Der Informationsaustausch bleibt im Kartellrecht ein ewig aktuelles Thema. Im Wesentlichen dreht sich die Diskussion um die Frage, ob der Austausch von Informationen mit den Zielen des Wettbewerbs vereinbar ist, ob er Wettbewerb gar fördert oder doch einschränkt. Im Mittelpunkt der Diskussion stehen die sog. Marktinformationssysteme (kurz: MIS), die im Rahmen der Arbeit eigenständig behandelt werden. Zunächst gibt diese Arbeit einen Einblick in die kartellrechtliche Problematik und die neuere Entwicklung in der Entscheidungspraxis der dt. und europäischen Gerichte und Kartellbehörden. Anschließend werden die unterschiedlichen Arten und Formen des Informationsaustauschs zum Überblick dargestellt. Sodann beurteilt die Arbeit differenziert die Kernfragen der kartellrechtlichen Zulässigkeit des Informationsaustauschs im Allg. und von MIS im Speziellen. Bei Ersterem wird auf die für den Informationsaustausch einschlägigen Tatbestandsvarianten des Kartellverbots und die Tatbestandsvoraussetzung der Wettbewerbsbeschränkung eingegangen. Im Rahmen der kartellrechtlichen Zulässigkeit wird die jüngere und für den Informationsaustausch bedeutende Fallpraxis behandelt und die daraus entstehenden Erkenntnisse dargestellt. Schließlich beantwortet die Arbeit die Frage nach der Freistellungsmöglichkeit von wettbewerbsbeschränkendem Informationsaustausch.
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis
I. Einführung
II. Ausgangslage
1. Kartellrechtliche Problematik
2. Neuere Entwicklungen in der Praxis
III. Arten des Informationsaustauschs
1. Marktinformationssysteme
a) Meldestellen
b) Benchmarking
c) Elektronische Marktplätze
2. Direkter Informationsaustausch
a) Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen
b) Due-diligence-Prüfung
c) Marktgespräche
3. Einseitige Information
IV. Kartellrechtliche Beurteilung nach Art. 101 AEUV, §§1,2 GWB
1. Vereinbarung, abgestimmte Verhaltensweise und Kartellbeschluss
a) Grundlagen
b) Einschlägige Tatbestandsvariante beim Informationsaustausch
c) Abgrenzung zum einseitigen oder Parallelverhalten
d) Entsprechendes Marktverhalten und kausaler Zusammenhang
2. Die Wettbewerbsbeschränkung
a) Grundlagen
b) Bezwecken einer Beschränkung des Wettbewerbs
c) Bewirken einer Beschränkung des Wettbewerbs
aa) Merkmale des Marktes
bb) Merkmale des Informationsaustauschs
3. Marktinformationssysteme
a) Grundlagen
b) Selbständige und konnexe MIS
c) Praktische Grundsätze
4. Die Freistellung
V. Fazit
Literaturverzeichnis
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I. Einführung
Der Informationsaustausch bleibt im Kartellrecht ein ewig aktuelles Thema. Das EuG beschäftigte sich jüngst im September 2013 mit dieser Thematik, das OLG Düsseldorf zuletzt im Jahr 2012.1 Im Wesentlichen dreht sich die Diskussion um die Frage, ob der Austausch von Informationen mit den Zielen des Wettbewerbs vereinbar ist, ob er Wettbewerb gar fördert oder doch einschränkt.2 Im Mittelpunkt der Diskussion stehen die sog. Marktinformationssysteme (kurz: MIS), die im Rahmen der Arbeit eigenständig behandelt werden. Zunächst gibt diese Arbeit einen Einblick in die kartellrechtliche Problematik und die neuere Entwicklung in der Entscheidungspraxis der dt. und europäischen Gerichte und Kartellbehörden. Anschließend werden die unterschiedlichen Arten und Formen des Informationsaustauschs zum Überblick dargestellt. Sodann beurteilt die Arbeit differenziert die Kernfragen der kartellrechtlichen Zulässigkeit des Informationsaustauschs im Allg. und von MIS im Speziellen. Bei Ersterem wird auf die für den Informationsaustausch einschlägigen Tatbestandsvarianten des Kartellverbots und die Tatbestandsvoraussetzung der Wettbewerbsbeschränkung eingegangen. Im Rahmen der kartellrechtlichen Zulässigkeit wird die jüngere und für den Informationsaustausch bedeutende Fallpraxis behandelt und die daraus entstehenden Erkenntnisse dargestellt. Schließlich beantwortet die Arbeit die Frage nach der Freistellungsmöglichkeit von wettbewerbsbeschränkendem Informationsaustausch.
II. Ausgangslage
1 . Kartellrechtliche Problematik
Der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern birgt das Risiko, dass Unternehmen „zusammenarbeiten“ und so den Wettbewerb untereinander beschränken oder beseitigen. Vor allem Informationen über zukünftiges Verhalten tragen ein diesbez. Gefahrenpotential.3 Eine solche Zusammenarbeit könnte im Widerspruch zum sog. Selbstständigkeitspostulat stehen, auf das der EuGH in ständiger Rspr. zurückgreift und dessen Pendant im dt. Wettbewerbsrecht der Grundsatz des Geheimwettbewerbs ist.4 Nach ihm hat „jeder Unternehmer selbstständig zu bestimmen, welche Politik er auf dem Binnenmarkt betreiben und welche Konditionen er seiner Kundschaft anbieten will.“5 Gleichwohl verbietet es jegliche Fühlungnahme zwischen Unternehmen, „die geeignet ist das Marktverhalten [...] eines Mitbewerbers zu beeinflussen“ oder ihn über sein eigenes künftiges Marktverhalten ins Bild zu setzen, „ wenn diese Kontakte bezwecken oder bewirken, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die [...] nicht den normalen Bedingungen des Marktes entsprechen.“6 Der Austausch von Informationen kann den Wettbewerb allerdings auch fördern. Indem Unternehmen auf der Grundlage eines Informationsaustauschs bspw. durch Ressourcenteilung ihre Produktionswege effizienter gestalten oder in der Lage sind, die Ausfallwahrscheinlichkeit des Kreditnehmers präziser zu bestimmen können sie dem Verbraucher das Produkt zu einem niedrigeren Endpreis bzw. dem Kreditnehmer den Kredit mit einem niedrigeren Zinssatz anbieten.7 So können Preis- und Qualitätsvergleiche verbunden mit schnelleren Reaktionen auf Wettbewerbsvorstöße zu spürbarem Konkurrenzdruck und damit zu einem „wettbewerblich wünschenswerten Druck in Richtung Produktdifferenzierung und Qualitätswettbewerb führen.“8
Darin zeigt sich die Ambivalenz der Information im Wettbewerb. Diese Arbeit widmet sich daher der Frage, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit ein Informationsaustausch von einer Tatbestandsvariante des Kartellverbots erfasst wird und welche Kriterien entscheidend dazu führen, dass er den Wettbewerb beschränkt.
2. Neuere Entwicklungen in der Praxis
In den letzten Jahren haben sich die europäischen wie auch die dt. Gerichte und Wettbewerbsbehörden häufig mit dem Informationsaustausch zwischen [4] BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, BTDrs. 16/13500, S. 76 - Drogerieartikel.
Wettbewerbern auseinander gesetzt. Aktuell hat das EuG mehrere Klagen von Villeroy&Boch gegen die Entscheidungen der Komm., Villeroy&Boch wegen illegaler Preisabsprachen und Austausch von Informationen zu bebußen, abgewiesen.9 Im Jahre 2009 hatte sich der EuGH zu Vorlagefragen der niederländischen Wettbewerbsbehörde in der Sache T-Mobile Netherlands/NMa geäußert.10 Gänzlich grundlegend zum Informationsaustausch sind die Horizontalleitlinien der Komm. aus dem Jahr 2011.11 Diese gelten erstmals branchenübergreifend und beinhalten Kriterien zu wichtigen Auslegungs- und Abgrenzungsfragen im Bereich des Informationsaustauschs. Sie bilden daher die Basis zur Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit des Informationsaustauschs. In Deutschland urteilte zuletzt das OLG Düsseldorf zum Informationsaustausch im Fall „Silostellgebühren I“ aus dem Jahre 2012.12 Deutlich häufiger hatte sich das BKartA in den letzten Jahren mit dieser Problematik auseinander gesetzt. So beendete es im Jahr 2013 Bußgeldverfahren gegen Markenhersteller von Drogerieartikeln, Konsumgüterhersteller und Süßwarenhersteller und verhängte Bußgelder von je insgesamt 63 Mio., 58 Mio. und 60 Mio. Euro.13 Zuvor hatte die Behörde 2008 gegen Luxuskosmetikhersteller Bußgelder von insg. 10 Mio. Euro erhoben.14 Schließlich äußerte sich das BKartA ausführlicher zum Informationsaustausch in der Rohmilchbranche.15 Dies war von grundlegender Natur, da dies wohl auf den Austausch in Märkten mit ähnlicher Struktur übertragbar ist.
