Es gibt zwei wesentliche Gründe, eine Kaution zu vereinbaren: a) Forderungssicherung: Als Vermieter bzw. Verwalter möchten Sie auch dann noch auf einen Schuldner oder eine Vermögensmasse zugreifen können, wenn Ihr eigentlicher Vertragspartner - der Mieter - ausfällt. b) Durchsetzungssicherung: Es kostet Geld, Arbeit, Zeit und ist mit einem Risiko behaftet, jede Forderung einklagen zu müssen. Der unmittelbare Zugriff auf eine Kaution zur Verrechnung mit Forderungen bedient diese ohne Prozeß. Ist das aus Sicht des Mieters unberechtigt, muß er klagen, nicht Sie. Die verbreitete Absicherung von Verträgen durch Aufnahme eines zusätzlichen Vertragspartners (Geschäftsführer einer GmbH neben der GmbH, Eltern neben ihrem studentischen Kind, Betreuer neben Betreutem, beide Eheleute statt nur einem) bedient nur das erste dieser Kriterien, und dies viel besser als eine Sicherheit, weil Sie hier unmittelbaren und der Höhe nach unbeschränkten Zugriff auf einen oder mehrere weitere Schuldner erhalten. In solchen Konstellationen stellt sich die Kaution bei genauerer Betrachtung primär als Mittel der schnellen Durchsetzung und erst sekundär als Mittel der Solvenzsicherung heraus. Die Frage nach der „besten“ Mietsicherheit ist also nur situationsbezogen zu beantworten. Das ist aber nicht alles. Denn auf den zweiten Blick kommen Praktikabilitätsgesichtspunkte hinzu: welche Sicherheit verursacht mehr, welche weniger Verwaltungsaufwand bei Vereinbarung, Eigentümerwechsel, Verwertung oder Rückgabe? Konträr dazu: wie „sicher“ ist eigentlich die Sicherheit? Die Goldmünze in der Mieterakte könnte nach 20 Jahren Mietdauer irgendwie unterwegs abhanden gekommen sein, schlecht verzinstes Bargeld ist nicht mehr viel wert. Werterhalt oder gar Wertsteigerung ist in der Verwaltung deutlich aufwendiger und damit teurer. Wenn es darum geht, in der Zukunft liegende Ausfälle nach ungewisser Dauer und in ungewisser Höhe zu sichern, sind solche Aspekte von erheblicher Bedeutung. Als dritte Überlegung sollte man daher aufnehmen: c) Werterhalt der Sicherheit und Kostenstrukturen: wieviel Sicherheit bietet die „Sicherheit“ noch nach einer deutlichen Preisinflation? Wie teuer ist es, die Sicherheit zu verwalten? In dem vorliegenden Skript gehen wir für jede einzelne - gängige - Mietsicherheit diesen Fragen nach. Ziel ist, daß Sie entscheiden können, was für den konkreten Vertrag, die konkrete Eigentümer/Verwalter/Mieter-Situation am ehesten Sinn ergibt und wo die spezifischen Risiken liegen.
Gliederung:
I. Einleitung
1. Sinn und Zweck einer Mietsicherheit, Auswahlkriterien
2. Höhe der Mietsicherheit
3. Alternativen zur Mietsicherheit
4. Sicherungszweck
II. Barkaution
1. Vereinbarung einer Barkaution im Mietvertrag
a) Vertragspartner
b) Fälligkeit
c) Verzinsung
d) Verwaltungsaufwand bei Vertragsbeginn
2. Eintritt des Sicherungsfalles
3. Vermieterwechsel
4. Vertragsende
5. Vor- und Nachteile
III. Bürgschaft
1. Zustandekommen der Bürgschaftsvereinbarung und Arten der Bürgschaft
a) Zustandekommen der Bürgschaft
b) Arten der Bürgschaft
2. Eintritt des Sicherungsfalles
3. Vermieterwechsel
4. Vertragsende
5. Vor- und Nachteile
IV. Sparbücher
1. Vereinbarung einer Sparbuch-Kaution
a) Vertragspartner
b) Fälligkeit
c) Verzinsung
d) Verwaltungsaufwand bei Vertragsbeginn
2. Eintritt des Sicherungsfalles
3. Vermieterwechsel
4. Vertragsende
5. Vor- und Nachteile
V. sonstige Mietsicherheiten
1. Die Verpfändung oder Sicherungsübereignung von Wertpapieren
2. Die Sicherungsabtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen
3. Der Schuldbeitritt
4. Die Patronatserklärung
5. Versicherungen gegen Mietvertragsrisiken
a) Kautionspolice
b) Mietausfallversicherung
c) Factoring
d) Zusatznutzen von Mietausfall-Versicherungen
VI. Anhang
1. Entscheidungen zur Verwertung eines Sparbuchs
a) OLG Karlsruhe, Beschluß vom 18.08.2008 zum Az. 8 W 34/08
b) Kammergericht, Beschluß vom 08.05.2008 zum Az. 8 W 33/08
c) LG Potsdam, Urteil vom 21.06.2007 zum Az. 11 S 192/06
d) LG Berlin, Beschluß vom 15.01.2007 zum Az. 62 T 5/07
e) LG Halle (Saale), Urteil vom 25.09.2007 zum Az. 2 S 121/07
f) LG Darmstadt, Beschluß vom 11.09.2007 zum Az. 25 S 135/07
g) Amtsgericht Bremen, Beschluß vom 15.05.2007 zum Az. 4 C 166/07
h) AG Charlottenburg, Urteil vom 20.12.2006 zum Az. 207 C 1012/06
i) LG Darmstadt, Beschluß vom 13.12.2004 zum Az. 11 T 11/07
j) AG Lichtenberg, Urteil vom 01.04.2004 zum Az. 4 C 1002/04
k) LG Wuppertal, Urteil vom 27.11.2003 zum Az. 9 S 194/03
l) AG Tiergarten, Urteil vom 11.03.2003 zum Az. 6 C 92/03
m) LG Berlin, Beschluß vom 05.09.2002 zum Az. 65 T 64/02
2. Entscheidungen zur Bürgschaft
a) OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2005 zum Az. 15 U 35/04
b) BGH, Urteil vom 20.06.1985 zum Az. IX ZR 173/84
I. Einleitung
1. Sinn und Zweck einer Mietsicherheit, Auswahlkriterien
Es gibt zwei wesentliche Gründe, eine Kaution zu vereinbaren:
a) Forderungssicherung: Als Vermieter bzw. Verwalter möchten Sie auch dann noch auf einen Schuldner oder eine Vermögensmasse zugreifen können, wenn Ihr eigentlicher Vertragspartner - der Mieter - ausfällt.
b) Durchsetzungssicherung: Es kostet Geld, Arbeit, Zeit und ist mit einem Risiko behaftet, jede Forderung einklagen zu müssen. Der unmittelbare Zugriff auf ei- ne Kaution zur Verrechnung mit Forderungen bedient diese ohne Prozeß. Ist das aus Sicht des Mieters unberechtigt, muß er klagen, nicht Sie.
