Eine der hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Hand ist die Bereitstellung von Dienstleistungen von allgemeinem und wirtschaftlichem Interesse. Durch die Erfüllung dieser öffentlichen Daseinsvorsorge nimmt sie eine bedeutende Stellung im hiesigen Wirtschaftsgeschehen ein. Nach einer aktuellen Schätzungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BWMi) summiert sich die jährliche Beschaffungstätigkeit aller öffentlichen Auftraggeber auf ein Volumen von mindestens 300 Milliarden € und einem entsprechenden Anteil am BIP von 19%.
Damit bei der ausgewiesenen Marktmacht der öffentlichen Hand keine wettbewerbsverzerrenden Situationen entstehen, unterliegen die Vergaben von öffentlichen Aufträgen restriktiven Vorschriften zur Einhaltung europäischer Grundsätze von offenem Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung. Sie dienen dem Zweck, einen unionsweiten Wettbewerb für alle europäischen Mitgliedsstaaten unter gleichen Bedingungen herzustellen und auf Dauer zu gewährleisten. Diese wurden letztmalig im Jahr 2004 durch die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) formalisiert und im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) aufgenommen. Jedoch wurde die deutsche Umsetzung der Richtlinie in Fachkommentaren meist als unvollständig und anwenderunfreundlich kritisiert. Insbesondere ist auf die Unübersichtlichkeit des Regelwerks und die starre Struktur des Vergabeverfahrens hingewiesen worden. Insbesondere gibt der gegenwärtige Rechtsrahmen bisher keine Rechtssicherheit bei Vertragsänderungen vor. Öffentliche Auftraggeber und private Auftragnehmer müssen sich daher bei geplanten Vertragsänderungen vornehmlich auf Urteile von Obergerichten stützen. Klare und rechtssichere Gesetzesregelungen wären jedoch für beide Seiten wünschenswert.
Vor diesem Hintergrund, ist es Ziel dieser Arbeit einen Überblick hinsichtlich des gegenwärtigen Vergaberechts darzulegen und einen Reformbedarf im dortigen Vergabeverfahren abzuleiten. Hierbei soll der Schwerpunkt auf Vertragsänderungen nach Auftragserteilung gelegt werden. Die davon abgeleiteten Reformbedarfe werden mit dem am 17. Dezember 2015 erlassenen Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, welches am 18. April 2016 das derzeitige GWB ersetzt, verglichen und in ihrer Wirksamkeit hin analysiert.
Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Tabellenverzeichnis
1. Teil Einleitung
A. Charakterisierung des Themas und Zielsetzung der Arbeit
B. Gang der Untersuchung
2. Teil Das Vergaberecht
A. Die Bedeutung des Vergaberechts
B. Die Darstellung des geltenden Vergaberechts
I. Grundstruktur des Vergaberechts
II. Einschlägige Vergabeordnungen
C. Der Anwendungsbereich des geltenden Vergaberechts
I. Öffentlicher Auftraggeber
II. Öffentlicher Auftrag
3. Teil Das Vergabeverfahren
A. Das geltende Vergabeverfahren nach VOL/A-EG
I. Grundsätze des öffentlichen Vergabeverfahrens
II. Teilnahmekriterien und Bieterqualifikation
III. Verfahrensarten
IV. Ablauf des Vergabeverfahrens
B. Die Konditionen zu Vertragsschlüssen und Vertragsänderungen
I. Konditionen zu Vertragsschlüssen
II. Konditionen zu Vertragsänderungen
II
III. Konditionen zu Vertragsverlängerungen
IV. Rahmenvereinbarungen
C. Die vom Ablauf abgeleiteten Reformbedarfe
4. Teil Die Reformvorschläge
A. Die Struktur des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes
I. Anwendungsbereich und Vergabegrundsätze
II. Flexibilisierung des Vergabeverfahrens
III. Mehr Rechtssicherheit bei Vertragsänderungen
B. Fachkommentare zu den Reformvorschlägen
I. Flexibilisierung des Vergabeverfahrens
II. Vertragsänderungen im Besonderen:
III. Ausblick zur Umsetzung der Reform
C. Die Auswirkungen der Reformen anhand der Fallbeispiele
I. Fallart 1: Innovation der technischen Rahmenbedingungen
II. Fallart 2: Rechtfertigungsgründe für Vertragsverlängerungen
5. Teil Das Fazit
Anhang
Literaturverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Auftragsvolumen in der EU
Abbildung 2: Zweiteilung der einschlägigen Verordnungen