III. Arten des Informationsaustauschs
Es gibt unterschiedliche Arten des Informationsaustauschs. Der Austausch kann zunächst direkt zwischen den Wettbewerbern, aber auch indirekt über Dritte oder eine gemeinsame Einrichtung wie einen Wirtschaftsverband erfolgen.16 Der typische Fall des indirekten Informationsaustauschs ist ein
MIS. Die zu dessen Behandlung aufgestellten kartellrechtlichen Grundsätze gelten für die meisten Formen des indirekten Informationsaustauschs entsprechend. Schließlich kann auch die einseitige Informationsbereitstellung unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Abstimmung führen.
1. Marktinformationssysteme
MIS, auch Marktinformationsverfahren genannt, bezeichnen den systematischen Austausch marktrelevanter Informationen zwischen mehreren Unternehmen auf vertraglicher Grundlage.[17] Auch gliedern sich diese Systeme wiederum in unterschiedliche Formen.
a) Meldestellen
So ist die klassische Form des MIS die sog. Preismeldestelle.[18] Dabei handelt es sich um eine zentrale Stelle, die Meldungen von den teilnehmenden Unternehmen über Vertragsangebote und -abschlüsse, einschließlich der Preise, erhält und diese anschließend automatisch oder auf Anfrage an die anderen Unternehmen weiterleitet.[19] Es kommen unter anderem ebenso Meldestellen in Bezug auf abgegebene Angebote, erzielte Absatzentgelte oder Absatzmengen und über die Kreditwürdigkeit von Kunden in Betracht.[20]
b) Benchmarking
Entspr. den kartellrechtlichen Grundsätzen zu MIS wird auch das sog. Benchmarking beurteilt.[21] Es handelt sich dabei um ein Instrument der Wettbewerbsanalyse, wobei in einem kontinuierlichen Prozess betriebliche Funktionen über mehrere Unternehmen hinweg verglichen werden.[22] Solche Vergleiche haben den Vorteil, dass die Unternehmen ihre eigenen Daten mit denen des Branchenbesten vergleichen können (sog. „Lernen von den Besten“).[23]
c) Elektronische Marktplätze
In Zeiten des Internets haben sich insb. die sog. B2B- (Business to Business) Marktplätze entwickelt und weit verbreitet. Durch sie erfolgt eine Erhöhung der Markttransparenz hinsichtlich wettbewerbsrelevanter Daten.[24] Dabei kann es sein, dass sich der Marktplatz selbst als eine Meldestelle für die veröffentlichten Daten darstellt und somit bei strategischer Relevanz der Daten ein MIS gegeben ist.
2. Direkter Informationsaustausch
In Abgrenzung zu den MIS lässt sich der direkte Informationsaustausch als eigene Art anführen, für die typisch ist, dass keine unabhängige zentrale Stelle als „Informationsverteiler“ agiert.
a) Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen
Als Beispiel für den direkten Informationsaustausch können gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zwischen zwei Wettbewerbern dienen, über die ein Austausch stattfindet.[25] Diese Verflechtungen sind bspw. gegeben bei einseitigen oder Überkreuzbeteiligungen, bei gemeinsamer Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen, bei einer Beteiligung an einem Unternehmen, welches selbst an einem Wettbewerber beteiligt ist oder bei der Kontrolle beider Wettbewerber durch ein übergeordnetes Unternehmen, sei es auf Grund von Beteiligungen an beiden oder durch die Besetzung von Führungspositionen bei den Wettbewerbern.[26]
b) Due-diligence-Prüfung
Im Vorfeld eines Unternehmenskaufs kann es im Rahmen einer due- diligence-Prüfung zum Informationsaustausch kommen, wobei dem potentiellen Erwerber die Möglichkeit gewährt wird, sich ein umfassendes Bild vom Unternehmen zu machen.[27] Ziel der Prüfung ist es, alle potentiellen Risiken einer Transaktion aufzudecken, die Problemfelder zu eruieren und eine möglichst genaue Einschätzung des Unternehmens zu erhalten.[28] [24] Wagner-von Papp, MIV, S. 492 ff.
c) Marktgespräche
Zudem gibt es den Informationsaustausch in Form sog. Marktgespräche. Dabei handelt es sich um Gespräche, in denen sich Unternehmer über die aktuelle Marktlage austauschen und die häufig im Rahmen von Verbandstreffen geführt werden.[29]
Allerdings kann auch jede weitere Kooperation zwischen Unternehmen als Form des direkten Informationsaustauschs eingestuft werden.
3. Einseitige Information
Die unilaterale Marktinformation ist kartellrechtlich problematisch, weil darin eine abgestimmte Verhaltensweise liegen kann, wie sich in der Arbeit zeigen wird. Sie wird daher als eine eigene Art des „Austauschs“ von Informationen geführt, auch wenn dies nach dem Wortlaut auf den ersten Blick nicht vereinbar erscheint.
IV. Kartellrechtliche Beurteilung nach Art. 101 AEUV, §§1,2 GWB
Mangels spezialgesetzlicher Regelungen beurteilt sich die kartellrechtliche Zulässigkeit des Informationsaustauschs nach Art. 101 AEUV, §§ 1, 2 GWB. Der Informationsaustausch fällt unter das Kartellverbot, wenn er eine der Tatbestandsvarianten der Kartellverbote erfüllt und dadurch den Wettbewerb beschränkt. Da sich Art. 101 AEUV und §§1,2 GWB nur marginal unterscheiden, erfolgt die Darstellung gemeinsam. Die Spürbarkeit der Beeinträchtigung und die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels haben im Hinblick auf die zu erörternde Thematik nur eine Randbedeutung und bleiben daher im Folgenden unerwähnt.
1. Vereinbarung, abgestimmte Verhaltensweise und Kartellbeschluss
a) Grundlagen
Verbotene wettbewerbswidrige Maßnahmen sind die Vereinbarung, der Beschluss von Unternehmensvereinigungen und die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise. Alle erfassen sie in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion, die in ihrer Art übereinstimmen und sich nur in Intensität und Ausdrucksform unterscheiden.[30] Der Begriff der Vereinbarung bezeichnet jede Verständigung von Unternehmen (bzw. Unternehmensvereinigungen) über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis, d.h. jede Willensübereinstimmung zwischen mind. zwei Parteien über das gemeinsame Auftreten am Markt, ohne dass es auf die Ausdrucksform der Willensübereinstimmung ankäme, sofern sie den Willen der Parteien getreu wiedergibt.[31] Dabei muss sich die Abrede auf ein bestimmtes oder wenigstens bestimmbares Verhalten mit Wettbewerbsrelevanz beziehen.[32] Das Motiv und die Umstände der Herbeiführung der Willensübereinstimmung sind unerheblich.[33] Somit sind an die Vereinbarung grds. die gleichen Anforderungen zu stellen wie an den nationalen zivilrechtlichen Vertrag.[34] Nach einer Ansicht in Lit. und Rspr. braucht die Vereinbarung keine rechtliche Bindung zu entfalten.[35] Denn Kartellabsprachen seien nach Art. 101 II AEUV ohnehin nichtig, so könne es auch keine rechtlich verbindlichen Wettbewerbsbeschränkungen i.S.d. Art. 101 I AEUV geben.[36] Diese Ansicht ist nur konsequent, weil die sich aus Art. 101II AEUV ergebende Nichtigkeit grds. ex tunc wirkt[37]. Vereinzelt wird aber eine faktische Bindungswirkung gefordert.[38] Da der Vereinbarungsbegriff über den Vertragsbegriff hinaus geht, und es Ziel der Wettbewerbsregeln ist, jede Abstimmung von Wettbewerbern zu verhindern, kann es auf eine Bindungswirkung nicht ankommen.[39] Der maßgebliche Unterschied zur abgestimmten Verhaltensweise liege allein darin, dass die Vereinbarung eine Willensübereinstimmung, einen Plan, hinsichtlich des konkreten Marktverhaltens verlange.[40] Eine Bindungswirkung ist daher nicht zu fordern.
