se situent au cœur des tensions entre souverainisme et coopération du système international.

Ces deux systèmes de droit comportent certaines ressemblances. Tout d’abord, la personne humaine et ses droits sont au centre de leurs préoccupations. De plus, ils ont en commun certains principes :

- le principe d’inviolabilité qui représente le droit à la vie de chaque individu, le respect de sa dignité humaine, le droit à son intégrité physique et morale ;
- le principe de non discrimination qui signifie que ces droits doivent être appliqués sans distinction fondée sur la race, sur le sexe, sur la nationalité, etc. ;
- le principe de sûreté qui désigne l’interdiction de représailles, de peines collectives ou de prises d’otages.

Enfin, ces deux systèmes prévoient, outre la protection juridique interne de l’État, un système international de protection d’application des droits fondamentaux. Ceux-ci forment un « noyau dur » des droits de l’homme. Celui-ci comprend d’abord les droits dits intangibles, auxquels aucune dérogation n’est en effet autorisée, même en cas de guerre. Si l’on compare l’article 4, § 2 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques et l’article 15, § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, article 27 de la Déclaration américaine des droits de l’homme on relève que tel est le cas du droit à la vie, de l’interdiction de la torture et des traitements ou peines inhumains ou dégradants et de l’interdiction de l’esclavage. Ce qui correspond à peu près au contenu de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève. Voilà déjà un fonds commun au droit humanitaire et aux droits de l’homme.

Le respect des droits de l’homme constitue un fondement important pour la sécurité nationale et internationale, sans laquelle une paix durable n’est pas possible. L’essence de l’État de droit est que personne n’est au dessus des lois. Le principe de la responsabilité pénale est l’un des piliers de l’État de droit qui irrigue son évolution. À l’origine de cette évolution, l’affirmation progressive du droit international est la parution de l’idée d’imprescriptibilité de certains crimes. Ce droit porte la marque de sa double matrice : droit humanitaire et droits de l’homme. Après l’adoption de la Convention de Genève de 1949 qui impulse le droit humanitaire, le processus de criminalisation de la violence a suivi deux lignes principales d’évolution : la réaffirmation et le développement du droit international des droits de l’homme, et l’évolution du droit international pénal. La reconnaissance de la complémentarité entre le DIH et le DIDH dans les situations de violence ou de conflit est expressément consacrée par le DIH notamment dans les deux Protocoles^[12] et dans la Convention IV de Genève. Aussi, « le minimum d’humanité » mentionné dans les dispositions du DIH doit être cherché à la fois dans le DIH et dans le DIDH. Il s’agit de l’application de la clause de Martens qui consacre la protection des personnes dans les cas non prévus par le protocole ou d’autres accords internationaux. C’est la réaffirmation du développement du DIDH.

2. La réaffirmation et le développement du droit international des droits de l’homme

Le Droit international des droits de la personne est maintenant un corps organique, doté d’institutions, procédures, jurisprudence propres, aux niveaux universel et régionaux. On peut bien s’étonner que dans un délai de 60 ans, ce nouveau Droit a pu atteindre un stade remarquable de visibilité. Le mouvement des droits humains alimenté par les forces profondes de l’histoire, est comme un fleuve en crue qui inonde et féconde des espaces toujours plus larges : c’est la métaphore de la libération et de la promotion humaine.

L’appareillage normatif mis en place tant pour protéger les droits de l’homme que pour garantir la répression des crimes les plus graves, et qui se prolonge dans des mécanismes de contrôle faisant intervenir les juridictions internationales dont le fonctionnement renforce son effectivité, a des incidences sur la reconnaissance de la qualité de victime. La pertinence de cette reconnaissance se pose actuellement en termes d’opportunité de participation et de réparation accordée par la CPI aux victimes.

Les normes de protection des droits de l’homme sont riches en phénomènes normatifs et organisent la protection de l’individu face à cette grande machine étatique dessinée par Hobbes- le Dieu terrestre, le Léviathan.

Même si certains traités relatifs aux droits de l’homme permettent aux Parties de déroger à la majorité des dispositions en temps de violence, à l’exclusion de ce que l’on nomme communément le «noyau dur» des droits, ils comportent en temps de paix un caractère d’ordre public. Le juge national doit appliquer leurs dispositions d’office, quand bien même le requérant ou son Conseil ne les aurait pas évoqué au soutien de leur argumentaire. Le droit international et sa jurisprudence excluent aussi du champ d’application de la condition de réciprocité^[13], les traités à caractère objectif, notamment ceux relatifs aux droits de l’homme. Ainsi il découle de l’obiter dictum de la Cour Internationale de Justice dans l’affaire Barcelona Traction, Light and Power Company^[14] que les « États ont une obligation erga omnes de respecter les droits fondamentaux de l’homme, et que cette obligation existe vis à vis des États pris dans leur ensemble^[15] ».