Die verbreitete Absicherung von Verträgen durch Aufnahme eines zusätzlichen Vertragspartners (Geschäftsführer einer GmbH neben der GmbH, Eltern neben ihrem studentischen Kind, Betreuer neben Betreutem, beide Eheleute statt nur einem) bedient nur das erste dieser Kriterien, und dies viel besser als eine Sicherheit, weil Sie hier unmittelbaren und der Höhe nach unbeschränkten Zugriff auf einen oder mehrere weitere Schuldner erhalten. In solchen Konstellationen stellt sich die Kaution bei genauerer Betrachtung primär als Mittel der schnellen Durchsetzung und erst sekundär als Mittel der Solvenzsicherung heraus.
Die Frage nach der „besten“ Mietsicherheit ist also nur situationsbezogen zu beant- worten. Das ist aber nicht alles. Denn auf den zweiten Blick kommen Praktikabilitäts- gesichtspunkte hinzu: welche Sicherheit verursacht mehr, welche weniger Verwal- tungsaufwand bei Vereinbarung, Eigentümerwechsel, Verwertung oder Rückgabe? Konträr dazu: wie „sicher“ ist eigentlich die Sicherheit? Die Goldmünze in der Mieter- akte könnte nach 20 Jahren Mietdauer irgendwie unterwegs abhanden gekommen sein, schlecht verzinstes Bargeld ist nicht mehr viel wert. Werterhalt oder gar Wert- steigerung ist in der Verwaltung deutlich aufwendiger und damit teurer. Wenn es da- rum geht, in der Zukunft liegende Ausfälle nach ungewisser Dauer und in ungewisser Höhe zu sichern, sind solche Aspekte von erheblicher Bedeutung.
Als dritte Überlegung sollte man daher aufnehmen:
c) Werterhalt der Sicherheit und Kostenstrukturen: wieviel Sicherheit bietet die „Sicherheit“ noch nach einer deutlichen Preisinflation? Wie teuer ist es, die Si- cherheit zu verwalten?
In dem vorliegenden Skript gehen wir für jede einzelne - gängige - Mietsicherheit diesen Fragen nach. Ziel ist, daß Sie entscheiden können, was für den konkreten Vertrag, die konkrete Eigentümer/Verwalter/Mieter-Situation am ehesten Sinn ergibt und wo die spezifischen Risiken liegen.
2. Höhe der Mietsicherheit
Für Wohnraum - und nur dafür - gibt es eine gesetzliche Regelung der Kaution:
§ 551 BGB. Begrenzung und Anlage von Mietsicherheiten.
(1) Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Drei- fache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen.
(2) Ist als Sicherheit eine Geldsumme bereitzustellen, so ist der Mieter zu drei glei- chen monatlichen Teilzahlungen berechtigt. Die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig.
(3) Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist übli- chen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fällen muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Si- cherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzinsen.
(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.
Nach Absatz 1 gilt: maximal den dreifachen Betrag der Nettokaltmiete dürfen Sie ver- langen. Wenn Sie eine Bruttokaltmiete vereinbaren, die Betriebskosten also nicht se- parat ausweisen und nicht abrechnen, können Sie die dreifache Bruttokaltmiete ver- langen.
Diese Obergrenze gilt für jede Form von Kaution. Lassen Sie sich von Ihrem Mieter daher Bargeld in Höhe von drei Monatsmieten und zusätzlich eine Bürgschaft der Eltern bringen, ist der Wert zusammenzurechnen und übersteigt diese Grenze. Auch eine der Höhe nach unbeschränkte Bürgschaft übersteigt die Grenze. Eine unzulässig hohe Mietsicherheit wird allerdings nicht insgesamt unwirksam, sondern nur in Höhe des unzulässig übersteigenden Betrags.
Für Gewerberaum gibt es eine solche Beschränkung nicht. Natürlich sollte auch hier die Höhe der Sicherheit in einem Verhältnis zum Risiko stehen; je höher die Miete ist, desto größer ist der Ausfallschaden, wenn sie ausbleibt. Hier sei angemerkt, daß im gewerblichen Mietverhältnis überhaupt kein Grund besteht, den Vermieter nicht auch gegen das Risiko mit Nebenkostenausfällen abzusichern, also auf die Bruttogesamt- miete abzustellen. Es gibt jedoch weitere gewerbespezifische Gesichtspunkte: häufig möchte der Mieter noch Umbauten vornehmen, die sein Betrieb erfordert, oder er nutzt das Grundstück in einer intensiveren, gefahrträchtigeren Weise als ein Woh- nungsmieter (bspw. Bodenbelastungsrisiko bei einer Tankstelle). Solche Umstände können nicht sinnvoll mit einem Vielfachen der Monatsmiete bemessen werden, son- dern nur in davon unabhängigen Beträgen adäquat zum Risiko. Insoweit sollte eine Mietsicherheit für Gewerberaum neben einer (gerundeten) Bewertung des Mietausfall- risikos auch eine solche der weiteren betriebsspezifischen Vertragsgefahren enthalten und so auf einen Gesamtwert gelangen, der den Vermieter insgesamt angemessen absichert.
Mehr als bei Wohnraum werden hier auf Mieterseite Wirtschaftlichkeitsaspekte aufge- worfen, jedenfalls bei kleineren Unternehmen mit nicht so vielen Standorten. Die be- trieblichen Mittel, die es in die Kaution stecken muß, fehlen anderswo, man sollte da- her nicht zu viel Liquidität abschöpfen. Dem läßt sich bei der Wahl der Sicherheiten nicht nur über die Höhe, sondern auch über die richtige Mischung begegnen, etwa indem neben der Geschäftsführerhaftung (Solvenzsicherung) eine Barkaution in Höhe von zwei oder drei Mieten (schnelle Durchsetzung ohne Prozeß) und daneben eine Bürgschaft eines Dritten in Höhe des zur Absicherung noch fehlenden Betrages (wei- tere Solvenzsicherung) vereinbart wird. So ist etwas Geld zur Verrechnung bei Ausfäl- len da und trotzdem sehr wahrscheinlich, daß Sie im Ernstfall auf nicht allzu vielen Ausfällen sitzen bleiben.