Der Kartellbeschluss ist der Vereinbarung funktional ähnlich, dabei wird die Vereinbarung von Wettbewerbern lediglich durch die Aktivitäten einer Unternehmensvereinigung ersetzt.17
Für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise ist demgegenüber ein geringeres Maß an Willensübereinstimmung notwendig.18 Nach ständiger Rspr. handelt es sich dabei um eine „Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt“.19 Der Tatbestandsvariante der abgestimmten Verhaltensweise kommt folglich die Funktion eines Auffangtatbestandes zu, der einen umfassenden Schutz des Wettbewerbs gewährleisten soll.20
b) Einschlägige Tatbestandsvariante beim Informationsaustausch
Es stellt sich die Frage, welche Tatbestandsvariante beim Austausch von Informationen einschlägig ist. Typischerweise wird dieser unter den Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise gefasst.21 Nach Ansicht der Komm. kann jedoch auch eine Vereinbarung bzw. ein Beschluss gegeben sein, ohne dies weiter zu begründen.22 So auch Dreher / Körner, die darauf abstellen, dass Vereinbarung, Kartellbeschluss und abgestimmte Verhaltensweise von gleicher Natur sind und sich nur in ihrer Intensität und ihrer Ausdrucksform unterschieden.23 Es handele sich daher nur um „einen graduellen Unterschied in der Handlungsform“. Die Abgrenzung zwischen den Tatbestandsvarianten könne mithin nicht über deren Inhalt, also die Einigung der Parteien über ein gemeinsames Marktverhalten, erfolgen. Teile der Lit. verstehen die Definition der Vereinbarung bzw. des Beschlusses demgegenüber so, dass eine Einigung über künftiges Marktverhalten notwendig ist.24 Anknüpfungspunkt der unterschiedlichen Intensität könne nur die Qualität der Verständigung sein.25 Die Verständigung müsse sich auf ganz bestimmte wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen beziehen, deren Befolgung die Beteiligten ernsthaft in Aussicht stellen. Folglich liegt nur eine Vereinbarung bzw. ein Beschluss darüber vor, Informationen auszutauschen.26 Sobald allerdings eine Vereinbarung über ein konkretes Marktverhalten vorliegt, wird es sich i.d.R. schon um ein Hardcore-Kartell handeln, denn dann haben beide Parteien regelmäßig mehr getan als bloße Informationen ausgetauscht. Demnach ist ein wettbewerbsbeschränkender Informationsaustausch durch eine Vereinbarung in den meisten Fällen ausgeschlossen. Eine Ausnahme hiervon ergibt sich, wenn man bestimmte Umstände berücksichtigt. So ist bereits die Vereinbarung eines Informationsaustausches wettbewerbsbeschränkend, wenn ein beteiligtes Unternehmen vorhersehen kann, dass die anderen Beteiligten von einem künftigen Wettbewerbsvorstoß unmittelbar erfahren werden und es in der Folge zu Imitationen kommen wird.27 Dann führe der vorstoßende Wettbewerb nicht zu Marktanteilszuwachs, da es einen dazu notwendigen Zeitvorsprung für das vorstoßende Unternehmen durch die zügige Reaktion der Wettbewerber nicht gebe. Stattdessen bringe der Vorstoß lediglich den Nachteil niedrigerer Gewinne und einer etwaigen „Bestrafung“ durch die Wettbewerber mit sich. Unter solchen Umständen unterlasse ein vorausschauendes Unternehmen vorstoßenden Wettbewerb von vornherein und der Geheimwettbewerb komme zum Erliegen oder werde erheblich beeinträchtigt. So kann auch eine Vereinbarung bzw. ein Beschluss über den Austausch von Informationen den Wettbewerb beschränken. In der Praxis lassen die Komm. und der EuGH die Einordnung der Zuwiderhandlung allerdings offen, wenn feststeht, dass jedenfalls eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt.28
c) Abgrenzung zum einseitigen oder Parallelverhalten
Alle Tatbestandsvarianten erfordern ein Mitwirken mehrerer Unternehmen, so dass eine Abgrenzung zu einem erlaubten einseitigen oder Parallelverhalten notwendig ist.
Wenn Unternehmen gegenseitig Informationen offenlegen, handelt es sich nicht um einseitiges Verhalten und ein Verstoß gegen den Grundsatz des Selbstständigkeitspostulats kann gegeben sein.[53] Nicht gegen das Selbstständigkeitspostulat verstößt, wer sich dem festgestellten oder erwarteten Willen eines Wettbewerbers mit wachem Sinn anpasst.[54] Gerade auf oligopolistischen Märkten kann es zu einem solchen Parallelverhalten kommen, ohne dass die Wettbewerber ihr Verhalten koordiniert haben.[55] Tatsächliches Parallelverhalten kann allerdings als Indiz für eine Verhaltensabstimmung gelten. Die Indizwirkung greift dann, wenn sich das Parallelverhalten „nur durch eine Abstimmung einleuchtend erklären lässt“.[56] Zu Abgrenzungsproblemen kommt man vor allem da, wo marktrelevante Informationen einseitig offen gelegt werden. Auf eine wechselseitige Preisgabe von Informationen kommt es im Hinblick auf einen Kartellverstoß jedoch nicht an, solange eine Koordinierung des Verhaltens erwiesen ist.[57] Die Komm. hat bereits festgestellt, dass der i.S. einer abgestimmten Verhaltensweise erforderliche gegenseitige Kontakt bei der einseitigen Offenlegung strategischer Informationen dann gegeben sein kann, wenn der Empfänger der Information diese akzeptiert.[58] Damit einhergehend vermutet die Komm. ein Akzeptieren der Informationen sowie eine entspr. Anpassung seines Marktverhaltens, wenn der Empfänger sich nicht eindeutig offen davon distanziert.[59] Nach Ansicht des EuGH genügt das bloße Verlassen des Raumes einer solchen Distanzierung nicht, vielmehr kommt es entscheidend auf das Verständnis der übrigen Teilnehmer von der Absicht des Wettbewerbers an.[60] Ähnlich argumentierte auch das OLG Düsseldorf, das schon die bloße Teilnahme an einer Veranstaltung mit wettbewerbswidrigem Zweck und dessen stillschweigende Billigung als passive Beteiligung an der Koordinierungsmaßnahme betrachtet. Um diese zu verhindern, hätte sich der Betroffene „offen vom Inhalt der Sitzung distanzieren und klarstellen müssen, dass sein Unternehmen nicht an der Abstimmung teilnimmt“.[61] Dies lässt auch erkennen, dass die Horizontalleitlinien der Komm, bei der Auslegung des nationalen Rechts durch das OLG berücksichtigt wurden,[62]
Nach ständiger Rspr, setzt die abgestimmte Verhaltensweise über die Abstimmung hinaus ein dieser entspr, Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus,[63] In Abgrenzung zur Vereinbarung ist somit ein tatsächlicher „Abstimmungserfolg“ erforderlich,[64] Dies führt allerdings zu keinem praktischen Beweisproblem,[65] Denn nach dem EuGH gilt die widerlegbare Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen werden, insb, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet,[66] Ein einmaliger Kontakt genügt jedoch schon dann, wenn dieser geeignet war eine Abstimmung des Marktverhaltens zu ermöglichen,[67] So genügte im Fall „Silostellgebühren I“ das einmalige Spitzentreffen der Trockenmörtelproduzenten, um sich abzustimmen, Hinsichtlich des kausal verursachten Marktverhaltens war es nach Ansicht des OLG ausreichend, dass der Betroffene C nichts unternahm, Denn C konnte aufgrund des im Spitzentreffen erstellten Meinungsbildes erkennen, dass eine Silostellgebühr von 100 EUR und ein Handelsrabatt von 5 %, die unternehmensintern bereits beabsichtigt waren, den überwiegenden Absichten der Mitbewerber entsprach und gefahrlos umgesetzt werden konnte, ohne dass es noch irgendeiner Information an den eigenen Vertrieb bedurfte,[68] Weiter stellte das OLG fest, dass es unschädlich ist, „wenn die betreffenden Unternehmen bereits zu einem bestimmten Marktverhalten entschlossen sind [,,,]“,[69] Der Informationsaustausch schaffe auch hier ein Klima der Gewissheit zwischen Wettbewerbern bzgl, ihres künftigen Verhaltens, wodurch das Silostellgebühren I,