Abbildung 3: Überblick über das Vergabeverfahren nach VOL/A-EG
Abbildung 4: Technologieänderungen auf Auftraggeberseite
Abbildung 5: Option auf technische Innovationen
Abbildung 6: Vergaberechtsreform
Abbildung 7: Verhältnis von Rahmenvereinbarungen und Einzelaufträgen
Abbildung 8: Antrag zur Leistungsänderung
Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Schwellenwerte vom 01. Januar 2016
Tabelle 2: Öffentliches Beschaffungsvolumen nach Bund, Länder und Kommunen
Tabelle 3: Unterschiede zwischen privater und öffentlicher Vergabe
Tabelle 4: Unterschiede zw. Vergaben oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte
1. Teil Einleitung
A. Charakterisierung des Themas und Zielsetzung der Arbeit
Eine der hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Hand ist die Bereitstellung von Dienstleistungen von allgemeinem und wirtschaftlichem Interesse. Durch die Erfüllung dieser öffentlichen Daseinsvorsorge, nimmt sie eine bedeutende Stellung im hiesigen Wirtschaftsgeschehen ein. Nach einer aktuellen Schätzungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BWMi), summiert sich die jährliche Beschaffungstätigkeit aller öffentlichen Auftraggeber auf ein Volumen von mindestens 300 Mrd. € und einem entsprechenden Anteil am BIP von 19%.[1]
Seit der Privatisierung des ehemaligen Postwesens, welchem einst der Telekommunikationssektor angehörte, hat die öffentliche Hand bei der Bereitstellung von Telekommunikationslösungen die Dienstleistungen von privaten Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Zu den bedeutendsten Anbietern auf dem deutschen Markt gehören die Deutsche Telekom AG[2], die Teléfonica Deutschland Holding und die Vodafone GmbH. Sie betreiben als einzige Gesamtanbieter sowohl Fest,- Mobilfunk- als auch Kabelnetze. Des Weiteren teilen sich regionale Anbieter den restlichen Festnetz- sowie den Kabelmarkt untereinander auf. Außerdem bieten Nischenanbieter hochspezialisierte Telekommunikationsdienstleistungen an, welche in der heutigen Zeit immer mehr an Bedeutung gewinnen.[3] Im Jahr 2014 haben alle auf dem deutschen Markt agierenden Telekommunikationsdienstleister[4] zusammengerechnet 88 Mrd. € Umsatzerlöse ausgewiesen (sowohl öffentliche als auch private Aufträge).[5]
Damit bei der ausgewiesenen Marktmacht der öffentlichen Hand keine wettbewerbsverzerrenden Situationen entstehen, unterliegen die Vergaben von öffentlichen Aufträgen restriktiven Vorschriften zur Einhaltung europäischer Grundsätze von offenem Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung. Sie dienen dem Zweck, einen unionsweiten Wettbewerb für alle europäischen Mitgliedsstaaten unter gleichen Bedingungen herzustellen und auf Dauer zu gewährleisten. Diese wurden letztmalig im Jahr 2004 durch die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) formalisiert und im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) aufgenommen. Jedoch wurde die deutsche Umsetzung der Richtlinie in Fachkommentaren meist als unvollständig und anwenderunfreundlich kritisiert.[6] Insbesondere ist auf die Unübersichtlichkeit des Regelwerks und die starre Struktur des Vergabeverfahrens hingewiesen worden. Insbesondere gibt der gegenwärtige Rechtsrahmen bisher keine Rechtssicherheit bei Vertragsänderungen vor. Öffentliche Auftraggeber und private Auftragnehmer müssen sich daher bei geplanten Vertragsänderungen vornehmlich auf Urteile von Obergerichten stützen. Klare und rechtssichere Gesetzesregelungen wären jedoch für beide Seiten wünschenswert.
Vor diesem Hintergrund ist es Ziel dieser Arbeit, einen Überblick hinsichtlich des gegenwärtigen Vergaberechts darzulegen und einen Reformbedarf im dortigen Vergabeverfahren abzuleiten. Hierbei soll der Schwerpunkt auf Vertragsänderungen nach Auftragserteilung gelegt werden. Die davon abgeleiteten Reformbedarfe werden mit dem am 17. Dezember 2015 erlassenen Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, welches am 18. April 2016 das derzeitige GWB ersetzt, verglichen und in ihrer Wirksamkeit hin analysiert.