Il convient de souligner ici leur rôle déterminant dans l’extension du droit humanitaire aux conflits armés internes. Cette évolution a commencé à se dessiner lors de la Conférence des Nations Unies sur les droits de l’homme qui s’est tenue à Téhéran en 1968. Non seulement le développement du droit international humanitaire y fut encouragé, mais on vit se dégager une tendance consistant, pour les Nations Unies, à faire de plus en plus usage du droit humanitaire lorsqu’elles examinent la situation des droits de l’homme dans certains pays ou lorsqu’elles étudient certains grands thèmes.

Cette conférence internationale des droits de l’homme à Téhéran le 12 mai 1968, a souligné que la paix est la condition première du plein respect des droits de l’homme et (…) la guerre est la négation de ces droits^[16]. Les participants à cette conférence reconnaissaient que la mise en œuvre du DIH constituait la meilleure garantie de protection des droits de l’homme dans les situations de conflit armé. D’après le 1er alinéa de la résolution adoptée par cette Conférence, le recours à la force est en soi une violation des droits de l’homme. Les délégués ont adopté une résolution qui invitait le Secrétaire Général des Nations Unies à se pencher sur le développement du droit humanitaire et à examiner les mesures qu’il faudrait adopter pour en favoriser le respect^[17].

L’adoption en 1977, des deux Protocoles additionnels aux Conventions de Genève de 1949 a, d’un certain point de vue, fait écho à ce qui s’était passé à Téhéran neuf ans plus tôt. Le monde du droit humanitaire rendait hommage à celui des droits de l’homme. En effet, l’article 75 du Protocole I, intitulé «Garanties fondamentales», traite de thèmes et adopte un langage directement inspiré par les grands instruments relatifs aux droits de l’homme. On y trouve ainsi prescrits le principe de non-discrimination, les principales interdictions relatives à l’intégrité physique et mentale des individus, la prohibition de la détention arbitraire, ainsi que les garanties judiciaires essentielles. Les mêmes remarques peuvent être formulées au sujet des articles 4, 5 et 6 du Protocole Il qui constituent le pendant de l’article 75 du Protocole I dans les situations de conflits armés non internationaux. Ainsi, le DIH des conflits armés non internationaux contient des règles sur le traitement de toutes les personnes arrêtées en relation avec le conflit et sur les garanties judiciaires dont ces personnes doivent bénéficier en cas de poursuites pénales.^[18] Il est cependant muet sur les raisons (autres qu’une poursuite pénale) qui justifient une privation de liberté et sur les recours qui existent contre une telle décision. Sur ces points, il faut appliquer les droits humains, dont certains peuvent certes, faire l’objet de dérogations, mais d’autres, comme l’exigence d’une possibilité de recours à un organe compétent en sont des garanties.

Un autre exemple issu du droit conventionnel figure dans la Convention sur les droits de l’enfant de 1989. Cette convention fait un clin d’œil au droit des conflits armés. Elle le fait en son article 38 en posant, d’une part, un renvoi général aux dispositions du droit humanitaire applicable aux enfants, et d’autre part, elle prescrit elle-même des règles applicables en cas de conflit armé^[19].

Cette tendance se voit aussi confirmée dans des instruments internationaux juridiquement moins contraignants. En particulier, plusieurs résolutions de l’Assemblée Générale des Nations Unies mélangent dans un même texte des références au droit humanitaire et aux droits de l’homme. C’est ainsi que pour orienter ses activités, l’Assemblée Générale se déclare souvent « guidée par les principes énoncés dans la Charte des Nations Unies, la Déclaration universelle des droits de l’homme, les Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme et les normes humanitaires que consacrent les Conventions de Genève du 12 août 1949 et les Protocoles additionnels de 1977 s’y rapportant »^[20].

Ainsi, les conflits internes qui étaient considérés auparavant comme le domaine réservé de l’État ont acquis peu à peu une dimension internationale^[21]. Cette internationalisation des conflits internes, qu’ils aient lieu dans le cadre de conflits armés, ou qu’ils soient plus largement considérés comme appartenant à la catégorie des troubles et tensions internes, va jouer un rôle considérable.