Risiko des unbeeinflussten Wettbewerbs, mit welchem Nachdruck das Marktverhalten tatsächlich umgesetzt werden kann, reduziert oder gar beseitigt werde. Vor allem in einer Situation, in der eine Gegenwehr der Marktgegenseite erwartet worden war. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass dieses Marktverhalten auch wettbewerbswidrige Wirkung entfaltet.[70] Die Widerlegung der Vermutung ist allerdings für Unternehmen regelmäßig schwierig.[71] Das Argument, der Gleichlauf von Reaktionen sei auf eine Änderung von Marktparametern und folglich auf das normale Verhalten eines Herstellers zurückzuführen, greift nach Ansicht des EuGH nicht, wenn zuvor eine im Kern gleichlautende Abstimmung getroffen worden war.[72] Auch schadet eine „mehr oder weniger vollständige Durchführung der vereinbarten Maßnahmen“ nicht der grds. Verantwortlichkeit des Unternehmens.[73] Somit bleibt den Unternehmen nur die Möglichkeit, jegliche Beteiligung an Abstimmungen zu vermeiden und sich von empfangenen kartellrechtlich relevanten Daten eindeutig zu distanzieren.[74]
Stellungnahme:
Die Tatsache, dass der EuGH und die Komm. es genügen lassen, dass einseitige Information eine Abstimmung darstellen können, wirft die Frage auf, ob dies mit dem Schuldgrundsatz vereinbar ist. Wenn eine Abstimmung gegeben ist, so greift die widerlegbare Vermutung für eine Beeinflussung des Marktverhaltens. Aufgrund der Schwierigkeit der Widerlegung ist mit dem Vorliegen der Abstimmung eine gewisse Schwelle hin zur Sanktionierung des Unternehmens überschritten. Kann es einem Unternehmen also angelastet werden, dass es strategisch relevante Informationen eines Wettbewerbers zugespielt bekommt und sich passiv verhält? Die abgestimmte Verhaltensweise setzt begriffsnotwendig eine Gegenseitigkeit von Kontakten voraus.[75] Es kann entgegen dem EuGH und der Komm. nicht angenommen werden, dass eine solche Gegenseitigkeit bei einem Ausbleiben einer Reaktion der Empfängerpartei gegeben ist. Eine vom Empfänger nicht erbetene, einseitig gelieferte Information ist daher nur als Versuch einer Abstimmung zu werten.29 Mit dem Schuldgrundsatz kann eine als Billigung verstandene ausbleibende Reaktion nur dann vereinbar sein, wenn ein solches Verständnis naheliegt, die einseitige Information bspw. im Rahmen eines Systems der Zusammenarbeit erfolgt.30 Auch scheint es in diesem Zusammenhang erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken zu begegnen, die Teilnahme an einer solchen Sitzung zu sanktionieren, obwohl das Unternehmen bereits auf Grund autonomer Entscheidung zum entspr. Marktverhalten entschlossen war. Gleichwohl lässt es das Argument des OLG zu, einen gewissen „Mehrwert“ des Informationsaustauschs für die einzelnen Unternehmen, trotz der vorherigen autonomen Entscheidung, zu erkennen. Dieses Verhalten ist eine nachträgliche Absicherung der eigenen Entscheidung, die so nicht zulässig sein kann.
2. Die Wettbewerbsbeschränkung
a) Grundlagen
Weitere Voraussetzung nach Art. 101 I AEUV ist, dass die verbotene Verhaltensweise eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinschaftsmarktes bezweckt oder bewirkt. Nach Ansicht der Komm. sind grds. zwei Szenarien denkbar, in denen der Informationsaustausch zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt. Erstens kann der Informationsaustausch zu einer künstlichen Erhöhung der Markttransparenz führen und dadurch den Unternehmen erleichterte Bedingungen zur Beschränkung des Wettbewerbs bieten und deren Überwachung ermöglichen.31 Zweitens kann der Austausch von Informationen zu wettbewerbswidriger Marktverschließung führen, wenn er exklusiv ist und die nicht beteiligten Mitbewerber deutlich schlechter stellt.32 Dies sei allerdings nur dann möglich, wenn die Informationen von großer strategischer Bedeutung sind und einen beträchtlichen Teil des relevanten Marktes betreffen.
b) Bezwecken einer Beschränkung des Wettbewerbs
Zunächst ist der eigentliche Zweck der verbotenen Verhaltensweise zu untersuchen und erst wenn dieser den Wettbewerb nicht beschränkt ist auf die Auswirkungen der Maßnahme einzugehen, da es sich hierbei um alternative Voraussetzungen für die Beurteilung nach Art. 1011AEUV handelt.[80] Der EuGH hat entschieden, dass der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, „wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen“.[81] Folglich kommt es nicht auf die subjektive Vorstellung der beteiligten Unternehmen an, auch wenn dies vereinzelt gefordert wird.[82] Sie kann aber, ohne notwendiges Element für die Bestimmung der Wettbewerbsbeschränkung zu sein, berücksichtigt werden.[83] Bei der Prüfung, ob ein Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, stellt die Komm. insb. auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang ab, in dem er stattfindet.[84] Trotz der Definition bleibt weiter unklar, wann die Geeignetheit zur Beschränkung des Wettbewerbs anzunehmen ist.[85] Denn der EuGH hat entschieden, dass bei einer Vereinbarung auch dann ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen werden kann, wenn sie nicht ausschließlich auf eine Beschränkung des Wettbewerbs abzielt, sondern auch andere, zulässige Zwecke verfolgt.[86] Danach scheint die Hürde des wettbewerbswidrigen Zwecks leicht übersprungen.[87] Es lassen sich allerdings weitere Aussagen finden, die diesen Eindruck mildern. So ist der EuGH in einem anderen Urteil der Ansicht, dass es für den wettbewerbsbeschränkenden Zweck entscheidend sei, ob die Form der Kollusion schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs anzusehen ist.[88]
Für die Beurteilung der Geeignetheit zur Beschränkung des Wettbewerbs spielt auch der Konzentrationsgrad des Marktes eine Rolle. 33 Auf einem hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt ist der Informationsaustausch bsd. geeignet, den Unternehmen Aufschluss über die Marktpositionen und die Strategien ihrer Wettbewerber zu geben.34 Entscheidend sind auch die Eigenschaften der Information.35 So komme es darauf an, ob es sich um Informationen über vergangenes, gegenwärtiges oder zukünftiges Verhalten handele und welchen Inhalt die Information habe. Die größte Wahrscheinlichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung sei indes beim Aus¬tausch unternehmensspezifischer Daten über zukünftiges Preis- oder Mengenverhalten zwischen Wettbewerbern gegeben, so dass er unter diesen Umständen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung betrachtet werden sollte.36 Dies setzt jedoch nicht voraus, dass es unmittelbare Auswirkungen des Informationsaustauschs auf die Endpreise für die Verbraucher gibt.37
Folglich ist eine Beschränkung des Wettbewerbs regelmäßig bei Identifizierbarkeit bezweckt, weil ein Austausch, der Rückschlüsse zulässt, dazu geeignet ist, die Ungewissheit hinsichtlich des Konkurrentenverhaltens auf dem Markt auszuräumen. Dazu sind die genannten Kriterien allerdings im Einzelfall in einer Gesamtschau heranzuziehen.