B. Gang der Untersuchung
Dieser Einleitung folgend wird der Anwendungsbereich des geltenden deutschen Vergaberechts mitsamt der zugrunde liegenden europäischen Richtlinien, sowie ihrer ökonomischen Relevanz, dargelegt. Das dritte Kapitel befasst sich in Teil A mit dem geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens, dessen Grundsätzen und Verfahrensarten. Teil B erörtert die Konditionen zu Vertragsschlüssen und den Vertragsänderungen nach Auftragserteilung. Kapitel 3 schließt mit einer kritischen Auseinandersetzung des Vergabeverfahrens - und hierbei insbesondere der Ausgestaltungsmöglichkeiten von Vertragsänderungen - anhand dreier Fallbeispiele eines Telekommunikationsdienstleisters ab. Der daraus abgeleitete Reformbedarf
wird im vierten Kapitel überprüft. Diesbezüglich setzt sich das vierte Kapitel mit der Umsetzung des von der Bundesregierung kürzlich vorgelegten Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, mithilfe von fachlichen Kommentaren aus Wirtschaft und Rechtswissenschaft, auseinander. Das fünfte Kapitel schließt die Arbeit als Fazit schlussbetrachtend ab und gibt einen Ausblick auf die Auswirkungen der Reform für die Telekommunikationsbranche sowie Vertragsänderungen im Besonderen.
2. Teil Das Vergaberecht
A. Die Bedeutung des Vergaberechts
Das Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge - auch als Kartellvergaberecht oder schlicht Vergaberecht bezeichnet - gibt den Rechtsrahmen zur Beschaffung von Waren und Dienstleistungen durch die öffentliche Hand vor. Auf Grundlage des europäischen Prinzips des grenzübergreifenden Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union, gliedert und vereinheitlicht es die Wettbewerbsregeln unter den EU-Mitgliedsstaaten.[7] Neben seiner maßgebenden Funktion, dient es auch als wirksames Werkzeug zur Wirtschaftslenkung und Wirtschaftsförderung.[8] Denn das Vergaberecht bietet der öffentlichen Hand durch die Förderung bestimmter politischer Ziele, wie die Stärkung des Mittelstands oder umweltpolitischer Ziele, auch wirtschaftslenkende Möglichkeiten.
Schließlich stellt sich die öffentliche Hand als bedeutender Nachfrager im Markt dar. Eine präzise Bezifferung des gesamten öffentlichen Auftragsvolumens ist zurzeit zwar nicht möglich, jedoch zeigen Schätzungen, dass sie eine gehörige Marktmacht besitzt. Berechnungen des BMWi gehen dabei von einem Volumen von mindestens 300 Mrd. € jährlich aus, ohne jedoch eine Obergrenze zu nennen.[9] Andere Schätzungen beziffern eine Spanne zwischen 260 Mrd. € - 480 Mrd. € pro Jahr.[10] Im Verhältnis zum Bruttoinlandsprodukt (BIP) der Bundesrepublik Deutschland, nimmt das Beschaffungsvolumen der öffentlichen Hand mit ca. 17% - 19 % der gesamten Wirtschaftsleistung, eine außerordentliche Rolle für das gesamte wirtschaftliche Geschehen ein.[11] Auf europäischer Ebene gehen Schätzungen von einem unionsweiten Beschaffungsvolumen von ca. 2.400 Mrd. € und einem Anteil am BIP der Europäischen Union von 18 - 19 % aus.[12] [13] Die nachfolgende Abbildung 1 verdeutlicht die Entwicklung des Beschaffungsvolumens oberhalb der EU-Schwellenwerte in den Jahren 2006 bis 2010. Trotz der Wirtschaftskrise im Jahr 2008, stieg das Auftragsvolumen der öffentlichen Hand stetig und diente damit dem gesamten europäischen Wirtschaftsraum als Garant in wirtschaftlich schwierigen Zeiten.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
B. Die Darstellung des geltenden Vergaberechts
I. Grundstruktur des Vergaberechts
Das derzeit geltende Vergaberecht beruht grundsätzlich auf europäischen Vorschriften aus dem Jahr 2004.[14] Nach klassischem deutschem Verständnis regelte das Vergaberecht die ressourcenschonende Beschaffung der öffentlichen Hand und war aus diesem Grund primär im Haushaltsrecht niedergeschrieben.[15] Diese sogenannte haushaltsrechtliche Lösung, welche das wirtschaftliche Handeln des
Staates als maßgebend erachtet, kollidierte grundsätzlich mit europäischen Interessen.[16] Denn auf europäischer Ebene sind die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes und die damit verknüpften Grundsätze der Gleichbehandlung und der gegenseitigen Anerkennung maßgeblich (gem. Art. 26 AEUV).[17] Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) haben daher den primären Zweck, nationale Schutzmechanismen aufzulösen, welche den unionsweiten Wettbewerb unterbinden, beschränken oder verfälschen würden.[18] Neben dem Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV), sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Grundsatz der Transparenz und die Begründungspflicht bei Ablehnungen, einschlägig.[19]
