Art. I III GG normiert die Grundrechtsbindung von Legislative, Exekutive und Judikative als unmittelbar geltendes Recht. Damit avanciert die Verfassung in der Normenhierarchie zum höchsten und verbindlichsten Rechtsgut. Weder die Verwaltung, noch Justiz und auch nicht der Gesetzgeber darf gegen die in ihr festgelegten Normen verstoßen. Wo eine Grundrechtseinschränkung durch oder aufgrund eines Gesetzes durch die Verfassung selbst legitimiert wird, muß sich sowohl bei den mit „einfachem“ Gesetzesvorbehalt begrenzten als auch bei den durch einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt erhöht geschützten Rechtsgütern die Maßnahme am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientieren. Dieser besondere Schutz insbesondere der Freiheits-, aber auch der Gleichheitsrechte wurde in den letzten Jahrzehnten durch die Literatur, aber noch deutlicher durch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts geprägt. Folge dieser Dogmatik ist nicht nur die strikte Bindung des Gesetzgebers an das Grundgesetz und die Beachtung der Begrenzungsvorbehalte; vielmehr muss er bei jedem neu erlassenen Gesetz die Verhältnismäßigkeit wahren. Dieser materielle oder, anders bezeichnet, abwehrrechtliche Schutz hat sich aus dem formellen Grundrechtsschutz, der als Gesetzesvorbehalt der Exekutive entstanden ist, entwickelt. Daß der Vorrang der Verfassung vor der Legislative- zumal unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes- nicht selbstverständlich ist und in der deutschen Geschichte erst eine kurze Tradition besitzt, soll nachfolgend aufgezeigt werden.
Vom formellen Grundrechtsschutz zum materiellen (abwehrrechtlichen) Grundrechtsschutz nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
A. Themenaufriß
Art. I III GG normiert die Grundrechtsbindung von Legislative, Exekutive und Judikative als unmittelbar geltendes Recht.
Damit avanciert die Verfassung in der Normenhierarchie zum höchsten und verbindlichsten Rechtsgut. Weder die Verwaltung, noch Justiz und auch nicht der Gesetzgeber darf gegen die in ihr festgelegten Normen verstoßen.
Wo eine Grundrechtseinschränkung durch oder aufgrund eines Gesetzes durch die Verfassung selbst legitimiert wird, muß sich sowohl bei den mit „einfachem“ Gesetzesvorbehalt begrenzten als auch bei den durch einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt erhöht geschützten Rechtsgütern die Maßnahme am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientieren. Dieser besondere Schutz insbesondere der Freiheits-, aber auch der Gleichheitsrechte wurde in den letzten Jahrzehnten durch die Literatur, aber noch deutlicher durch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts geprägt.
Folge dieser Dogmatik ist nicht nur die strikte Bindung des Gesetzgebers an das Grundgesetz und die Beachtung der Begrenzungsvorbehalte; vielmehr muss er bei jedem neu erlassenen Gesetz die Verhältnismäßigkeit wahren.
Dieser materielle oder, anders bezeichnet, abwehrrechtliche Schutz hat sich aus dem formellen Grundrechtsschutz, der als Gesetzesvorbehalt der Exekutive entstanden ist, entwickelt.
Daß der Vorrang der Verfassung vor der Legislative- zumal unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes- nicht selbstverständlich ist und in der deutschen Geschichte erst eine kurze Tradition besitzt, soll nachfolgend aufgezeigt werden.