3. Alternativen zur Mietsicherheit
Im besten Fall ist ein Rückgriff auf eine Sicherheit nicht notwendig, weil Ihre Vertrags- partner solvent (geblieben) und zahlungswillig sind. Die oben angesprochene Variante, welche auf die Solvenzabsicherung zielt, hilft dabei: indem Sie einen potentiellen Si- cherheitengeber als Vertragspartner einbinden, verpflichten Sie ihn in unbeschränkter Höhe unmittelbar. Das kann bei dem Geschäftsführer einer GmbH als Mieter eine Mo- tivation begründen, welche Mietausfälle vermeidet, die sonst vielleicht eingetreten wä- ren. Jedenfalls ist das Bemühen, Rückstände wieder abzutragen, in solchen Konstel- lationen erfahrungsgemäß wesentlich ausgeprägter als bei bloßem Vertrag mit der GmbH.
Der zweite Aspekt - die zügige Forderungsdurchsetzung - läßt sich bei Gewerberaumverträgen durch notarielle Urkunden absichern, in denen sich der Schuldner wegen der Miete in Höhe eines definierten Betrages einerseits und wegen der Räumung andererseits der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Dann können Sie ohne Prozeß sofort vollstrecken, wenn es nötig wird.
Allerdings hat der Mieter hier die Möglichkeit, eine sogenannte Zwangsvollstreckung- sabwehrklage zu erheben, in deren Rahmen er Vollstreckungsaufschub beantragen kann. Wenn er gute Gründe dafür hat, wird er den Vollstreckungsaufschub bekom- men, sonst eher nicht. Sie haben Ihre prozessuale Situation also zwar verbessert, aber ob Sie so unmittelbar zum Vollstreckungserfolg kommen, hängt vom Mietervortrag vor Gericht ab und bleibt damit im Vorfeld unklar. Es setzt den Mieter freilich massiv unter Druck und beschleunigt die Klärung Ihrer offenen Rechnungen miteinander sehr. Soweit es sich vereinbaren läßt, können wir zu solchen zusätzlichen Absicherungen neben der Kaution etc. nur raten.
Schließlich gehört an diese Stelle der Hinweis, daß jede Sicherheit nur soweit trägt, wie die dahinter stehenden Personen oder Vermögenswerte belastbar sind. Eine zügi- ge Forderungsbeitreibung, d.h. ein kurzes Mahnwesen und alsbaldige Durchsetzung, helfen, Rückstände oder verschleppte Räumungen in einem Rahmen zu halten, der für alle Beteiligten noch beherrschbar ist. Hierzu verweisen wir auf unsere weiteren in dieser Reihe erschienenen Skripte „Mahnen und Beitreiben“, „Zwangsvollstreckung“ und „Mieterinsolvenz“.
4. Sicherungszweck
Die Kaution etc. sichert nur das, wofür die Parteien sie vorsehen. Wenn im Mietvertrag vereinbart ist, daß die Kaution „zur Sicherung der Mietzinsansprüche des Vermieters“ geleistet wurde, so werden Sie sie wegen beschädigter Rückgabe der Räume nicht verwerten dürfen.
Es ist daher wichtig, darauf zu achten, daß der Sicherungszweck möglichst umfassend definiert ist, d.h. „zur Sicherung aller Ansprüche des Vermieters aus dem laufenden Mietverhältnis und dessen Beendigung einschließlich Forderungen wegen Beschädigungen der Mietsache“ o.ä., was man - je nach der vereinbarten Sicherungsform - noch näher aufgliedern und beschreiben kann.
II. Barkaution
1. Vereinbarung einer Barkaution im Mietvertrag
a) Vertragspartner
Die Barkaution wird in der Regel im Mietvertrag direkt zwischen Mieter und Vermieter vereinbart. Zwingend ist das nicht: so kann auch der Vater des studentischen Mieters für seinen Sohn eine Barkaution übergeben (oder das Arbeitsamt für den Hartz-IV- Empfänger; oder der Arbeitgeber für seinen hochrangigen Mitarbeiter). Zwischen wem das Kautionsverhältnis begründet wird und an wen die Rückzahlung erfolgen soll, ist dann Vereinbarungssache.
Üblicherweise begründet sich das Treuhandverhältnis bei einer Barkaution jedoch zwischen Mieter und Vermieter und ist im Mietvertrag so angelegt.
b) Fälligkeit
Für Wohnraummietverhältnisse schreibt der oben zitierte § 551 BGB vor, daß die Barkaution vom Mieter in drei gleich hohen Raten gezahlt werden kann und daß die erste Rate zu Beginn des Mietverhältnisses fällig ist. Damit meint das Gesetz nicht den Tag, an dem der Mietvertrag unterzeichnet, sondern denjenigen, an dem das Mietver- hältnis in Vollzug gesetzt wird, d.h. der erste Miettag der Vertragslaufzeit. Die erste Ra- te ist damit grundsätzlich zusammen mit der ersten Miete fällig. Das gilt auch, wenn die Kaution nicht in Höhe der vollen drei Nettokaltmieten vereinbart wurde, sondern bspw. nur in Höhe von zwei Nettokaltmieten. Auch die darf der Mieter in drei gleich hohen Raten leisten.
Diese gesetzliche Fälligkeitsregelung ist ein massiver Nachteil der Barkaution im Wohnraummietverhältnis, weil es dadurch erst einmal ungesichert beginnt . Bei allen anderen Formen der Sicherheit - Sparbuch, Bürgschaft etc. - gibt es keinen gesetzli- chen Anspruch auf Ratenzahlung. Daher hat sich die Praxis, den Vertrag nur zu unter- zeichnen, wenn das Kautions-Bargeld in voller Höhe mitgebracht wurde und auf dem Tisch liegt, nach wie vor gehalten.
Es gab vereinzelte Urteile, nach denen die Kautionsabrede insgesamt unwirksam sein sollte, wenn die Fälligkeitsregelung zum Nachteil des Mieters nicht eingehalten wurde. Dem hat der BGH jedoch entgegnet, daß nur die vom Gesetz abweichende Fälligkeitsabrede unwirksam sei, die Pflicht zur Kautionsleistung im übrigen aber nicht (BGH NJW 2003, 2899). Das ist sachgerecht.
Für Gewerberaummietverhältnisse gilt § 551 BGB nicht; hier gibt es weder eine Regelung zu Fälligkeiten noch zu Raten, d.h. das unterliegt der freien Vereinbarung der Parteien.
c) Verzinsung
§ 551 Abs. 3 Satz 1 BGB schreibt vor, daß der Wohnraum-Vermieter eine Barkaution bei einem Kreditinstitut anzulegen und der Zinssatz mindestens dem für „Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist“ zu entsprechen hat. Als Kreditinstitut kommen alle Banken in der EU in Betracht, in der Wahl ist der Vermieter frei. Dabei ist er nicht ge- zwungen, dasjenige zu wählen, das die höchsten Zinsen bietet. Freilich ist er klug be- raten, das zu tun, da die Zinsen vorerst nicht an den Mieter ausgezahlt werden, son- dern die Sicherheit erhöhen. Die Bandbreite liegt zwischen 0,2 und 3,0% und damit deutlich unterhalb der Inflation bis etwas darüber. Auf längere Vertragslaufzeiten ge- rechnet kann dies einen großen Unterschied im Wert der Sicherheit ausmachen.