Um eine einheitliche Befolgung dieser genannten Grundsätze unionsweit sicherzustellen, wurden zum 31. März 2004 die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR),[20] über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (RL 2004/18/EG), sowie die Sektorenrichtlinie (SKR),[21] welche Sonderregelungen für die Vergabe im Wasser-, Energie- und Verkehrssektor sowie Postwesen enthält (RL 2004/17/EG), erlassen.[22] Mit der Verteidigungsvergabekoordinierungsrichtlinie (VSVKR), welche Vergaben mit besonderem öffentlichen Verteidigungs- und Sicherheitsinteresse regelt, ist im Jahr 2009 eine dritte Richtlinie hinzugekommen (RL 2009/81/EG).[23] In dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), wurden sodann die Vorgaben der europäischen Wettbewerbshüter in das nationale Gesetz implementiert. Der vierte Teil des GWB regelt mit dem sogenannten Kartellvergaberecht die öffentliche Auftragsvergabe im deutschen Rechtsraum (§§ 97 - 131 GWB).[24] Er untergliedert sich in die Abschnitte Vergabeverfahren (§§ 97 - 101 GWB), Nachprüfungsverfahren (§§ 102 - 124 GWB) und sonstige Regelungen (§§ 125 - 129 GWB). Im Rahmen dieser Arbeit ist alleine der erste Abschnitt - das Vergabeverfahren - relevant; das Nachprüfungsverfahren wird hier nicht thematisiert.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass bei öffentlichen Vergaben kein einheitlicher Rechtsrahmen zur Anwendung kommt.[25] Handelt es sich um Beschaffungen unterhalb von sogenannten EU-Schwellenwerten, kommt die genannte haushaltrechtliche Lösung zur Anwendung.[26] Oberhalb der Schwellenwerte, kommt der Rechtsrahmen des GWB zum Tragen, welcher auf den EU-Richtlinien fußt (§ 100 Abs. 1 GWB). Hieraus ergibt sich die sog. Zweiteilung des deutschen Vergaberechts in Ober- und Unterschwellenvergaben.[27] [28] Für die Sektoren Energie-, Trinkwasser- und Verkehrsversorgung sowie Postwesen, gelten die Schwellenwerte der Sektorenverordnung (SektVO), für alle anderen Vergabeverfahren die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (§§ 1 - 3 VgV). Ab Veröffentlichung der Schwellenwerte, sind diese mit sofortiger Wirkung einschlägig. Damit durch nationales Steuerrecht keine Wettbewerbsunterschiede entstehen, gilt immer der ausgegebene Nettobetrag. Die in der nachfolgenden Tabelle genannten Schwellenwerte sind seit dem 01. Januar 2016 gültig:
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Tabelle 1: Schwellenwerte vom 01. Januar 201628
II. Einschlägige Vergabeordnungen
Mit den §§ 4-9 VgV wird darüber hinaus geregelt, welche Vergabeordnungen im Besonderen anzuwenden sind.[29] Die Unterteilung richtet sich nach Art der zu erbringenden Leistung:
- Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL)[30]
- Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB)[31]
- Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)[32]
1. Bauleistungen und freiberufliche Leistungen
Da die klassische Tätigkeit eines Telekommunikationsanbieters die Bereitstellung von Telekommunikationslösungen umfasst, ist die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) nur im äußersten Sonderfall für diesen einschlägig. Ebenso sind TK-Anbieter nicht freiberuflich organisiert. Daher werden die VOB und VOF im weiteren Verlauf dieser Arbeit nicht weiterführend thematisiert.
2. Leistungen nach VOL/A
Alle Dienstleistungen, ausgenommen die in VOB und VOF beschriebenen Leistungen, sind Leistungen im Rahmen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (§ 1 VOL/A). Diese ist wiederum in Teil A, Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A), und Teil B, Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B), unterteilt. Sie sind wie zwei eigenständige und voneinander unabhängige Verordnungen zu betrachten. Im Teil A werden allgemeine Bestimmungen im Rahmen des Vergabeverfahrens bis zum Zuschlag des Auftrages geregelt. Teil B regelt nachfolgend die vertraglichen Belange nach Zuschlagserteilung.
Die VOL/A ist zusätzlich in zwei Abschnitte untergliedert:
- Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen unterhalb der Schwellenwerte.
- Abschnitt 2: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG, also oberhalb der EU-Schwellen- werte (auch VOL/A-EG genannt).
Da sich die Vergaberechtsreform von 2016 schwerpunktmäßig auf das GWB oberhalb der Schwellenwerte sowie auf die VOL/A-EG auswirken wird, konzentriert sich ebenso diese Arbeit auf den zweiten Abschnitt der VOL/A-EG.[33]
Abbildung 2 stellt den Anwendungsbereich des geltenden Rechtsrahmens oberhalb der Schwellenwerte dar. Die grau-markierten Bereiche signalisieren die für diese Arbeit relevanten Umsetzungen ins nationale Recht (GWB, VgV, VSVgV, SektVO und VOL/A-EG). Die weißen Abbildungen sind entweder Verordnungen unterhalb der Schwellenwerte oder für ein Dienstleistungsunternehmen irrelevante Verordnungen (VOB/A-EG und VOF).