B. Entwicklungslinien, methodengeleitete Analyse und Bewertung
I. Entwicklung im deutschen Konstitutionalismus
Im ersten Drittel des 19.Jahrhunderts waren Grundrechte in den deutschen Ländern weitgehend unbekannt. So wurden bereits terminologisch keine Grundrechte deklariert; vielmehr war von "Garantien staatsbürgerlicher Rechte" die Rede.[1] Zwar gab es beispielsweise in Bayern die Rechtsverbürgung zum Schutz der Sicherheit der Person und des Eigentums, der Gewissens- und Pressefreiheit. Diese Rechte entfalteten jedoch nur sehr begrenzte rechtliche Bindungswirkung; so konnten neue Gesetze erlassen werden, ohne auf die Grundrechte Rücksicht nehmen zu müssen; die Grundrechte konnten also nur soweit gelten, wie sie durch die Gesetzgebung bestimmt waren.[2]
Von einem umfassenden Grundrechtsschutz kann also keine Rede sein. Eine vor staatlichen Eingriffen vollkommen freie Rechtssphäre konnte zu keiner Zeit realisiert werden.[3]
II. Von Frankfurt nach Weimar (1848-1919)
Die Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1848 enthielt hingegen einen umfangreichen Grundrechtekatalog. Presse-, Versammlungs-, Glaubens-, Gewissens-, Vereinigungsfreiheit uvm. wurden nicht nur als unverbindliche Programmsätze gefordert, sondern als Gesetz 1848 verabschiedet.[4] Nach dem Scheitern der Revolution 1849 wurden diese Grundrechte aufgehoben; insbesondere ihr Vorrang vor dem Gesetz wurde verworfen, denn in der Preußischen Verfassungsurkunde von 1850 war zwar von Grundrechten die Rede; diese konnten jedoch durch einfaches Gesetz außer Kraft gesetzt werden; zudem war deren Freiheitsgehalt der Interpretation des Gesetzgebers unterworfen.[5]
Auch die nach der Gründung des Deutschen Reiches 1871 verabschiedete Verfassung klammerte die Grundrechte weitestgehend aus.[6] Der Rechtsschutz vor staatlichen Eingriffen beschränkte sich im wesentlichen auf die Exekutive. Er wurde durch einfaches Gesetz gewährleistet, während ein Vorrang der Verfassung weiterhin nicht anerkannt wurde; zudem war die gerichtliche Kontrolle unzureichend.[7]
III. Die Weimarer Republik (1919-1933)
Kam den Grundrechten in Deutschland bis zum Ende des Ersten Weltkriegs nur eine eher marginale Bedeutung zu, so sollte sich dies in Weimar grundlegend ändern.
Die 1919 verabschiedete Weimarer Reichsverfassung schuf mit ihrem zweiten Hauptteil einen umfangreichen Grundrechtekatalog, der an die Grundrechte der Frankfurter Paulskirchenverfassung anknüpfte.[8]
Auch wenn dadurch den Grundrechten erstmals eine angemessene Bedeutung zukam, fehlte es an drei entscheidenden Voraussetzungen, um einen umfangreichen und effektiven Individualrechtsschutz jedes Bürgers zu gewährleisten.
Erstens blieb es bei dem staatstheoretischen Verständnis der Grundrechte als Abwehrrechte gegen die Exekutive, so dass die Grundrechte weiterhin zur Disposition des Gesetzgebers standen[9] und folglich die Legislative nicht binden konnten. Die Grundrechte wurden auf den verwaltenden Staat beschränkt[10] und folglich nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet.[11]
Auch wenn bereits zur damaligen Zeit die Diskussion einsetzte, ob neben der Bindung der Exekutive auch die Legislative an die Verfassung gebunden werden müsse und das Reichsgericht zur damaligen Zeit von einer „Selbstherrlichkeit“ des Gesetzgebers sprach,[12] so stieß diese neue Ansicht auf heftige Kritik, die Krüger mit den Worten zusammenfaßte: „Grundrechte nur im Rahmen der Gesetze“[13] Bis zum Ende der Weimarer Republik konnte sich die Ansicht, auch die Legislative an die Verfassung zu binden, nur vereinzelt durchsetzen, etwa in der Frage der Eigentumsgarantie.[14]
Zweitens war der auch zur damaligen Zeit bereits im Polizeirecht anerkannte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 41 II PVG) auf die Bindung der Exekutive an die Geeignetheit und Erforderlichkeit des Mittels beschränkt, forderte aber nicht die Angemessenheit der Maßnahme, so dass eine Güterabwägung im Sinne einer wertenden Gewichtung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem dadurch verfolgten öffentlichen Interesse nicht stattgefunden hat.[15]
Drittens fehlte es an einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit,[16] dem das heutige Bundesverfassungsgericht entspricht. Eine Überprüfung durch die Judikative wäre insofern allenfalls durch die ordentlichen Gerichte möglich gewesen. Aber auch die Option war in Weimar höchst umstritten.[17] Trotz der Anerkennung durch das Reichsgericht wurde die Möglichkeit zudem kaum genutzt[18], so dass eine effektive Überprüfung von Parlamentsgesetzen auf ihre Vereinbarkeit mit den in der Weimarer Reichsverfassung verbürgten Grundrechten nicht gewährleistet war.