Die vom Gesetz vorgeschriebene Mindestverzinsung ist nicht zugleich die Höchst- grenze. Gelingt es Ihnen, das Mietergeld deutlich höher verzinst anzulegen, so ist das ebenso zulässig; die höheren Zinsen erhöhen aber ebenfalls die Sicherheit und stehen letzten Endes dem Mieter zu. Das Gesetz beabsichtigt hier, daß sämtliche Erträge, die Sie aus dem Kautionsgeld erzielen, dem Mieter zugutekommen, entweder durch hö- here Masse bei Verwertung oder bei Rückgabe, wenn keine Gegenansprüche beste- hen. Die verbreitete Praxis, dem Mieter die Mindestverzinsung auszuzahlen, das Geld aber für sich arbeiten zu lassen, ist also illegal.
Das korrespondiert mit dem nächsten Satz der Vorschrift: das Kautionskonto muß ge- trennt vom Mietervermögen geführt werden. Mit Urteil vom 13.10.2010 (VIII ZR 98/10) entschied der BGH, daß der Mieter verlangen kann, direkt auf ein insolvenzsicheres Kautionskonto zahlen zu dürfen. Solange der Vermieter ein solches nicht angelegt hat, kann der Mieter die Kaution zurückhalten. Der BGH begründete seine Entscheidung damit, daß das Gesetz den Mieter vor einer Insolvenz des Vermieters schützen wolle; wenn man zulasse, daß der Mieter dem Vermieter zunächst Bargeld geben müsse, welches der Vermieter dann auf ein Konto zahle, so entstünde eine zeitliche Lücke, in der der Mieter nicht gegen die Vermieterinsolvenz gesichert sei. Hierfür sah der BGH keinen Grund.
Das ist theoretisch korrekt, geht aber jedenfalls an der Praxis, einen Mietvertrag sicherheitshalber erst dann zu unterzeichnen, wenn die Kaution in bar bereits übergeben wurde, vorbei.
Im Gewerberaum-Mietverhältnis steht es Ihnen wiederum frei, eine Verzinsung zu ver- einbaren oder nicht, da § 551 BGB hier nicht gilt. Aus den oben genannten Gründen ist eine möglichst gute Verzinsung sicherlich sinnvoll, zumal es bei Gewerberaum re- gelmäßig um höhere Beträge geht. Diese sollte man nicht ungenutzt rumliegen lassen.
d) Verwaltungsaufwand bei Vertragsbeginn
Wenn Sie den gesetzlich vorgesehenen Weg gehen, ist der Verwaltungsaufwand zu Vertragsbeginn spürbar: Sie müssen ein Treuhandkonto anlegen und dreimalige Zah- lungseingänge überwachen; bei nicht fristgerechtem Eingang müssen Sie sie anmah- nen.
Wenn Sie den Vertrag nur unterzeichnen, wenn das Bargeld vor Ihnen auf dem Tisch liegt, müssen Sie ebenfalls ein Treuhandkonto einrichten und zur Bank laufen, um das Geld dort einzuzahlen. Ferner müssen Sie dem Mieter eine Quittung ausstellen und den Einzahlungsbeleg bei der Bank zur Akte nehmen, also darauf achten, daß der Weg des Geldes durch Ihre Hände gut dokumentiert ist und bleibt, damit es als durchlaufender Posten Ihre Steuerpflicht nicht berührt.
2. Eintritt des Sicherungsfalles
Der Zugriff auf die Barkaution ist schnell und unproblematisch: Sie als Verwalter buchen den in Anspruch zu nehmenden Betrag vom Kautions- auf das Mietkonto um. Über das Konto sind Sie verfügungsberechtigt.
Bei beendetem Mietverhältnis geschieht das im Zuge der Kautionsabrechnung; soweit nicht der Gesamtbetrag verbraucht wird, ist der Rest an den Mieter auszukehren und das Konto zu schließen.
Bei laufendem Mietverhältnis informieren Sie den Mieter darüber, daß die Kaution nunmehr eine Deckungslücke aufweist, und fordern ihn auf, diese zu schließen. Notfalls ist das einklagbar.
Mit Blick auf die Schnelligkeit und Leichtigkeit der Verwertung kommt keine andere Sicherungsform dem Bargeld gleich; daß Sie das Geld erhalten, hängt von keinem Dritten ab und wird durch nichts verzögert.
3. Vermieterwechsel
Sowohl für Wohnraum als auch für Gewerbe regelt § 566a BGB eine Einstandspflicht des Objekterwerbers und des Objektverkäufers für Mietkautionen:
§ 566a BGB. Mietsicherheit.
Hat der Mieter des veräußerten Wohnraums dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit geleistet, so tritt der Erwerber in die dadurch begründeten Rechte und Pflichten ein. Kann bei Beendigung des Mietverhältnisses der Mieter die Sicherheit von dem Erwerber nicht erlangen, so ist der Vermieter weiterhin zur Rückgewähr verpflichtet.
Die Interessenlage des Verkäufers ist natürlich, aus der Haftung für die zukünftige Rückzahlung der Kaution durch den Erwerber irgendwie herauszukommen. Das kann er wegen § 566a BGB nur, wenn er dem Erwerber keine Kautionen übergibt. Er ist daher klug beraten, wenn er den Mietern anbietet, ihnen die Kaution zurückzuzahlen, wobei er ihnen natürlich zugleich mitteilen sollte, daß sie diese Kaution dann dem Er- werber neu leisten müssen. Der Zahlungsweg läßt sich abkürzen, wenn der Mieter wünscht, daß das Geld direkt an den neuen Eigentümer transferiert wird. Das ge- schieht dann aber nicht als Kautionsübertrag von Verkäufer auf Erwerber, sondern als abgekürzte Rückzahlung der Kaution an den Mieter und Neueinzahlung dessen vom Mieter an den neuen Vermieter.
Die Interessenlage des Erwerbers ist, nicht zur Rückzahlung von Kautionen verpflichtet zu sein, welche er nicht erhalten hat. Er sollte daher darauf bestehen, zu jedem einzel- nen Mietverhältnis entweder die Kaution oder die Dokumentation der Rückzahlung der Kaution an den Mieter zu erhalten. Nicht abgeschlossene Vorgänge wie bspw. die Verrechnung der Kaution durch den Verkäufer auf irgendwelche Rückstände ohne In- formation an den Mieter und Übertragung eines Kautionsrestes an den Erwerber solle ein Käufer tunlichst ansprechen und klären, bevor der Kaufvertrag endgültig unter- zeichnet wird.