Es ist jedoch auch anerkannt, dass der Tatbestand des Kartellverbots bei einer Koordinierung zwischen Wettbewerbern ausgeschlossen ist, wenn diese erforderlich und angemessen ist, um einen legitimen Zweck zu erreichen.38 Darüber hinaus sind in engen Grenzen auch außerwettbewerbliche Rechtfertigungsgründe akzeptiert.39 Dabei unstrittige Fälle sind die im dt. Schrifttum als Immanenztheorie bekannten Ansätze, deren Fallgruppen auch im EU-Recht anerkannt sind.40 Eine Abwägung der Wettbewerbsbeschränkung gegen positive Effekte der Koordinierung in Form einer „rule of reason“ kann aber nicht erfolgen.41
c) Bewirken einer Beschränkung des Wettbewerbs
Falls eine Verhaltenskoordinierung eine Beschränkung des Wettbewerbs nicht bezweckt ist auf deren Auswirkungen auf den Wettbewerb einzugehen. Diese müssen im Einzelfall geprüft werden, da es dabei auf eine Reihe fallspezifischer Faktoren ankommt.42 Auch kann die Vereinbarkeit des Systems des Informationsaustauschs mit den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft nicht abstrakt beurteilt werden. „Sie richtet sich vielmehr nach den auf den betreffenden Märkten herrschenden wirtschaftlichen Bedingungen und den für das betreffende System charakteristischen Eigenschaften.“43 Laut Komm. hat ein Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen, „wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf mind. einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird.“44 Es sei daher sowohl von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den relevanten Märkten, als auch von den Eigenschaften der ausgetauschten Information abhängig, ob ein Informationsaustausch entspr. Auswirkungen habe. Bei der Prüfung sind die voraussichtlichen Auswirkungen des Informationsaustauschs mit der Wettbewerbssituation zu vergleichen, die ohne den fraglichen Informationsaustausch bestanden hätte.45
aa) Merkmale des Marktes
Die Marktstruktur bleibt in der Praxis der Komm. und der Rspr. der Gemeinschaftsgerichte eines der entscheidenden Kriterien.
Die Komm. sieht die größte Wahrscheinlichkeit für die Beschränkung des Wettbewerbs auf „hinreichend transparenten konzentrierten, nichtkomplexen, stabilen und symmetrischen Märkten“ gegeben.46 Diese Kriterien sind zum Teil auch schon in ständiger Rspr. entwickelt worden, wobei man sich dabei eher dem Kriterium der Marktkonzentration zugewandt hatte.47 Bsd. auf einem hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt ist der Austausch von Informationen geeignet, den Unternehmen Aufschluss über die Marktpositionen und die Strategien ihrer Wettbewerber zu geben und damit den noch bestehenden Wettbewerb zu beeinträchtigen.48 Dagegen ist ein Informationsaustausch auf Märkten mit zersplittertem Angebot nach Ansicht des EuGH grds. nicht geeignet den Wettbewerb zu beschränken.49 So hat die Komm. entschieden, dass selbst der Austausch vertraulicher und individueller Daten auf einem Markt mit über 3000 Anbietern keine spürbaren Auswirkungen auf den Wettbewerb habe.50 Von der kartellrechtlichen Zulässigkeit eines Informationsaustauschs auf einem zersplitterten Markt dürfe nach Dreher / Hoffmann auf Grund der Einzelfallbezogenheit nicht ohne weiteres ausgegangen werden.51 Ein Informationsaustausch kann auch dann gegen das Kartellverbot verstoßen, wenn es sich bei dem relevanten Markt nicht um einen hochgradig konzentrierten Markt handelt.52 Auf Märkten mit oligopolistischer Struktur wird der Anreiz zu Wettbewerbsvorstößen allerdings eher beseitigt, da hier eine genaue Identifizierung der anderen Wettbewerber und damit eine schnelle Reaktion auf deren Verhalten möglich ist.53 So dürften sich wenige Unternehmen auch einfacher koordinieren können und ein Kollusionsergebnis stabiler sein.54 Im Übrigen wirke sich der Informationsaustausch im Rahmen enger Oligopole deutlich wettbewerbsbeschränkender aus als in weniger engen Oligopolen, weil der Anteil am Ertrag des Kollusionsergebnisses bei wenigen Unternehmen höher sei.55
Zwar erkennt auch der EuGH, dass die Transparenz auf einem wirklich vom Wettbewerb geprägten Markt grds. geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu stärken.56 Dort lasse sich die Ungewissheit über das künftige Verhalten der Wettbewerber angesichts des zersplitterten Angebots auf dem Markt nicht beseitigen. Allerdings wirkt sich Markttransparenz auf einem hochkonzentrierten Markt so aus, dass sie gerade dort geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken.[113] So ist zu beachten, dass ein Informationsaustausch umso mehr zur Beschränkung des Wettbewerbs beitragen kann, je geringer die natürliche Markttransparenz ist.[114] Folglich sei die Wahrscheinlichkeit von wettbewerbswidrigen Auswirkungen bei einem Informationsaustausch, der die Markttransparenz nur wenig erhöht, geringer als bei einem Austausch, der die Transparenz deutlich erhöht.[115] Somit kommt es nicht nur auf die Markttransparenz vor dem Informationsaustausch an, sondern auch auf die durch den Austausch erzielte Markttransparenz.
Darüber hinaus ist auch die Komplexität des Marktes für die Frage des Bewirkens von Bedeutung. Zwar könnte es sich auf einem komplexen Markt als schwierig erweisen, ein Kollusionsergebnis zu erzielen, so kann ein Informationsaustausch ein solch komplexes Umfeld dennoch in gewissem Maße vereinfachen.[116] Folglich lässt sich sagen, je komplexer der Markt, desto weniger wahrscheinlich ist es, dass der Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt. Für komplexe Märkte ist es atypisch, dass eine Homogenität der angebotenen Produkte herrscht. Diese hat jedoch entscheidenden Einfluss auf die Reaktionsverbundenheit der Unternehmen und damit auf eine mögl. Wettbewerbswidrigkeit.[117] Gerade bei einer solchen Ähnlichkeit der Produkte in Eigenschaft und Qualität lässt sich ein Kollusionsergebnis leichter erzielen, als für viele differierende Produkte.[118] Für hochkomplexe Produkte ist das Koordinierungsrisiko deutlich geringer, da bspw. bei einem Austausch von Kostenmerkmalen für die Herstellung einer Teilkomponente regelmäßig keine Rückschlüsse auf die Gesamtkosten möglich sind.[119] Zudem ist die Überwachung einer Abstimmung bei Heterogenität des Produkts trotz eines umfangreichen MIS nur schwer möglich.[120]
Die Wahrscheinlichkeit eines Kollusionsergebnisses geht auch mit der Stabilität der Angebots- und Nachfragebedingungen und der Symmetrie der Marktstrukturen einher.[121] So stellt die Komm, fest, dass Unternehmen, die „im Bezug auf Kosten, Nachfrage, Marktanteile, Produktpalette, Kapazitäten usw.“ homogen sind, ihr Verhalten eher koordinieren, weil ihre Anreize stärker aufeinander abgestimmt sind.[122]
Entscheidend ist auch, welchen Stellenwert die Unternehmen künftigen Gewinnen beimessen.[123] Denn je höher die Unternehmen die kurzfristigen durch Unterbietung erzielbaren Gewinne gegenüber jenen aus einer Kollusion bewerten, desto unwahrscheinlicher sei es, dass sie sich überhaupt auf ein Kollusionsergebnis einigen. Diesem Kriterium sei laut Dreher / Hoffmann allenfalls theoretisch zuzustimmen, seine praktische Bedeutung sei anzuzweifeln.[124] Nach ihnen werden Unternehmen auf einem von kurzfristigem Preiskampf geprägten Markt kaum strategische Informationen austauschen, zudem sei unklar, wie sich objektiv der Stellenwert künftiger Gewinne ermitteln lässt. Dem gegenüber hat Wagner-von Papp jedoch gezeigt, wie sich der Erwartungswert künftiger Gewinne berechnen lässt.[125] Danach ist die praktische Relevanz dieses Kriterium jedenfalls zu bejahen.
bb) Merkmale des Informationsaustauschs
Zudem kommt es auf die Eigenschaften des Informationsaustauschs inkl. jener der Information selbst an. Im Mittelpunkt steht dabei die strategische Relevanz der Informationen. Laut Komm. fällt ein Austausch strategischer Daten, d.h. solcher, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern, mit höherer Wahrscheinlichkeit unter das Kartellverbot als der Austausch anderer Daten.[126] Diese Schlussfolgerung scheint im Widerspruch zur Rspr. des EuGH[127] zu stehen, wonach ein Kartellverstoß immer dann vorliegt, wenn der Grad der Ungewissheit über das fragliche Marktgeschehen durch die Verhaltensweise verringert oder beseitigt wird und es dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen Unternehmen kommt. Es mag allerdings Fälle geben, in denen es trotz des Austauschs strategischer [121] Horizontalleitlinien, Tz. 81f.