Vergabekoordinienmgs- richtlinie ( VKR)
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
(l.Abschn.)
Abbildung 2: Zweiteilung der einschlägigen Verordnungen
C. Der Anwendungsbereich des geltenden Vergaberechts
Der Anwendungsbereich des Vergaberechts wird durch die Definition des öffentlichen Auftraggebers und des öffentlichen Auftrags bestimmt. In der Fachliteratur wird ebenso der Begriff des Geltungsbereichs verwendet.
I. Öffentlicher Auftraggeber
Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers leitete sich nach klassischem deutschem Vergaberecht von dessen Rechtsform ab.[34] Neben dem Bund, den Ländern und den Kommunen (Gebietskörperschaften), fielen auch diejenigen Körperschaften, Anstalten und sonstige juristische Personen darunter, welche sich nach öffentlichem Recht organisierten.[35] Da diese formal-rechtliche Definition sowohl privatrechtliche Rechtsformen ausschloss, als auch den innereuropäischen Wettbewerb behinderte, wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers um jenen des funktionalen Auftraggebers ergänzt. Zudem wurde mit dem Sektorenauftraggeber die europäische Sektorenrichtlinie RL 2004/17/EG (SKR) berücksichtigt.
1. Institutioneller Auftraggeber
Die institutionellen Auftraggeber sind klassischerweise Gebietskörperschaften - also Bund, Länder und Kommunen - und deren Sondervermögen (§ 98 Abs. 1 GWB). Deren Aufteilung am gesamten Auftragsvolumen der öffentlichen Hand, lässt sich Tabelle 2 entnehmen. Bei deren Auswertung stellt sich heraus, dass die Kommunen ca. 46% der öffentlichen Beschaffungen der institutionellen Auftraggeber ausloben. Im Vergleich zum geschätzten Auftragsvolumen aller öffentlichen Auftraggeber (ca. 300 Mrd. €), macht das Gesamtvolumen der institutionellen Auftraggeber (ca. 95 Mrd. €), etwas ein Drittel aller Aufträge aus. Im Umkehrschluss lässt sich ableiten, dass demnach funktionale Auftraggeber und Sektorenauftraggeber 66% aller öffentlichen Auftragsvergaben ausschreiben.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Tabelle 2: Öffentliches Beschaffungsvolumen nach Bund, Ländern und Kommunen36
2. Funktionaler Auftraggeber
Hierzu gehören die sogenannten staatsnahen Unternehmen des privaten oder öffentlichen Rechts, welche zum Zweck einer nichtgewerblichen Tätigkeit gegründet wurden, um dem Allgemeininteresse zu dienen und finanziell und/oder strukturell der staatlichen Beherrschung unterliegen (§ 98, Abs. 2 GWB; § 130 Abs. 1 GWB). Wobei bei einer finanziellen Beherrschung eine Aktienmehrheit an dem Unternehmen (> 50,00 %) und bei einer strukturellen Beherrschung eine Mehrheit in den Aufsichtsorganen des Unternehmens vorliegt. Typische Beispiele sind hierfür die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (ARD, ZDF, WDR, usw.) sowie Bildungseinrichtungen, wie Schulen und Universitäten. Dass die Feststellung eines öffentlichen Auftraggebers nicht immer eindeutig ist, lässt sich an der Einordnung von gesetzlichen Krankenkassen beispielhaft veranschaulichen. Deren Status als öffentliche Auftraggeber wurde in der vergangenen Rechtsprechung sowohl bejaht als auch verneint.[36] [37] Soweit jedoch „eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt“ sieht die Rechtsprechung die Bedingungen für einen öffentlichen Auftraggeber in jeder Hinsicht als erfüllt an und klassifiziert die Beschaffung von gesetzlichen Krankenkassen als vergabepflichtig.[38]
3. Sektorenauftraggeber
Unter den Sektorenauftraggebern fallen sowohl juristische, als auch natürliche Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind und in diesen Gebieten eine (Quasi-) Monopolstellung innehaben. Beispiele sind unter anderem der größte deutsche Sektorenauftraggeber Deutsche Bahn, oder auch Energieversorger wie Vattenfall und RWE. Seit der Liberalisierung des Telekommunikationswesens ist der frühere
Monopolist Deutsche Telekom kein Sektorenauftraggeber mehr.[39] Die Deutsche Post kommt seit der Aufhebung des Briefmonopols ebenso nicht mehr als Sektorenauftraggeber in Frage.[40]
4. Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen
Besondere Auftragsvergaben bilden die nach § 1 Abs. 1 VSVgV geregelten Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen.[41]
II. Öffentlicher Auftrag
1. Entgeltlicher Vertrag
§ 99 Abs. 1 GWB definiert öffentliche Aufträge als entgeltliche Verträge eines öffentlichen Auftraggebers mit Unternehmen zur Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, und die einen Dienstleistungsauftrag nach sich ziehen. Auftraggeber und Auftragnehmer müssen zwingend zwei voneinander unterschiedliche und unabhängige Vertragspartner darstellen, welche durch eine gegenseitige Willenserklärung zu einem Vertragsschluss übereinkommen.[42] Keine öffentlichen Aufträge sind jene, zu welchen das dienstleistende Unternehmen gesetzlich verpflichtet ist.[43] Ebenso ist die Aufgabenwahrnehmung von öffentlichen Dienststellen kein öffentlicher Auftrag.[44] 2. Weitere Arten von öffentlichen Aufträgen Nachfolgend werden weitere Arten von öffentlichen Aufträgen aufgezählt, die VgV und VOL/A nennen, jedoch nicht weiter erläutert werden, da sie für das Tagesgeschäft eines Telekommunikationsanbieters keine oder nur eine sehr geringe
Rolle spielen. Diese sind im Einzelnen: Interne Beschaffungsmaßnahmen, Liefer- und Bauaufträge bzw. Auslobung und Bau- und Dienstleistungskonzession.
3. Teil Das Vergabeverfahren
A. Das geltende Vergabeverfahren nach VOL/A-EG
Um ein gemeinschaftsrechtskonformes Vergabeverfahren zu gewährleisten, übernahm der deutsche Gesetzgeber die europäischen Leitlinien des offenen Wettbewerbs, der Transparenz und des Gleichbehandlungsgrundsatzes in das hiesige Vergaberecht. Sie bilden die Grundvoraussetzung für einen unionsweiten Wettbewerb und sind in allen Phasen des Vergabeverfahrens zwingend einzuhalten.[45] Unter § 97 Abs. 1 und 2 GWB nennt der Gesetzgeber die Grundsätze des Wettbewerbs, des transparenten Verfahrens und der Gleichbehandlung der Verfahrensteilnehmer. In VOL/A, VOB/A und VOF werden diese Grundsätze explizit aufgenommen. Aufgrund des Themenschwerpunktes dieser Arbeit, wird nachfolgend ausschließlich das Vergabeverfahren nach VOL/A-EG dargelegt.
I. Grundsätze des öffentlichen Vergabeverfahrens
1. Offener Wettbewerb
Die fundamentale Leitlinie des europäischen und des deutschen Vergaberechts ist die Sicherstellung eines möglichst offenen Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB).[46] Denn erst ein transparentes Vergabeverfahren unter gleichen Bedingungen ermöglicht es dem Auftraggeber, durch Einholen von Vergleichsangeboten von möglichst vielen Teilnehmern, eine ressourcenschonende Beschaffung zu gewährleisten und damit Steuergeld verantwortungsvoll einzusetzen. Versuche den Wettbewerb zu mindern oder zu stören, sind von Grund auf verboten. Dazu wird dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Kartellvergaberecht eine „künstliche“ Wettbewerbssituation auferlegt, da er in seiner natürlichen Wirtschaftstätigkeit den Regeln des Wettbewerbs üblicherweise nicht ausgesetzt ist.[47] Der Grundsatz des Wettbewerbs gilt gleichermaßen sowohl für den Auftraggeber als auch für die teilnehmenden Bieter.[48]
Daraus werden im Besonderen folgende Ausprägungen abgeleitet:
- Geheimer Wettbewerb unter den Bietern
- Vorrang für das offene Verfahren
- Chancengleicher Zugang zum Vergabeverfahren
- Verbot von Absprachen unter Bietern
- Fristen für alle Bieter gleichermaßen verbindlich
- Verbot von Nachverhandlungen im Offenen Verfahren[49]
2. Transparenz
Nach § 97 Abs. 1 GWB müssen Vergabeverfahren transparent durchgeführt werden. Durch ein möglichst hohes Maß an Offenheit, wird das Vertrauen in die vergebenden öffentlichen Stellen gestärkt und eine breite Anzahl von Wettbewerbern zur Teilnahme gewonnen.[50] In der Fachliteratur wird dabei unter ex-ante Transparenz und ex-post Transparenz unterschieden.[51]
Die ex-ante Transparenz ermöglicht es den Teilnehmern, durch die Veröffentlichung der Vergabeunterlagen in den relevanten europäischen Plattformen[52] einzuschätzen, inwieweit sie gedenken an dem Vergabeverfahren teilzunehmen und wie ihre Gewinnchancen aussehen.[53] Die Evaluierung erfolgt anhand der veröffentlichten Leistungsbeschreibung und deren zugrundeliegenden Zuschlagskriterien.