Bei der Barkaution sind alle diese Vorgänge recht unproblematisch. Die Rückzahlung der Kaution an den Mieter ist eine einfache Überweisung, das Treuhandkonto kann geschlossen werden. Der neue Erwerber muß dann ein neues Treuhandkonto anlegen und den Mieter auffordern, die Kaution darauf wieder einzuzahlen. Auch bei einem abgekürzten Zahlungsweg mit Einverständnis des und nach Aufforderung durch den Mieter sollte der Klarheit halber so verfahren werden.
4. Vertragsende
Eine Frist für die Kautionsabrechnung regelt das Gesetz nicht. Damit Sie eine haben, können Sie sie im Mietvertrag vereinbaren. Enthält der Mietvertrag keine Abrech- nungsfrist, gilt nach der Rechtsprechung des BGH, daß es von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Das kann bedeuten, daß eine längere Frist als von sechs Mona- ten notwendig und dem Mieter zumutbar ist, sie kann aber auch wesentlich kürzer sein, so wenn Sie alsbald nach Vertragsende feststellen können, daß Ihnen gegen den Mieter keine Ansprüche mehr zustehen. Das dürfte der Fall sein, wenn die Räume or- dentlich zurückgegeben wurden, keine Mietrückstände bestehen und eine Nachzah- lung aus noch nicht abgerechneten Nebenkosten allem Anschein nach nicht zu erwar- ten ist.
Wegen noch ausstehender BK-Abrechnungen hat sich die Praxis eingebürgert, zwei Kautionsabrechnungen anzustellen: eine im Hinblick auf alles übrige, aber mit einem angemessenen Einbehalt für noch nicht abgerechnete Betriebskosten und dann, nach Vorlage der Abrechnung, eine zweite unter Einbezug der Abrechnung. Das erhöht zwar Ihren Verwaltungsaufwand, wir halten es aber für sachgerecht und es wird von Instanzgerichten teilweise auch so gefordert.
Bei der Barkaution ist die Abrechnung einfach: dem Mieter ist mitzuteilen, auf welchen Kontostand sich das Kautionskonto beläuft und welche Beträge Sie wofür in An- spruch nehmen und verrechnen. Den Rest kehren Sie aus und schließen das Treu- handkonto.
Spätestens hier zeigt sich, daß es nicht günstig ist, ein Treuhandsammelkonto für alle Kautionsgelder zu führen. Denn die Zuordnung von Zins und Zwischenverrechnungen wird so zu einer Rechenaufgabe, die sich in vielen Fällen nicht bewerkstelligen läßt.
5. Vor- und Nachteile
Der größte Vorteil der Barkaution aus Vermietersicht ist ihre schnelle und ohne das Vorliegen weiterer Bedingungen mögliche Verwertbarkeit. Ist der Mieter mit der Verrechnung nicht einverstanden, muß er klagen, nicht umgekehrt.
Ein wesentlicher Nachteil geht vordergründig zu Lasten des Mieters, ist indirekt aber auch für den Eigentümer abträglich: der Mieter muß die volle Höhe der Barkaution li- quide aufbringen. Bei Wohnraum mag die wirtschaftliche Möglichkeit des Mieters, eine Kaution vollständig zu leisten, noch ein gutes Indiz für den Vermieter sein, ob der Mie- ter solide ist und mit ihm kontrahiert werden sollte. Spätestens bei Gewerbe sieht das aber anders aus: was der Mieter bar in die Sicherheit stecken muß, kann er anderwei- tig betrieblich nicht gewinnbringend einsetzen. Dabei kann es sich um beträchtliche Mengen Geld handeln, die aufzubringen er vielleicht zwar imstande, aber nicht immer bereit ist. Eine höhere Kaution als drei Monatsmieten stößt daher häufig auf erhebliche Widerstände - ein Verhandlungsnachteil für den Vermieter. Hier ist es sinnvoll, ergän- zend auf andere Sicherungsmittel zurückzugreifen. Das erhöht zugleich den Kreis po- tentieller Interessenten an den Räumen.
Ein weiterer Nachteil der Barkaution ist - bei Wohnraum - die gesetzlich angeordnete Zahlbarkeit in Raten, und zwar beginnend erst dann, wenn Sie als Vermieter bereits in Vorleistung gegangen sind, Schlüssel übergeben haben, der Mieter eingezogen ist und die erste Miete fällig wurde. Wenn Sie hier einem mittellosen Mietnomaden aufgesessen sind, sichert Sie dessen unerfüllte Verpflichtung zur Kautionsleistung gar nicht. Eine Kaution oder - nach Kündigung - die Räumung einzuklagen, ist genau der Fall, den man bei einem Neuvertrag nicht wünscht.
Besteht der Mietinteressent im Hinblick auf die neue BGH-Rechtsprechung darauf, direkt auf ein insolvenzsicheres Konto zu zahlen, während Sie darauf bestehen, daß er in voller Höhe vor Vertragsunterzeichnung dort einzahlt, tragen Sie zudem das Risiko, daß Sie ein Treuhandkonto einrichten und der Vertrag dann doch nicht zustande kommt, d.h. Ihr Verwaltungsaufwand in Vorbereitung von Neuverträgen steigt. Umge- kehrt möchte man solvente Mieter, die vielleicht in der Vergangenheit schlechte Er- fahrungen gemacht haben und lieber sicher gehen wollen, auch nicht von vornherein ausschließen. Zahlt der Mieter mit Blick auf die Vereinbarung, dann einen Mietvertrag zu schließen, nur eine Rate auf das Treuhandkonto, kann es sein, daß ein Gericht Sie im Streitfall für verpflichtet hält, den Mietvertrag dann auch abzuschließen, weil die ge- setzliche Möglichkeit, in 3 Raten zu zahlen, durch Parteivereinbarung nicht beschnitten werden darf.
Wenn Sie all das vermeiden wollen, haben Sie keine andere Wahl: Sie müssen - auch wenn Sie das nicht dürfen - de facto verlangen, daß die Kaution in voller Höhe in bar übergeben wird, bevor Sie unterzeichnen. Damit schließen Sie sicherlich einige - auch solvente und zuverlässige - Interessenten aus.