Informationen keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen gibt. So betrachtete die Komm. selbst den Austausch von vertraulichen und individuellen Informationen auf einem zersplitterten Markt als zulässig[128], obwohl solche „identifizierenden“ Geschäftsgeheimnisse wohl als strategisch relevante Daten zu qualifizieren sind. Insofern berücksichtigt die Komm., dass die verschiedenen Kriterien ineinander greifen und nicht unabhängig voneinander für das Vorliegen wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen angeführt werden können.
Die strategische Relevanz der Daten ist abhängig von deren Inhalt. Allg. Preis- und Mengeninformationen sind strategisch am wichtigsten.[129] Solche Daten werden allg. auch als Geschäftsgeheimnisse angesehen und wurden vor Veröffentlichung der Leitlinien in der Lit. unter diesem Stichwort behandelt.[130] So sah das KG den Austausch über Preismodalitäten als Geschäftsgeheimnisse an, deren Preisgabe einem Verzicht auf den Geheimwettbewerb gleichkomme.[131] Weiter ist die strategische Relevanz marktabhängig, dennje nach Branche kann der Inhalt einer Information eine andere Bedeutung haben. Darüber hinaus hängt die strategische Brauchbarkeit der Daten auch von ihrer Aggregation, ihrem Alter, dem Marktkontext und der Häufigkeit des Austauschs ab[132]. So kann selbst ein MIS, durch das Geschäftsgeheimnisse erfasst werden, unbedenklich sein, wenn die Daten vor Mitteilung an die Mitglieder aggregiert werden und somit eine Identifizierung ausgeschlossen ist.[133] Aggregiert sind „Daten, die nur mit hinreichender Schwierigkeit Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zulassen“.[134] Dazu sei die Beteiligung von mind. drei Unternehmen erforderlich.[135] Es kann dennoch nicht ausgeschlossen werden, dass auch der Austausch aggregierter Daten auf Märkten mit bsd. Merkmalen identifizierend ist und somit ein Kollusionsergebnis begünstigen kann.[136] Dabei spielt insb. auch der Detailgrad der ausgetauschten Information eine entscheidende [128] Komm. v. 17.4.1996, IV/33.815, 35.842, ABl.EG 1996 Nr. C 111, S. 8, Tz. 13 - EUDIM.
Rolle. Je detaillierter die Daten sind, umso eher wird eine Identifizierung der beteiligten Unternehmen anhand der Daten möglich sein.[137] So war im “Traktorfall“ von Bedeutung, dass die Informationen präzise nach Erzeugnissen (Modell), Absatzgebiet und Zeitraum aufgeschlüsselt weitergegeben wurden.[138]
Ferner ist auch das Alter der Daten von Bedeutung, und ob sie vergangenheits- oder zukunftsbezogen sind. Der Austausch historischer Daten führt nach Ansicht der Komm.[139] und des EuG[140] aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu einem Kollusionsergebnis, da diese Daten i.d.R. keinen Aufschluss über zukünftiges Marktverhalten von Mitbewerbern geben. Die Abgrenzung zwischen aktuellen und historischen Daten hängt von der Art der Daten und dem relevanten Markt ab.[141] Auch kommt es darauf an, ob und in welchem Maß die Daten aggregiert sind und wie häufig sie ausgetauscht werden.[142] Entscheidend ist stets, ob die Daten so aktuell sind, dass sie für künftiges Marktverhalten relevant werden können.[143] So lässt sich sagen, je älter die Daten desto weniger ist der Austausch geeignet, den Wettbewerb zu beschränken.
Laut Karenfort dürften im Falle punktuellen und exemplarischen Informationsaustauschs doch auch dann keine entspr. Auswirkungen gegeben sein, wenn es sich um strategisch relevante Daten handele.[144] Diese seien wenig nützlich, da der Mitbewerber dann noch immer kein Gesamtbild der Geschäftsstrategie und der Preispolitik habe. Hier wird die Häufigkeit des Informationsaustauschs relevant. Dass ein Kollusionsergebnis grds. umso eher und dauerhafter zwischen den Unternehmen zu erreichen ist, je häufiger Informationen ausgetauscht werden ist offenkundig.[145] Wie häufig ein Austausch erfolgen muss, um wettbewerbswidrige Auswirkungen zu entfalten, hängt auch von der Stabilität des Marktes ab. Auf weniger stabilen Märkten kann zur Beschränkung des Wettbewerbs ein häufigerer Datenaustausch nötig sein als auf stabilen Märkten.57
Von weiterer Relevanz ist der Zugang zu den ausgetauschten Informationen.58 Soweit kein diskriminierungsfreier Zugang gewährleistet ist, wird auch der Markteintritt neuer Wirtschaftsteilnehmer erschwert und insoweit hat der Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen.59 Im Umkehrschluss dürfte der Austausch echt öffentlicher Informationen kaum gegen das Kartellverbot verstoßen. Auch könne die Öffentlichkeit des Austauschs selbst die Wahrscheinlichkeit eines Kollusionsergebnisses stark reduzieren.60
Schließlich spielt laut Komm. auch die Marktabdeckung der an dem Informationsaustausch beteiligten Unternehmen eine Rolle. Nur bei Abdeckung eines hinreichend großen Teils des Marktes durch die beteiligten Unternehmen seien die nicht am Austausch Beteiligten nicht dazu in der Lage, die Beteiligten in ihrem wettbewerbswidrigen Verhalten zu disziplinieren.61
Auch beim Bewirken kommt es folglich mind. auf alle bereits für das Bezwecken relevanten Kriterien an. Da sich das Bezwecken objektiv nach der Geeignetheit zur Wettbewerbsbeschränkung bestimmt und für das Bewirken auch potentielle Auswirkungen auf den Wettbewerb genügen, ergeben sich bei deren Prüfung keine großen Unterschiede.62 Aus diesem Grund wird in der Lit. vereinzelt auf die subj. Vorstellung als entscheidende Voraussetzung des Bezweckens abgestellt.63 Die Unterscheidung liegt jedoch in der Breite der für den Nachweis der Wettbewerbsbeschränkung erforderlichen Tatsachenbasis.64 Beim Bezwecken knüpfe man nur an die Bewertung der Koordinierung selbst an, wo beim Bewirken eine umfassende Würdigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes zu erfolgen habe mit dem Ziel, die realen und die potentiellen Wettbewerbsverhältnissen zu vergleichen.