Trotz aller Schwächen kommt der Weimarer Reichsverfassung eine bedeutsame Rolle zu. Sie ist nicht nur als ideeller Vorläufer des Grundgesetzes zu betrachten, sondern wirkt bis in die heutige Zeit hinein fort indem unter anderen die Diskussionen zum Grundrecht der freien Meinungsäußerung aus der Weimarer Zeit für die Auslegung von Art.5 I GG Bedeutung haben.[19]
Zudem gehört zur Glaubens-, Gewissen- und Bekenntnisfreiheit des Art. 4 I, II GG der in das Grundgesetz korporierte Art. 140 WRV.
Schließlich wurde aus dem Defizit einer fehlenden Bindung der Legislative an die Verfassung gelernt, indem die „Grundrechtskonformität der Gesetze statt der Gesetzeskonformität der Grundrechte“[20] zur Geltung kam und die Entstehung des Grundgesetzes maßgeblich beeinflusste.
IV. Der Nationalsozialismus (1933-1945)
Auch während des Nationalsozialismus bestand ausschließlich ein Schutz des Bürgers gegen die Exekutive, soweit der zur Disposition des Gesetzgebers stehende Schutz überhaupt reichte. Die Grundrechte waren außer Kraft gesetzt.
V. Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland (ab 1949)
1. Bindung sämtlicher Staatsgewalt an die Verfassung und institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit
Aus den Erfahrungen der Weimarer Republik heraus wurde der Grundrechtsteil an den Anfang der Verfassung gestellt, um dessen Bedeutung Ausdruck zu verleihen.
Die in der Weimarer Republik während der 20er Jahre heftig diskutierte Frage eines Vorrangs der Verfassung vor dem Gesetz wurde nach dem Vorbild der atlantischen Verfassungen eindeutig zugunsten der Verfassung entschieden.
Art. 1 III GG normiert die Bindung von Exekutive, Judikative und Legislative an die Verfassung. Ein Gesetz, das gegen die Verfassung verstößt, ist verfassungswidrig und folglich nichtig.
Ein richterliches Prüfungsrecht hinsichtlich der Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung wurde mit Art.100 GG anerkannt.
Zudem wurde mit der Schaffung des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsgerichtsbarkeit institutionalisiert. Das Recht, eine potentielle Verletzung eines Grundrechts vor Gericht geltend zu machen, wurde nun jedermann zugestanden. Damit verdichteten sich die Grundrechte zu subjektiven öffentlichen Rechten mit umfassendem Geltungsanspruch.
Eine Einschränkung der Grundrechte auch durch den Gesetzgeber war von nun an nur noch bedingt in den Grenzen möglich, welche die Verfassung selbst gesetzt hatte.
2. Wesensgehalt- und Ewigkeitstheorie
Hinzu kommt, dass selbst diejenigen Grundrechte, die einem Gesetzesvorbehalt unterliegen und somit grundsätzlich durch die Legislative eingeschränkt werden dürfen, nur bis zu einem gewissen Grad zur Disposition stehen. Art. 19 II GG normiert die sogenannte Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte. Danach darf kein Grundrecht, unabhängig von seiner Bedeutung oder seinen Eingriffsschranken, in seinem Wesensbereich, also seinem Kernelement angetastet werden. Dadurch wird ein unabdingbarer Mindeststandard gewährleistet, dessen Unterschreitung automatisch zur Verfassungswidrigkeit des Eingriffs führt.
Ferner statuiert Art. 79 III GG die Ewigkeitsgarantie. Nicht nur legislative Akte die im Widerspruch zur Verfassung stehen sind demzufolge nichtig, sondern auch eine Änderung der Verfassung selbst ist ausgeschlossen, wenn die in den Art.1 bis 20 niedergelegten Grundsätze tangiert werden, unabhängig von einer eventuellen Zwei-Drittel-Mehrheit zur Änderung der Verfassung.