Schließlich liegt ein Nachteil der Barkaution in ihrer regelmäßig sehr schlechten Verzinsung. Üblich sind, soweit wir das überblicken, Verzinsungen von 0,2 bis 0,5% pro Jahr. Das liegt deutlich unter der Inflation und führt zu einer schleichenden Entwertung der „Sicherheit“. Manche Akten führen uns das deutlich vor Augen, wenn nach 20 o- der 30 Jahren Mietdauer der Mieter verstirbt und die Wohnung instand gesetzt werden muß. Allein die Zeit, die es dauert, bis Sie die Wohnung von (ausschlagenden) Erben oder einem Nachlaßverwalter zurückerhalten, zehrt die kümmerlichen Kautionsreste bereits auf. Was in den 70er Jahren mit 2.000,- DM zu bewerkstelligen war, lag in einer ganz anderen Größenordnung als das, was Sie heute mit 1.022,- Euro schaffen, daran ändern vielleicht 120,- Euro Zinsen auch nicht viel.
Grund für die schlechte Verzinsung ist, daß der Mieter über die Wahl des Kontos nicht entscheiden kann, die Banken die Treuhand-Situation mit schlechten Bedingungen ausnutzen und der Verwalter/Vermieter sich um eine gute Verzinsung selten Gedanken macht, weil es nicht sein Geld ist. Der Nutzen einer guten Kautionsverzinsung für den Eigentümer wird eigentümerseits unserer Erfahrung nach häufig nicht bedacht. Da man bei Vertragsschluß nicht weiß, wie lange das Mietverhältnis dauert, regen wir an, diese Überlegung mit einzubeziehen.
III. Bürgschaft
Die zweitbeliebteste Form der Mietsicherheit ist nach der Barkaution die Bürgschaft. Hier haftet ein Dritter, also eine Person, die gerade nicht Partei des Mietvertrages ist, für die Pflichten des Mieters. Die Bürgschaft ist eine Vereinbarung, die zwischen Vermieter und Bürgen getroffen wird.
1. Zustandekommen der Bürgschaftsvereinbarung und Arten der Bürgschaft
a) Zustandekommen der Bürgschaft
Das Bürgschaftsversprechen entsteht durch eine entsprechende Vereinbarung zwischen Vermieter und Bürge.
Die Vereinbarung unterliegt der Schriftform. Dies folgt § 766 BGB, der wie folgt lautet:
§ 766 BGB. Schriftform der Bürgschaftserklärung.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
Die Schriftform bezieht sich dabei auf mehrere Punkte, welche schriftlich festgehalten sein müssen. Die Vertragsurkunde muss zunächst den Willen des Bürgen beinhalten, für eine fremde Schuld haften zu wollen. Gläubiger und Hauptschuldner sind zu bezeichnen. Sodann ist die verbürgte Forderung zu nennen.
Besondere Achtsamkeit ist bei der in der Praxis häufig beobachten Übung geboten, wenn der Bürge ein Blankoformular unterzeichnen soll. Hier ist die Schriftform nur ge- wahrt, wenn derjenige, der das unterschriebene Blankoformular ausfüllen soll, vom Bürgen entsprechend bevollmächtigt ist. Diese Vollmacht muss ihrerseits der Schriftform genügen.
Eine Bürgschaft kommt zudem nur dann wirksam zustande, wenn ihr Umfang hinreichend bestimmbar ist. Das liegt an der sog. strengen Akzessorietät der Bürgschaft zur Hauptschuld, d.h. die Bürgschaft ist sehr eng mit dem Schicksal der Hauptforderung verbunden und damit dauerhaft abhängig von der Hauptschuld. Daher muss bei Abschluss der Bürgschaft absehbar sein, für welche Forderungen der Bürge haftet. Denklogisch kann dies nur für Forderungen gelten, die in dieser Form bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages schon erkennbar waren. Denn andernfalls ist für den Bürgen das Risiko seiner Haftung nicht mehr absehbar.
Beachtlich ist dieser Umstand vor allem für rechtsgeschäftliche Änderungen der Hauptschuld, die nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages vorgenommen werden. Dort fragt sich, ob die Änderung der Hauptschuld zu einer neuen Hauptschuld führt, für welche der Bürge nicht mehr haftet. Ist etwa ein Mietvertrag befristet und einigen sich Mieter und Vermieter nach Ende der Befristung auf eine Fortsetzung des Mietver- hältnisses, so haftet der Bürge nicht mehr für die Forderungen, die nach Maßgabe der Verlängerung des Mietverhältnisses entstehen. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Verlängerung bereits im ursprünglichen Mietvertrag absehbar war, etwa weil dem Mieter eine Option zur Verfügung stand. Soll sich die Bürgschaft auch auf die Forderungen der Verlängerung erstrecken, so muss der Bürge an der Verlän- gerung mitwirken. Gleiches gilt, wenn nach Abgabe der Bürgschaftsverpflichtung Än- derungen am Mietvertrag getätigt werden, sei es hinsichtlich der Höhe des Mietzinses oder der Änderung der Mietfläche resultieren.
Das OLG Düsseldorf führte exemplarisch in einer Entscheidung (Urteil v. 19. Januar 2005, 15 U 35/04, I-15 U 35/04) zur der Frage der Haftung eines Bürgen für Forderungen aus einem Mietverhältnis zunächst in einem der Leitsätze an:
„Auch der Bürge auf erstes Anfordern kann gegenüber seiner Inanspruch- nahme aus der Bürgschaft einwenden, dass die geltend gemachte Haupt- forderung durch die Bürgschaft nicht gesichert werde. Dies ist z.B. der Fall, wenn im Rahmen einer Bürgschaft für Mietzinszahlung der zugrunde liegen de Mietvertrag ohne Zustimmung des Bürgen nachträglich inhaltlich verändert oder verlängert wurde , so dass sich das Bürgschaftsrisiko er höht hat.“ (Hervorhebungen d.d. Verf.)