Nach Ablauf des Vergabeverfahrens eröffnet die ex-post Transparenz den unterlegenen Teilnehmern sodann die Möglichkeit, anhand einer lückenlosen Dokumentation des zugrundeliegenden Vergabeverfahrens, entweder ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten oder etwa nach § 22 VOL/A-EG, detaillierte Auskünfte über die Ablehnung zu verlangen, und dadurch eine Einsicht in den Verfahrensablauf zu erhalten. Vom Transparenzgrundsatz wird insbesondere abgeleitet, dass ausschließlich die in der Leistungsbeschreibung ausgegebenen Kriterien in die Bewertung einfließen und dass alle festgesetzten Fristen für alle Bewerber gleichermaßen gelten.[54]
3. Gleichbehandlung
§ 97 Abs. 2 GWB setzt bei öffentlichen Vergaben das Gebot der Gleichbehandlung voraus. Es fußt sowohl auf deutschem Verfassungsrecht (Art. 3 Abs. 1 GG), als auch auf europäischem Unionsrecht (Art. 18 AEUV), wonach ausländische Bieter gegenüber den inländischen nicht benachteiligt werden dürfen.[55] Ausnahmen werden ausschließlich auf Grundlage des GWB ermöglicht oder sogar ausdrücklich vorgeschrieben (§ 97 Abs. 2 GWB).[56] Als eine mögliche Ausnahme werden (gem. § 97 Abs. 3 GWB) mittelständische Interessen genannt. Vom Gleichbehandlungsgrundsatz wird insbesondere abgeleitet, dass die Leistungsbeschreibung keine verdeckte Ungleichbehandlung beinhalten darf, welche beispielsweise Kriterien enthält, die nur ein ausgewählter Bieter einhalten kann und somit alle anderen Bieter indirekt ausschließt.[57]
4. Gebot des Zuschlages auf das wirtschaftlichste Angebot
Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 97 Abs. 5 GWB). Das wirtschaftlichste Angebot ist jenes, welches nicht nur den günstigsten Preis vorhält, sondern in Gänze das beste Preis-Leistungs-Verhältnis darstellt.[58] Dem öffentlichen Auftraggeber wird bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein Beurteilungsspielraum gewährt.[59] Die Zuschlagskriterien müssen genauso wie die Leistungsbeschreibung für alle Teilnehmer von vorn herein bekannt gegeben werden.[60] Hier zeigt sich eine von vielen Überschneidungen mit dem Transparenzgrundsatz, welche jedoch auch mit dem Wettbewerbsgrundsatz bestehen.
5. Sonstige Grundsätze
Darüber hinaus soll der Auftraggeber im besonderen Maße mittelständische Interessen berücksichtigen und kann zudem auch Umweltstandards oder soziale Gesichtspunkte in seine Entscheidungsfindung einbeziehen.[61]
II. Teilnahmekriterien und Bieterqualifikation
Potentielle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren müssen fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen sein (§ 97 Abs. 4 GWB). Nachweise über die genannten Eignungen sind in Form einer Eigenerklärung von den Teilnehmern einzureichen und können zusätzlich vom Auftraggeber angefordert werden (§ 7 Nr. 1 VOL/A-EG). Sie qualifizieren sich als fachkundige Unternehmen, wenn sie das erforderte technische und kaufmännische Fachwissen erbringen können (§ 7 Nr. 3 VOL/A-EG).[62] Dies wird von dem bietenden Unternehmen in der Regel durch den Nachweis von aussagekräftigen Referenzen ähnlicher Projektrealisierungen und durch technische Zertifikate belegt.[63]
Mit Leistungsfähigkeit ist sowohl eine finanzielle und wirtschaftliche gesunde Lage, als auch die technische Leistungsfähigkeit gemeint.[64] Zum Nachweis über die finanzielle Lage des bietenden Unternehmens, können ein aktueller Handels- registerauszug[65] und weitere Informationen, wie Bilanzen und Bankauskünfte, vom Auftraggeber angefordert werden. Die technische Leistungsfähigkeit erschließt sich in der Regel aus den vorgelegten Referenzen und Zertifikaten.
Ein bietendes Unternehmen gilt als zuverlässig, wenn es in der Vergangenheit gesetzestreu seine steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hat.[66] Zudem wird ebenso geprüft, ob der Bieter bei bisherigen Ausschreibungen seine geschuldeten Leistungen vertragsgetreu erbracht hat.[67]
[...]