All diese Sicherungen führen zu dem Ergebnis, dass eine Einschränkung der Grundrechte durch Exekutive und Judikative grundsätzlich ausgeschlossen ist. Insofern besteht eine Kontinuität zur deutschen Staatsrechtstradition des 19. und der ersten Hälfte des 20.Jahrhunderts, wo der Vorrang bzw. der Vorbehalt des Gesetzes uneingeschränkt anerkannt war.
Das Grundgesetz aber hat mit seiner Anerkennung des Vorrangs der Verfassung vor dem Gesetz erstmalig auch die Legislative gebunden. Damit war nun zu Beginn der 50er Jahre der bis dahin größtmögliche Grundrechtsschutz etabliert, der denkbar war.
3. Bedeutung und Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
a) Allgemeine Entwicklung
Trotz aller in der Verfassung normierten Schranken eines Grundrechtseingriffs wurde jedoch schnell erkannt, dass die Einschränkung vieler Grundrechte, insbesondere derjenigen mit „einfachem“ Gesetzesvorbehalt, der Legislative einen zu großen Entscheidungsspielraum gewährte. Sofern der durch Art.19 II GG garantierte Wesensgehalt nicht angetastet wurde, stand einer Beschränkung zumindest der mit Gesetzesvorbehalt versehenen Grundrechte im öffentlichen Interesse durch den Gesetzgeber nichts mehr im Wege. Ein Grundrecht jedoch, daß durch Gesetz eingeschränkt werden kann, wird möglicherweise soweit auf sein Mindestmaß reduziert, dass diese Einschränkung verfassungsrechtlich problematisch erscheinen kann.
Als Beispiel für die durch die Verfassung selbst ermöglichte Beschränkung eines Grundrechts durch Gesetz sei Art. 5 II GG genannt. Das Grundgesetz normiert hier als Schranke des Grundrechts ein allgemeines Gesetz, also ein solches, das sich nicht gegen die Meinungsfreiheit als solche richtet. Durch diese Möglichkeit wäre aber eine weitgehende Einschränkung der Meinungsfreiheit solange möglich, wie das Gesetz ein allgemeines ist. Es könnte ein Grund gefunden werden, die Meinungsfreiheit soweit einzuschränken, dass der Zweck völlig außer Verhältnis zum Mittel steht. Die Intensität des Eingriffs und damit die Beeinträchtigung für den Bürger würde außer Verhältnis zum angestrebten Nutzen für die öffentlichen Interessen stehen.
Die Problematik eines möglichen Missbrauchs der Grundrechtseinschränkungen durch Gesetz wurde bereits vor der Gründung des Grundgesetzes erkannt. In diesem Zusammenhang forderte Walter Jellinek bereits 1946: „Was nütze es [...], dass der erste Satz eines Grundrechtsartikels feierlich ein Recht verbriefe, wenn ein zweiter Satz Einschränkungen durch Gesetze zulasse“.[21]
Wurde die damit verbundene Forderung nach einer Bindung der Legislative an die Verfassung schon frühzeitig anerkannt, so stand die Notwendigkeit der Prüfung legislativer Akte nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes während der 50er Jahre noch weitgehend zur Disposition. Weder Literatur noch Rechtsprechung forderten maßgeblich dessen Anwendung auf das Verfassungsrecht.
Der erste vage Ansatz findet sich 1952 bei der Frage der Rechtmäßigkeit staatlicher Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltung.[22] Um deren Schutz zu gewährleisten, sollte das Maß des staatlichen Eingriffs auf das „zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden“.
1953 beschäftigt sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Rechtmäßigkeit von § 1 I des Notaufnahmegesetzes[23], dessen Einschränkung in Relation zu der Gefahr, der sie begegnen soll, angemessen sein muß.
Geben diese beiden Entscheidungen bereits die zukünftige Richtung vor, so wird erst 1954 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Frage des Unterschriftenquorums wörtlich erwähnt.[24]
Allgemeines Rechtsprinzip im Sinne der Bindung der Legislative an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz war er jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Das wird am berühmten „Elfes- Urteil“ aus dem Jahr 1957 deutlich.