In seiner Begründung der Entscheidung führte das OLG Düsseldorf aus:
„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umfang einer Bürg- schaft maßgeblich anhand ihres Wortlauts zu bestimmen, wobei verbleibende Un- klarheiten zulasten des Gläubigers gehen. Den Anlass für die Erteilung der Miet- bürgschaft an die Herren S, Dr. R. und Frau R. bildete der Mietvertrag vom 12./14. November 1985 nebst Zusatzvereinbarung vom 11. November 1985, den der ge- schiedene Ehemann der Klägerin mit den vorgenannten Vermietern abgeschlos- sen hatte. Nach Ziffer 1 der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag hatte danach der Mieter eine Mietsicherheit in Höhe von 6 Monatsmieten einschließlich Nebenkos- ten durch Beibringung einer unbefristeten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank zu stellen. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass der Beklagten gegenüber das Verlangen nach Übernahme der Bürgschaft anders be- gründet worden sei. Die Laufzeit des zunächst abgeschlossenen Mietvertrages war nach dessen § 2 auf den 31. März 1996 befristet. Durch den als "Nachtrag zum Mietvertrag vom 14. November 1985" bezeichneten Vertrag vom 24. Novem- ber 1995 zwischen dem Ehemann der Klägerin und den Eigentümern der Häuser Straße 60 und 64 wurde die Laufzeit des Ursprungsmietvertrages bis zum 31. De- zember 2005 verlängert. Ob die Klägerin danach auch für Mietschulden haftet, die ihr geschiedener Ehemann nach dem 31. März 1996 im Wege des Aufwendungs- ersatzes einzustehen hat, hängt maßgeblich davon ab, ob durch den am 24. No- vember 1995 vom Hauptschuldner mit dem Gläubiger geschlossenen Vertrag der ursprünglichen Mietvertrag fortgesetzt, also lediglich in seiner Laufzeit verlängert werden sollte, oder ob neue Verbindlichkeiten begründet wurden, die bei Er- teilung der Bürgschaft und dem Abschluss des Avalkreditvertrages mit der Klägerin auch nicht als zukünftige Rechtsgeschäfte in die Verhand- lungen einbezogen worden sind, welche der Bürgschaftserteilung voraus- gingen. Nur im ersteren Fall wären die Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts wegen der fehlenden Befristung der Mietausfallbürgschaft ebenfalls für die Klägerin verbindlich; im anderen Fall würde die Klägerin nicht schon deshalb haften, weil der neue Mietvertrag inhaltlich mit dem Erstmietvertrag in zahlreichen Regelungspunkten übereinstimmt (§767 Abs. 1 S. 3 BGB).
Im Streitfall haben die Mietvertragsparteien den Ausgangsmietvertrag auf die Dau- er von 10 Jahren befristet. Dabei waren sich die Vertragsparteien von vorneherein einig, den Vertrag auf Wunsch des Ehemannes der Klägerin in Zukunft um weitere fünf Jahre zu verlängern. Denn dem Ehemann der Klägerin wurde in Ziffer 10 der Zusatzvereinbarung vom 11. November 1985 eine einmalige Option zur Vertrags- verlängerung auf weitere fünf Jahre eingeräumt Zwar sind auch in einem solchen Fall Mietforderungen, die nach der Vertragsverlängerung infolge Optionsausübung entstehen, aus der Sicht bei Erteilung der Bürgschaft lediglich zukünftige Forde- rungen. Deren Inhalt ist in diesem Falle jedoch nach Grund und Umfang von vor- neherein genau abgesteckt und das "Haftungsrisiko" damit gegenständlich ein- deutig beschrieben. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mussten also bei Unterzeichnung des Avalkreditvertrages bzw. Übernahme der Mietbürgschaft al- lenfalls eine einmalige Verlängerung des Mietverhältnisses um fünf Jahre bis zum 31. März 2001 aufgrund des dem Ehemann der Klägerin eingeräumten Options- rechts in Rechnung stellen. Von dem weiteren Recht des Ehemannes der Klägerin, das Mietverhältnis jährlich um ein weiteres Jahr zu verlängern, wurde ersichtlich überhaupt kein Gebrauch gemacht. Im Streitfall wurde der Mietvertrag jedoch nicht aufgrund des eingeräumten Optionsrechts um einmalig fünf Jahre verlängert sondern einvernehmlich sogleich um 10 Jahre bis zum 31. Dezember 2005.
Für die Klägerin bedeutet diese Vertragsverlängerung ein erhebliches, zu- sätzliches wirtschaftliches Risiko, weil während der Vertragsverlängerung der befristet abgeschlossene Mietvertrag von keiner Seite ordentlich gekündigt werden kann und damit der Mietzins auch dann bis zum Ende der vereinbarten verlänger- ten Mietzeit geschuldet wird, wenn der Hotelbetrieb in den angemieteten Räumen wegen Unrentabilität längst eingestellt werden musste. Dieses Risiko war gegen- über dem Ausgangsmietvertrag selbst dann erhöht, wenn man die diesem imma- nente "automatische" Vertragsverlängerung um jeweils ein Jahr in Rechnung stellt.
Denn dieser Vertragsverlängerung konnte nach § 2 Abs. 1 a.E. des Ausgangs- mietvertrages durch Wahrung einer Frist von 12 Monaten widersprochen und das Vertragsverhältnis damit praktisch jährlich beendet werden. Neben der Vertrags- verlängerung um 10 Jahre wurde durch die Nachtragsvereinbarung vom 24. No- vember 1995 der Mietgegenstand verändert. Der Ehemann der Klägerin mietete von seinen Vermietern eine zusätzliche Teilfläche im Erdgeschoss des Hauses Graf-Adolf-Straße 60 an, für die er einen zusätzlichen Mietzins von monatlich 9.142,50 DM incl. MWSt. zu errichten hatten. Ferner vereinbarten die Mietvertragsparteien für das auf weitere 10 Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis eine drastische Mieterhöhung.
So hatte der Ehemann der Klägerin für die von ihm angemieteten Räume über die im Ursprungsmietvertrag vereinbarte Mieterhöhung von monatlich 6,91 % (= 3.965,46 DM incl. MWSt) hinaus pro Hotelzimmer eine weitere Miete von monat- lich 30,00 DM zusätzlich zu zahlen. Insgesamt führte die Vertragsgestaltung durch die Nachtragsvereinbarung vom 24. November 1995 dazu, dass der Ehemann der Klägerin neben der im Ursprungsmietvertrag vereinbarten Mieterhöhung von 3.965,46 DM eine monatliche Miete von 11.902,50 DM (30,00 DM x 80 Zimmer zuzüglich MWSt + 9.142,50 DM für zusätzlich angemietete Flächen) aufzubringen hatte, was zu einer Gesamtmonatsbelastung von 77.981,71 DM führte. Dies sind 15 % der Gesamtmonatsbelastung. Dies zeigt, dass durch den Nachtragsmietvertrag vom 24. November 1995 das Haftungsrisiko der Klägerin, auch noch über den Zeitpunkt der im Ursprungsmietvertrag vorgesehenen Vertragsverlängerung (31. März 2001) infolge Ausübung des Optionsrechts hinaus im Wege des Aufwendungsersatzes für Mietschulden ihres geschiedenen Ehemannes in Anspruch genommen zu werden, so erhöht wurde, dass die hier streitgegenständlichen Mietzinszahlungsansprüche aus dem Jahr 2002 als neue Verbindlichkeiten zu qualifizieren sind, die bei Erteilung der Bürgschaft und dem Abschluss des Avalkreditvertrages mit der Klägerin auch nicht als zukünftige Rechtsgeschäfte in die Verhandlungen einbezogen worden sind und deshalb von der Mietausfallbürgschaft nicht umfasst werden.“ (Hervorhebungen d.d. Verf.)