3. Marktinformationssysteme
a) Grundlagen
Der systematische Austausch marktrelevanter Informationen auf vertraglicher Grundlage ist je nach Marktstruktur und Art des Informationsaustauschs wettbewerblich ambivalent.[154] Einerseits können Marktinformationen einen funktionsfähigen, d.h. intensiven Wettbewerb fördern, indem sie zusätzliche Markttransparenz herstellen.[155] Durch das MIS erhalten die beteiligten Unternehmen eine größere und sichere Übersicht über die Marktsituation und -entwicklung.[156] Dabei verhindert ein höheres Maß an Transparenz das Risiko von Fehlentscheidungen und ermöglicht den Marktteilnehmern „rationales und flexibles Agieren und Reagieren“.[157] Unternehmen können sich daher schnell an veränderte Marktverhältnisse anpassen.[158] Andererseits ist der Informationsaustausch in einem hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt geeignet, den noch bestehenden Wettbewerb zwischen denjeweiligen Unternehmen weiter zu beeinträchtigen.[159]
b) Selbständige und konnexe MIS
Eine Geeignetheit zur Beschränkung des Wettbewerbs kann sowohl durch die Überwachung von bereits bestehenden Kartellabsprachen (sog. konnexe Informationssysteme) als auch durch selbstständige MIS erfüllt sein.[160] Grds. bezwecken Vereinbarungen über den Austausch von Informationen als solche keine Einschränkung des Wettbewerbs, sie können diese jedoch bewirken.[161] Dies ist nach den allg. Grundsätzen zur kartellrechtlichen Zulässigkeit des Informationsaustauschs zu prüfen. Bei Unselbstständigkeit des MIS teilt es als ergänzende Vereinbarung nach Ansicht der Komm. die Beurteilung der verbundenen Kartellabsprache.[162] Auf Grund der schwierigen Beweisführung solcher Absprachen ist für die Wettbewerbsbehörden die Versuchung groß auf den wettbewerbsbeschränkenden Charakter des Infor- [154] Wiedemann/ Lübbig, § 8 Rn. 239. mationsaustauschs zu schließen, weil der Austausch in Verbindung mit einer unzulässigen Kartellabsprache stehen könnte.65 So ließ es die Komm, genügen, dass der Informationsaustausch Gelegenheit bot, bzw. Voraussetzungen schaffte, unter denen zusätzliche beschränkende Abreden möglich werden konnten.66 Folglich würde ein solcher Anscheinsbeweis stets zur Wettbewerbswidrigkeit von MIS selbst führen, was abzulehnen ist.67 Beweisschwierigkeiten dürfen nicht dazu führen, dass kartellrechtlich zulässiges Verhalten auf Grund einer Vermutung als wettbewerbswidrig gewertet wird.68 So auch die Ansicht des EuG, wonach die bloße Tatsache, dass ein MIS zu wettbewerbswidrigen Zwecken verwendet werden kann, nicht zu seinerUnvereinbarkeitmit Art. 101 IAEUV führt.69
c) Praktische Grundsätze
Mithilfe der zum Informationsaustausch allg. entwickelten Kriterien lassen sich MIS kartellrechtlich hinreichend beurteilen. So gilt die Identifizierbarkeit von Unternehmen auf Grund der MIS als Faustregel für dessen kartellrechtliche Unzulässigkeit, weil darin der Knotenpunkt liegt, an dem alle zur Beurteilung entwickelten Kriterien zusammenlaufen.70 Hier ist nochmals zu betonen, dass das alleinige Vorliegen dieses Kriteriums jedoch nicht zwangsläufig zur Wettbewerbswidrigkeit des MIS führt (s. IV 2 c bb). So sind auch nicht-identifizierende MIS nicht per se zulässig, was sich ebenso aus der Einzelfallbezogenheit der kartellrechtlichen Prüfung des Informationsaustauschs ergibt. Nicht-identifizierende MIS können den Wettbewerb beschränken, wenn eine Drohung mit einem allg. Preiskampf aller gegen alle glaubhaft ist und dem Preisbrecher dadurch langfristig die Gewinne aus vorstoßendem Wettbewerb verloren gehen.71 Dass eine solche Drohung glaubhaft sein kann und welche Faktoren dabei eine Rolle spielen, hat Wagner - von Papp aus ökonomischer Sicht eindrucksvoll dargelegt.72 Grds. unbedenklich sind nicht-identifizierende MIS demnach erst dann, wenn die Daten so stark aggregiert sind, dass sich selbst die Tatsache eines Wettbewerbsvorstoßes aus den Daten nicht mehr erschließen lässt.[171] Einen aktuellen Fall eines MIS hatte das BKartA in der Rohmilchbranche untersucht, wobei es um den Austausch strategisch relevanter Daten ging.[172] Es stellte dabei fest, dass im konkreten Fall Daten historisch sind, wenn sie mind. sechs Monate alt sind. Die entspr. Preisinformationen unterlagen allerdings einer hohen Fluktuation, so dass es bei Informationen mit einer niedrigeren Fluktuation einer längeren Zeitspanne bedarf, damit die Daten tatsächlich historisch sind. Außerdem sei der Austausch nicht identifizierender, aggregierter Daten dann zulässig, wenn mind. fünf Unternehmen gemeinsam ausgewiesen werden, wobei das größte nicht mehr als 33 % und die beiden größten weniger als 60 % gemessen an der Gesamtliefermenge aufweisen dürfen, so dass keine Rückschlüsse auf einzelne Unternehmen oder Geschäfte möglich sind.
4. Die Freistellung
Wenn ein Informationsaustausch nach den vorstehenden Grundsätzen unter das Kartellverbot fällt, kann er nach Art. 101 IIIAEUV freigestellt werden, wenn dessen Voraussetzungen kumulativ vorliegen.[173] Hier können die wettbewerbsfördernden Aspekte des Informationsaustauschs berücksichtigt werden. Diese liegen regelmäßig in sog. Effizienzgewinnen. Ein solcher Effizienzgewinn liegt nach der Komm. vor, wenn Unternehmen „ihre eigene Leistung an der besten Praxis in der Branche messen“ und entspr. interne Anreize schaffen.[174] Dabei handelt es sich typischerweise um Benchmarkingsysteme (s. III 1 b). Diese haben effizienzsteigernde Wirkung, weil der Austausch von Informationen verhindern kann, dass Investitionen von Ressourcen in Optimierungs- oder Innovationsprozesse von Wettbewerbern parallel und in identischer Form vorgenommen werden und im Übrigen die Forschung des einen auf den Erkenntnissen des anderen aufbauen kann, ohne dass jeder alle Erkenntnisse selbst erarbeiten müsste.[175] Dies erleichtert auch den Marktzutritt für neue Wettbewerber.73 Ebenso kann der Informationsaustausch Effizienzgewinne erzeugen, wenn er bspw. hilft unnötige Lagerbestände abzubauen oder eine schnelle Auslieferung verderblicher Ware zu ermöglichen.74 Der Austausch von Verbraucherdaten kann helfen, das Ausfallrisiko von Kunden exakter zu bestimmen, so dass ein allg. niedrigeres Zinsniveau erreicht werden kann.75 Ferner kann ein echter öffentlicher Informationsaustausch dem Verbraucher bei seiner Auswahlentscheidung helfen und seine Suchkosten senken.76 Gleiches gelte für die Suchkosten von Unternehmen, deren Einsparung dem Verbraucher wiederum in Form niedrigerer Endpreise zu Gute komme.
Im Bezug auf die weiteren Freistellungsvoraussetzungen ist es laut Komm. grds. unwahrscheinlich, dass der Austausch von individuellen zukunftsbezogenen Daten unerlässlich ist, insb. dann, wenn er Preise und Mengen betrifft.77 Ebenso sei mit einer Weitergabe an die Verbraucher eher zu rechnen, je weniger Marktmacht die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen haben.78 Schließlich kommt es nach dem EuGH darauf an, dass die „günstigen Auswirkungen für die Gesamtheit der Verbraucher auf den relevanten Märkten“ eintreten, nicht notwendig für jeden einzelnen Verbraucher.79
Folglich kann jeder wettbewerbswidrige Informationsaustausch nach Art. 101 III AEUV freigestellt werden, sofern er Effizienzgewinne verzeichnet und die weiteren Voraussetzungen erfüllt.
V. Fazit
1. Ein Informationsaustausch fällt i.d.R. unter die Tatbestandsvariante der abgestimmten Verhaltensweise. Eine Vereinbarung oder ein Beschluss, Informationen auszutauschen, kann hingegen dann den Wettbewerb beschränken, wenn ein beteiligtes Unternehmen die Kenntnisnahme der anderen Beteiligten und deren schnelle Reaktion auf einen Wettbewerbsvorstoß voraussehen kann und daraufhin den Vorstoß mangels Gewinnvorteilen unterlässt.
2. Eine nicht erbetene, einseitige Information ist grds. als ein bloßer Versuch der Abstimmung zu werten. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die ausbleibende Reaktion als Billigung der erhaltenen Information zu verstehen ist. Ein solches Verständnis liegt dann nahe, wenn die Informationspreisgabe im Rahmen eines Systems der Zusammenarbeit erfolgt.
3. Die Sanktionierung der Teilnahme an einem Informationsaustausch ist grds. im Bezug auf den Schuldgrundsatz bedenklich, wenn die Unternehmen bereits auf Grund autonomer Entscheidung zum späteren Marktverhalten entschlossen waren. Eine Absicherung dieser Entscheidung ist kartellrechtlichjedoch nicht zulässig.
4. Ob ein Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt, beurteilt sich nach den dargestellten Kriterien. Im Mittelpunkt steht dabei, ob die ausgetauschten Daten strategisch relevant sind, und ob sie Rückschlüsse auf einzelne Unternehmen/Geschäfte zulassen. Die Kriterien sind im Einzelfall und in ihrem Zusammenspiel miteinander heranzuziehen.
5. Die Schwierigkeit des Beweises erlaubt es nicht, kartellrechtlich zulässigen Informationsaustausch wettbewerbswidrig zu werten, weil er in Verbindung mit einer Kartellabsprache stehen könnte.