In diesem Rechtstreit wandte sich der Beschwerdeführer gegen die Begrenzung seiner Ausreisefreiheit durch § 7 Abs.1 lit a des Paßgesetzes, weil diese seine Grundrechte aus Art.2, 3, 5, 6 und 11 GG unzulässig beschränke.[25] Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu aus, die Ausreisefreiheit lasse sich zwar nicht unter Art.11 GG subsumieren, sehr wohl jedoch als Ausfluß der allgemeinen Handlungsfreiheit unter Art.2 GG. Dennoch sei die Ausübung dieses Grundrechts nur innerhalb der Grenzen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Aufgrund der Gefährdung der inneren und äußeren Sicherheit, die von Elfes ausgehe, sei die Einschränkung dieses Grundrechtes daher gerechtfertigt.
Auffällig an diesem Urteil ist die grundsätzliche Nichtbeachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in die Entscheidung.
b) Definition des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Übermaßverbot)
Das soll anhand einer kurzen Definition des Wesens des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erläutert werden. Dabei wird- die Legitimität der Maßnahme im Sinne einer Handlung im öffentlichen Interesse vorausgesetzt- die Verhältnismäßigkeit i.w.S. als aus drei Teilelementen bestehend eingeordnet.[26] Dazu zählen die Geeignetheit, die Erforderlichkeit sowie die Verhältnismäßigkeit i.e.S., für die oft auch das Synonym Angemessenheit, Proportionalität und Zumutbarkeit oder auch Übermaßverbot[27] gebraucht wird.
aa) Zur Geeignet einer staatlichen Maßnahme kann auch heute noch auf die dem Polizeirecht entspringende Definition zurückgegriffen werden: „Eine Maßnahme ist dann zur Zweckerreichung geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg näherrückt. Sie ist ungeeignet, wenn sie die Erreichung des beabsichtigten Ziels erschwert oder im Hinblick auf das Ziel überhaupt keine Wirkungen entfaltet.“[28]
bb) Erforderlichkeit einer Maßnahme fordert, dass nur diejenige geeignete Maßnahme ergriffen wird, welche die „geringsteinschneidende“ Folge herbeiführt.[29] Es ist folglich nur die Wahl des mildesten Mittels, das die gleiche Wirkung erzielt, zulässig.
cc) Mit der Verhältnismäßigkeit i.e.S. schließlich wird als Dritte Stufe eine Güterabwägung zwischen den kollidierenden Interessen gefordert. Die Maßnahme ist nur verhältnismäßig i.e.S., wenn ihr Nutzen nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht.[30]
[...]
[1] Pieroth, Jura 1984, S.574
[2] Pieroth, Jura 1984, S.575
[3] ebenda
[4] Dreier GG S.53
[5] Pieroth, Jura 1984, S. 575
[6] Dreier GG S.54
[7] Dreier GG S.54; Maurer JZ 1999, S.692
[8] Pieroth, Jura 1984, S.576
[9] Dreier GG S. 55
[10] Krebs, Jura 2001, S.230
[11] Krüger, DVBl.1950, S.625
[12] Stern in FS BVerfG Band II, S.19
[13] Krüger, DVBl. 1950, 625
[14] Pieroth, Jura 1984, S.577 Anmerkung zu Fn.76
[15] Krebs, Jura 2001, S.230
[16] Dreier GG S.55
[17] Maurer JZ 1999, S. 692
[18] Dreier GG S.55
[19] v. Münch, Jura 1999, S.226
[20] Hufen, NJW 1999, S.1506
[21] Stern in FS BVerfG Band II, S.26
[22] BVerfGE 1, 167
[23] BVerfGE 2, 266
[24] BVerfGE 3, 383
[25] BVerfG, 1 BvR 253/56
[26] Schnapp, JuS 1983, S.852
[27] BVerfGE 90, 145
[28] Schnapp, JuS 1983, 850; Stern SR BRD II 2, § 84
[29] Stern SR BRD II 2, § 84
[30] ebenda
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