3. Le rôle des organes et mécanismes judiciaires en charge de la protection et de la promotion des droits de l’Homme

Les dispositions sont respectées dès lors que les éléments d’application, de surveillance et de responsabilisation sont eux-mêmes observés. Les éléments très important de la protection effective consistent à s’assurer que les droits de l’homme sont dès que les auteurs de violations des droits de l’homme et du droit humanitaire répondent de leurs actes. Mais que cela ne suffisait pas. Les victimes doivent être protégées par anticipation contre les violations de leurs droits.

La question est de savoir quels mécanismes sont-ils capables d’assurer une telle protection.

Il existe deux catégories d’acteurs internationaux jouissant d’un mandat de protection :

les forces de maintien de la paix et les forces de police dans les opérations de maintien de la paix disposant d’un mandat de protection des civils (à l’instar des différentes Missions de l’Organisation des Nations Unies), et les organisations humanitaires, telles que le HCR, le CICR, l’UNICEF, etc. Des sessions ad hoc pour analyser les situations ont été dépêchées à différentes occasions, des missions et des commissions d’enquête composées de personnes indépendantes ou des rapporteurs thématiques. Ces acteurs ont procédé à une évaluation des responsabilités factuelles et légales des parties au conflit. Il s’agit d’induire un changement de comportement en dénonçant et exposant au publique les auteurs supposés des violations des droits de l’homme et du droit humanitaire. Les mécanismes de surveillance et d’enquête pourraient contribuer non seulement à instaurer l’obligation de rendre compte, en cas de violation des droits de l’homme et du droit humanitaire, mais aussi aider à prévenir de telles violations à l’avenir. Pour les victimes, elles constitueraient un forum où les individus pouvaient s’exprimer et expliquer ce qui leur était arrivé, même s’ils ne pouvaient pas le faire directement à l’adresse des auteurs de ces violations. Ce moyen permettait de dresser un relevé des événements et de leurs conséquences. Un rapport établi par une mission d’enquête opérant dans le domaine des droits de l’homme pouvait ainsi devenir partie intégrante d’un dossier d’information faisant foi dont il pourrait être fait usage ultérieurement.

[...]

^[1] Dès lors que la guerre avait été déclarée illégale, était-il raisonnable de se concentrer sur le développement du droit humanitaire au lieu de porter les efforts sur le droit de la paix ? Ce point de vue était largement répandu au sein de la Commission du droit international des Nations Unies en 1949, laquelle décida de différer à ce stade le problème du droit de la guerre. On considérait alors que si la Commission commençait ses travaux par l’examen du droit humanitaire, l’opinion publique pouvait interpréter cette action comme la démonstration d’un manque de confiance dans l’efficacité des moyens mis à la disposition des Nations Unies pour maintenir la paix.

^[2] En DIH, certaines règles diffèrent selon qu’un conflit armé est international ou non. En 1949 les États négociant les Conventions de Genève doutaient la nécessité de réguler dans un traité compréhensive international des situations de conflit interne. L’opinion dominante était que le droit pénal national d’un État souverain était bien équipé pour s’occuper des situations de violence interne. Néanmoins, les États se mettaient d’accord d’inclure l’article 3 commun aux Conventions de Genève, comme « convention miniature » applicable aux conflits armés non internationaux (CANI). La détermination d’un CANI exige plus d’évidence pour éviter une exclusion préliminaire du système normal du rétablissement de l’ordre public, c’est-à-dire le droit national et les droits humains.

^[3] THOMSO Cecilia et VIGNY Jean-Daniel, « Standards fondamentaux d'humanité : quel avenir ? » in Revue internationale de la Croix-Rouge, No. 840, p. 917-939 ., p. 918.

^[4] SASSÒLI Marco, « le droit international humanitaire, une lex specialis par rapport aux droits humains» dans, AUER, FLÜCKIGER, HOTTELIER (dir.), Les droits de l'homme et la constitution, Études en l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni, Schulthess, Genève, 2007, pp. 375-395.

^[5] MARIE Jean Bernard, La Commission des droits de l’homme de l’organisation de Nations Unies, Paris Pedone, 1975, P.5.

^[6] Voir VASAK Karel, préface à Jean-Bernard Marie, La Commission des droits de l'homme de l'O.N.U., Paris, Pédone, 1975, p. XI.