6. Die Identifizierbarkeit ist ein wichtiges Kriterium zur kartellrechtlichen Einordnung von MIS. Allerdings ist es nicht geeignet über Zulässigkeit und Unzulässigkeit von MIS zu entscheiden. Vielmehr können auch nicht-identifizierende MIS den Wettbewerb beschränken, wenn ein Preiskampf aller gegen alle glaubhaft ist und die langfristigen Gewinne aus dem Vorstoß verloren gehen. Dann reicht es aus, wenn die Beteiligten erkennen können, dass ein Wettbewerbsvorstoß erfolgt ist.
[...]
1 EuG Urt. v. 16.9.2013, verb. Rs. T-373/10 u.a. - Villeroy&Boch/Komm. (Curia); OLG DüsseldorfUrt. v. 29.10.2012, V-1 Kart 1-6/12 - SilostellgebührenI (Juris).
2 Karenfort, WuW 2008,1154,1155 f.
3 Vgl. BKartA, Fallbericht v. 29.6.2011, Az. B2 - 118/10, S.3f. - Rohmilch.
4 Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl.EU 2011 Nr. C 11, Tz. 60.
5 Vgl. EuGH Urt. v. 4.6.2009, Rs. C-8/08, Curia-Rn. 33 - T-Mobile Netherlands/NMa; EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 52-Asnef-Equifax/Ausbanc.
6 Horizontalleitlinien, Tz. 57; EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 47 - Asnef-Equifax/Ausbanc.
7 BKartA, Kooperation zwischen Wettbewerbern-Ist eine Neubewertung erforderlich?, S. 10.
8 EuG Urt. v. 16.9.2013, verb. Rs. T-373/10 u.a. - Villeroy&Boch/Komm. (Curia).
9 EuGH Urt. v. 4.6.2009, Rs. C-8/08, Curia-Rn. 33 - T-Mobile Netherlands/NMa.
10 Horizontalleitlinien, Tz.55-110.
11 OLG DüsseldorfUrt. v. 29.10.2012, V-1 Kart 1-6/12 - Silostellgebühren I (Juris).
12 BKartA, Fallberichtv. 14.6.2013, Az. B11-17/06, S.1- Drogerieartikel; BKartA, Pressemitteilung v. 27.3.2013 - Konsumgüterhersteller; BKartA, Pressemitteilung v. 31.1.2013 undFallberichtv. 27.5.2013, Az. B11-11/08, S.1 - Süßwarenhersteller.
13 BKartA,Pressemitteilungv. 10.7.2008.
14 BKartA, Fallbericht v. 29.6.2011, Az. B2-118/10 - Rohmilch.
15 Horizontalleitlinien, Tz. 55.
16 Kling / Thomas, § 4 Rn. 45.
17 Dreher / Hoffmann, WuW 2011, 1181, 1184.
18 EuGH Urt. v. 4.6.2009, Rs. C-8/08, Curia-Rn. 26 - T-Mobile Netherlands/NMa.
19 Bunte, S. 75.
20 Emmerich, § 4 Rn. 26.
21 Vgl. Horizontalleitlinien, Tz. 56.
22 Ebd., WuW 2013,104,107.
23 Schroeder, WuW 2009, 718; FK/ Roth / Ackermann, Grundfragen Art. 811 EG, Stand 1/2009, Rn. 158.
24 FK/ Roth / Ackermann, Art. 811 EG, Stand 1/2009, Rn. 158.
25 Vgl. Schroeder, WuW 2009, 718
26 Wagner-von Papp, WuW 2005, 732, 735.
27 EuGH Urt. v. 8.7.1999, Rs. C-49/92 P, Curia-Rn. 131f.- Komm./Anic.
28 Vgl. FK/ Roth / Ackermann, § 1 GWB, Stand 1/2011, Rn. 75; Schroeder, WuW 2009, 718, 721.
29 Vgl. FK/ Roth / Ackermann, § 1 GWB, Stand 1/2011, Rn. 75.
30 Horizontalleitlinien, Tz. 65 IF.
31 Ebd., Tz. 69 f.
32 Schroeder, WuW 2009, 718, 720.
33 EuGH Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Curia-Rn. 88- Deere/Komm.
34 Dreher/Hoffmann, WuW 2011, 1181, 1190.
35 Horizontalleitlinien, Tz.73f.
36 EuGH Urt. v. 4.6.2009, Rs. C-8/08, Curia-Rn. 36 ff. - T-Mobile Netherlands/NMa.
37 FK/ Roth / Ackermann, Art.81I EG, Stand 5/2009, Rn. 324 ff.
38 Dies., § 1 GWB, Stand 1/2011, Rn. 87.
39 Dies., Art. 811 EG, Stand 5/2009, Rn. 325.
40 EuG Urt. v. 2.5.2006, Rs. T-328/03, Curia-Rn. 69 f. - 02/Komm.
41 Horizontalleitlinien, Tz. 75.
42 EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 54 - Asnef-Equifax/Ausbanc.
43 Horizontalleitlinien, Tz. 75.
44 EuGH Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Curia-Rn. 76 - Deere/Komm.
45 Ebd., S. 17 Rn. 77.
46 EuGH Urt. v. 2.10.2003, Rs. C-194/99 P, Curia-Rn. 84, 86 - Thyssen/Komm.; EuGH Urt. v. 23.11.2006-Rs. C-238/05, Curia-Rn. 58-Asnef-Equifax/Ausbanc.
47 EuGH Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Curia-Rn. 88 - Deere/Komm.
48 EuGH Urt. v. 2.10.2003, Rs. C-194/99 P, Curia-Rn. 84, 86 - Thyssen/Komm.
49 Komm. v. 17.4.1996, IV/33.815, 35.842, ABl.EG 1996 Nr. C 111, S. 8, Tz. 13 - EUDIM.
50 WuW 2011,1181,1191.
51 EuGH Urt. v. 2.10.2003, Rs. C-194/99 P, Curia-Rn. 86 - Thyssen/Komm.
52 Karenfort, WuW 2008, 1154, 1161.
53 Horizontalleitlinien, Tz. 79.
54 Ebd.
55 EuGH Urt. v. 2.10.2003, Rs. C-194/99 P, Curia-Rn. 84 - Thyssen/Komm.
56 Horizontalleitlinien, Tz.91.
57 Karenfort, WuW 2008, 1154, 1165.
58 EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 60 - Asnef-Equifax/Ausbanc.
59 Horizontalleitlinien, Tz. 94.
60 Ebd., Tz.87.
61 Vgl. Schroeder, WuW 718, 725; Krone, S. 61 f.
62 Krone, S. 61 f.; Vgl. Bechtold, § 1 Rn. 36.
63 FK Roth / Ackermann, § 1 GWB, Stand 1/2011, Rn. 85.
64 Sedemund, Entwicklung der kartellrechtlichen Bewertung von MIV, in: FS Lieberknecht, 1997, S. 571, 580 f.
65 Komm. v. 2.12.1986, IV/31.128, ABl.EG 1987 Nr. L 3, S. 17, Tz. 39 - Fettsäuren.
66 Vgl. Karenfort, WuW 1154, 1157.
67 So auch Sedemund, in: FS Lieberknecht, S. 581.
68 EuG v. 14.5.1998, Rs. T-354/94, Tz. 112- Stora Kopparbergs Berglags/Komm.
69 Vgl. Möhlenkamp, WuW 2008, 428, 433 f.
70 Vollmer, Die kartellrechtliche Beurteilung von Marktinformationsverfahren nach neuem GWB, in: FS Mailänder, 2006, S. 215, 222.
71 Wagner-von Papp, WuW 2005, 732, 736 ff.
72 Dreher / Hoffmann,WuW2011, 1181, 1195.
73 Horizontalleitlinien, Tz. 96.
74 EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 55, 56 - Asnef-Equifax/Ausbanc.
75 Horizontalleitlinien, Tz. 99.
76 Ebd., Tz. 100.
77 Ebd., Tz.103.
78 Ebd., Tz.103.
79 EuGH Urt. v. 23.11.2006, Rs. C-238/05, Curia-Rn. 70 - Asnef-Equifax/Ausbanc.
- Quote paper
- Florian Heimann (Author), 2015, Der Informationsaustausch im Kartellrecht (Marktinformationssysteme), Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/1547620