[1] BMWi, 03/ 2013, S. 1.
[2] Hervorgegangen als ehemaliges Staatsunternehmen durch die Liberalisierung des Postwesens.
[3] Wie z.B. Cloud-and-Hosting Lösungen.
[4] Im weiteren Verlauf verkürzt als TK-Dienstleister oder TK-Anbieter bezeichnet.
[5] Schätzung der Bundesnetzagentur , Jahresbericht 2014, S 70.
[6] Gabriel: Vergaberechtsreform 2010 - endlich ein Ende oder eher ein Anfang? in: EWS, Nr. 6 (2010), S. 1.
[7] Schmidt (2016), S. 4 ff.
[8] Ebenda.
[9] BMWi, Innovation im öffentlichen Beschaffungswesen.
[10] Essig (2013), S. 9.
[11] BMWi, 03/ 2013, S. 1 ff.
[12] BMWi, 03/ 2013, S. 1; EUR-LEX 04/2011, S. 18.
[13] Eigene Darstellung, angelehnt an: BMWi, 03/ 2013, S. 1; vgl. Dieckmann/Laumann/Petersen (2013), VOL/A Rn. 2.
[14] Bis einschließlich dem 17.04. 2016.
[15] Schmidt (2016), S. 234 ff.; Ziekow (2013), S. 165.
[16] Hailbronner in Grabitz (2009), B 3. Übersicht über die Rechtsgrundlagen Rn. 16 ff.; Ziekow (2013), S. 29.
[17] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1028.
[18] Ebenda.
[19] Frenz (2016), Rn. 252.
[20] Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge.
[21] Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 über die Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste.
[22] Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer (2015), Rn. 335; vgl. Ziekow (2013), S. 165.
[23] Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit.
[24] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1031.
[25] Vgl. Müglich in Kilian (Hrsg.) (2008), Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand, Rn. 12.
[26] Ebenda; Hailbronner in Grabitz (2009), B 3. Übersicht über die Rechtsgrundlagen, Rn. 16.
[27] Lewinski/Burbat (2013), HGrG § 30 Öffentliche Ausschreibung, Rn.1 - 4.
[28] BMWi: EU-Statistik; ZfBR, Pressemitteilung (2016), S. 37.
[29] In der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169); zuletzt geändert durch Art. 1 Sechste ÄndVO v. 12.7.2012 (BGBl. I S. 1508).
[30] Bundesanzeiger Nr. 196a, vom 29. Dezember 2009.
[31] Bundesanzeiger Nr. 182a, vom 02. Dezember 2011.
[32] Bundesanzeiger Nr. 185a, vom 08. Dezember 2009.
[33] Im Anhang unter der Tabelle 4 werden die Unterschiede zwischen Oberschwellen- und Unterschwellenbereich vereinfacht tabellarisch dargestellt.
[34] Schäfer (2003), S. 39.
[35] Ebenda.
[36] Eigene Darstellung, angelehnt an: Dörr/Hoffjan (2015), S.35; vgl. dazu Essig (2013), S. 9.
[37] BayObLG: AOK keine öffentliche Auftraggeberin, BayObLGZ 2004, 122.
[38] EuGH: Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber, PharmR 2009, 389.
[39] Danner (2013), S. 162. Vergaberecht für Versorgungsbetriebe, Rn. 39.
[40] Ebenda.
[41] Behrend (2015), S. 34 ff.
[42] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1053; Ziekow (2013), S. 169.
[43] Ebenda.
[44] Ziekow (2013), S. 169.
[45] Müller-Wrede (2008), S. 282.
[46] Ebenda.
[47] Vgl. Schwabe (2009), S. 81.
[48] Müller-Wrede (2008), S. 282.
[49] Müller-Wrede (2008), S. 283; Schwabe (2009), S. 81.
[50] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1068.
[51] Schwabe (2009), S. 84 ff.
[52] Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.
[53] Schwabe (2009), S. 84 ff.
[54] Müller-Wrede (2008), S. 287 ff.
[55] Müller-Wrede (2008), S. 290; vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1069.
[56] Koch (2013), S. 255; Ruthig/Storr (2013), Rn. 1069.
[57] Müller-Wrede (2008), S. 290 ff.
[58] Vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1070.
[59] Der Beurteilungsspielraum schließt eine Gewichtung des Preises von 100%, trotz des Wirtschaftlichkeitsprinzips, nicht aus.
[60] Vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1070.
[61] Schramm in Müller-Wrede (2008), S. 326.
[62] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.
[63] VÜA Bund Az. 1 VU 7/96. In der TK-Branche z.B. das Zertifikat zum Standard ISO-27001.
[64] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.
[65] In der Regel nicht älter als 90 Tage.
[66] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.
[67] Ebenda.
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