Bei Änderungen des Mietvertrages ist daher Vorsicht geboten. Im Zweifel sollte der Bürge an der Änderung beteiligt und mit ihm geregelt werden, dass seine Bürgschaft auch die Forderungen aus dem geänderten Mietverhältnis besichern soll. Dabei ist auf das Schriftformerfordernis der Bürgschaft zu achten.
Bei Wohnraummietverhältnissen ist noch darauf zu achten, dass die Bürgschaft den Vorgaben des § 551 BGB gerecht wird (s.o.). Andernfalls ist sie unwirksam. Diese Re- gelung begrenzt die Höhe einer Mietzinssicherheit im Wohnraummietverhältnis, und zwar auf höchstens das dreifache der auf einen Monat entfallenen Miete ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten. Wird ausnahmsweise in Wohnraummietverhältnissen einmal auf eine Bürgschaft zurückgegriffen, missachtet der Vermieter häufig diese Maßgaben. Denn in der Praxis ist zu beobachten, dass auf Bürgschaften vor allem dann zurückgegriffen wird, wenn der Mieter selbst in wirt- schaftlich unruhigen Fahrwassern lebt, wie es etwa bei Studenten ohne Einkommen der Fall ist. Hier verlangen Vermieter häufig eine Barkaution in Höhe von drei Monats- mieten und zusätzlich Bürgschaften der Eltern.
Dies führt regelmäßig zur Unwirksamkeit der Bürgschaftserklärung, weil hierin eine Ü- bersicherung unter Verletzung der Maßgabe des § 551 BGB zu sehen ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bürgschaft freiwillig angeboten wurde. Diesen Umstand hat der Vermieter darzulegen und zu beweisen.
Eine Unwirksamkeit kann auch folgen, wenn der Vermieter die geschäftliche Unerfah- renheit des Bürgen ausnutzt oder aber der Bürge wirtschaftlich in Kenntnis des Ver- mieters völlig überfordert ist. Dies ist häufig der Fall, wenn vermögenslose Ehegatten oder Kinder aus Gefälligkeit Bürgschaftsversprechen abgeben, die ein hohes finanziel- les Maß erreichen.
b) Arten der Bürgschaft
Es existieren verschiedene Arten von Bürgschaften. Dabei entscheidet die Art der Bürgschaft deutlich über ihre praktische Tauglichkeit für den Vermieter. Denn manche Arten erleichtern den Rückgriff auf den Bürgen immens.
Das Basismodell besteht in der gewöhnlichen Bürgschaft. Bei dieser stehen dem Bürgen sofort alle Einwendungen aus der Bürgschaftsabrede sowie die Einwendun- gen gegen die Hauptforderung zur Seite. Üblicherweise muss der Vermieter bei ge- wöhnlichen Bürgschaften auch zuerst versuchen, den Mieter als Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen. Das kann mühselig sein und verursacht notwendigerweise Kos- ten, die aufzubringen sind, um die Forderungen gegenüber dem Mieter selbst zu ver- folgen. Zudem verursacht dieser Weg Zeit, in welcher sich die Bonität des Bürgen ver- schlechtern kann.
Aufbauend auf diesem Grundmodell gibt es eine Reihe von Bürgschaftsarten. Im Hinblick auf Mietsicherheiten sind die nachfolgenden praktisch relevant.
Für die Praxis ist aus Vermietersicht die sog. Mietausfallbürgschaft wenig geeignet. Denn hier haftet der Bürge nur auf das, was der Vermieter vom Mieter im Rahmen der gehörigen Sorgfalt nicht zu erlangen im Stande war. Praktisch gesehen kann der Vermieter in einem solchen Fall erst dann an den Bürgen herantreten, wenn er bis zur erfolglosen Zwangsvollstreckung gegen den Mieter gestritten hat.
Ohne den Umweg zunächst an den Mieter herantreten zu müssen, kann der Vermieter den Bürgen nur in Anspruch nehmen, wenn der Bürge auf die sogenannte Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das ist bei der sog. Bürgschaft auf erstes Anfor- dern der Fall, welche als am qualitativ hochwertigsten für den Vermieter gilt. Hier muss der Bürge leisten, wenn der Vermieter die Zahlung fordert. Seitens des Vermie- ters reicht es aus zu erklären, der Anspruch bestehe. Einer schlüssigen Darlegung be- darf es nicht. Denn der Bürge ist mit allen Einwendungen ausgeschlossen. Will der Bürge sich wehren, weil er der Ansicht ist, die gesicherte Mietforderung bestehe nicht, so kann der Bürge Einwendungen solcherart erst in einem späteren Rückgriffsprozess geltend machen. Erst einmal muss er aber zahlen. Nur wenige Ausnahmen stehen seiner sofortigen Zahlpflicht entgegen. So etwa wenn es offenkundig ist, dass die Hauptforderung unbegründet ist. Dies soll beispielsweise bei Rechtsmissbrauch der Fall sein. Rechtsmissbräuchlichkeit wiederum ist gegeben, wenn offenkundig ist, dass ein Sicherungsfall nicht besteht. Der angesprochene Rückgriffsanspruch steht dem Bürgen im Übrigen selbst zu. Hat also der Bürge gezahlt, weil er auf erstes Anfordern leisten musste und möchte er im Anschluss Einwendungen erheben, weil nach seiner Ansicht die Hauptforderung nicht bestand, s]o kann der Bürge selbst Klage erheben. Er kann den Rückgriffsanspruch aber auch an den Mieter abtreten und dann klagt dieser.
Diese für den Vermieter vorteilhafte Art der Bürgschaft in Form der Bürgschaft auf ers- tes Anfordern kann formularvertraglich nur von einem bestimmten Kreis von Personen abgegeben werden. Hierzu zählen Kreditinstitute, Banken, Sparkassen, Versicherun- gen und solche Personen, die mit besonderen Risiken dieser Art von Bürgschaft ver- traut sind. Andere Personen können sich nur individualvertraglich als Bürge auf erstes Anfordern verpflichten. Geschieht dies gegenüber solchen Personen gleichwohl for- mularvertraglich, ist die Bürgschaft zwar nicht unwirksam. Jedoch wird sie lediglich als normale Bürgschaft aufrechterhalten, was dem Bürgen die Möglichkeit eröffnet, so- gleich Einwendungen zu erheben. Eine sofortige Zahlung und ein möglicher späterer Rückgriffsprozess scheiden dann aus. Hier wird dann alles in dem Streit geregelt, mit welchem der Vermieter vom Bürgen Zahlung fordert. Einer individualvertraglichen Ver- einbarung bedarf es daher vor allem dann, wenn Bürgschaften auf erstes Anfordern von Privatleuten gefordert werden. Das wird häufig der Fall sein, wenn an eine juristi- sche Person (etwa eine GmbH) vermietet wird und deren Gesellschafter und/oder Ge- schäftsführer eine Bürgschaft versprechen soll.
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