^[7] La protection s’étend à toutes les catégories des droits de l’homme, concernant notamment les mesures destinées à prévenir et faire cesser une forme particulière d’abus et/ou à en atténuer les effets immédiats − à savoir entre autres des mesures adaptées, en particulier dans une optique de protection − par la présence, le plaidoyer et les négociations auprès des acteurs compétents, le déclenchement d’interventions à un niveau élevé, ou encore la dénonciation publique de l’abus; elle couvrait aussi les formes de protection visant à rendre aux personnes leur dignité et à offrir des conditions de vie adéquates par la réparation, la restitution et la réadaptation, y compris en donnant accès à la justice, en mettant fin aux situations d’impunité, en instaurant des mécanismes de restitution des biens, et en créant et gérant des institutions chargées d’assurer la réadaptation des victimes; elle concernait encore les activités propres à favoriser un environnement propice au respect des droits des personnes. Les activités de protection visent à prévenir les violations des droits de l’homme, à mettre un terme aux violations en cours, à prévenir la récurrence des violations et à dédommager, restaurer dans leurs droits, réadapter ou indemniser les victimes et leur famille dès lors que des violations avaient été commises. (ONU, AG, Rapport annuel du Haut commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme et Rapports du haut commissariat et du Secrétaire Général, 4 juin 2009, doc A/HRC/11/31, §31)

^[8] VASAK Karel, « Le droit international des droits de l’homme », in Recueil des Cours de l’Académie de La Haye, 1974-IV, pp. 396 et s.

^[9] JELLINEK Georg, System des subjectiven öffentilichen Rechte, Tubingen, Scientia Verlag Aalen, 1892, (2e édition 1905), (2e impression de la 2e édition en1979), p. 136 s. ; LEVINET M., Théorie générale des droits et libertés, Bruylant, Bruxelles, 2008, pp. 83.

^[10] SEN Amartya, Poverty and Famines: An Essay on Entitlements and Deprivation, Clarendon Press, 1982.

^[11] Par exemple l’article 3 commun aux Conventions de Genève, se réclamant de notions auxquelles renvoyait aussi la Déclaration universelle des droits de l’homme. De même, le droit des droits de l’homme doit parfois être interprété à la lumière du droit international humanitaire, comme l’a souligné la Cour internationale de Justice dans le contexte des avis consultatifs sur les armes nucléaires (CIJ, Legality of the threat ou use of Nuclear Weapons, Advisory opinion, 1996, §26.)

^[12] Articles 72, 75 du protocole additionnel I Aussi, Le protocole additionnel II dans son préambule réaffirme : « les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme offrent à la personne humaine une protection fondamentale ». Quant au commentaire de ce protocole précise que la référence aux instruments internationaux englobe tous les traités adoptés au sein de l’ONU ainsi qu’aux instruments régionaux des droits de l’homme (voir Commentaire du protocole II par 4428-4430).

^[13] Contrairement à la plupart des conventions internationales, celles relatives aux droits de l’homme revêtent un caractère objectif. Ce caractère signifie que ces droits, les droits de l’homme, « …ne sont pas attribués aux individus par le biais d’un statut particulier révocable mais qu’ils sont attachés par principe à la seule qualité humaine ».

^[14] ICJ, Belgium v. Spain, appellé aussi Barcelona Traction, Light and Power Company Case, Arrêt du 05 février 1970, Recueil, 1970, p. 3.

^[15] Voir MBAYE Kéba, Les Droits de l’Homme en Afrique, Paris, Éditions Pédone, 1992, p. 47.

^[16] Protection des droits de l’homme en cas de conflits armé, résolution XXIII, Conférence internationale des droits de l’homme à Téhéran le 12 mai 1968.

^[17] Résolution XXIII, «Protection des droits de l’homme en cas de conflit armé», adoptée par la Conférence internationale des droits de l’homme, Téhéran, 12 mai 1968.

^[18] Voir art. 5 et 6 du Protocole II.

^[19] Selon l’article 38.1 de la CDE, les Etats partis s’engagent à respecter et à faire respecter les règles du DIH qui leur sont applicables en cas de conflit armé et dont la protection s’étend aux enfants.

^[20] Résolution 46/136 sur la situation des droits de l’homme en Afghanistan. Voir aussi, entre autres, la Résolution 46/135 sur la situation des droits de l’homme au Koweït sous occupation iraquienne et la déclaration 47/133 sur la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées.

^[21] Voir MERON Théodor, «International Criminalization of Internal Atrocities », in American Journal of International law, Vol. 89. No. 3. July 1995. pp. 554-577.