Anfechtungsrisiken beim Cash-Pooling in der Insolvenz

Seminararbeit , 2021 , 58 Seiten , Note: 11,0

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

Das in der Praxis bedeutsam werdende Instrument des Cash Pooling, hat dazu geführt, dass im wirtschaftswissenschaftlichen und vor allem auch juristischen Schrifttum immer häufiger Diskussionen geführt wurden. Gerade zu Beginn der Praxis bedurfte es erheblicher Neuerungen im Kapitalersatzrecht, die im Verlauf der Jahre durch das MoMiG weiterentwickelt und im Gesetz komplett neu etabliert wurde. Das Cash-Pooling erhielt erstmals einen juristischen Einschnitt durch die Infragestellung ihrer Zulässigkeit im Gesetz, welcher im Nachhinein durch den Gesetzesurteil des BGH zu verdanken ist. Allerdings ergeben sich auch mit Einführung des MoMiG noch wesentliche, zu klärende Fragen aus dem Blickwinkel des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts. Das Cash-Pooling ist ein komplexes System, welches daher zur besseren Verständnis tiefergreifend ausdiskutiert wird. Im Fokus der Arbeit liegt vor allem aber die insolvenzrechtliche Behandlung der konzerninternen Zahlungsströme, die vor der Zeit des MoMiG unter das Eigenkapitalersatzrecht fielen. Untersucht wird insbesondere die Insolvenzanfechtung im Rahmen des § 135 InsO. Hierbei werden auf die neu in Kraft getretenen Regelungen – COVInsAG und StaRUG – näher eingegangen, die in Zeiten der COVID-19-Pandemie eingeführt wurde und negative Auswirkungen für Unternehmen eindämmt.

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Begriff des „Cash-Pooling“
I. Vorteile
II. Nachteile
III. Zwischenergebnis

C. Rechtliche Grundlage der Cash-Pooling Vereinbarung
I. Zahlungsströme
II. Vertragliche Beziehungen der Cash-Pool-Beteiligten

D. Cash-Pooling in der Insolvenz
I. Anfechtung der Downstream Loans nach § 135 InsO
1. Historie
2. Auswirkung der Insolvenzanfechtung auf das Cash-Pooling
a) Insolvenzbeständigkeit von Verrechnungen
aa) Anwendungsbereich des § 135 InsO
bb) Einordnung Besicherung (Nr. 1) oder Befriedigung (Nr. 2)?
aaa) Meinungsstände
bbb) Stellungnahme
cc) Umfang der Anfechtbarkeit
aaa) Bargeschäftsprivilegs, § 142 InsO
(1) Darlehensrückzahlung im Cash-Pooling
(2) Sicherheitenbestellung für Darlehen
(a) Anwendbarkeit
(b) Keine Anwendbarkeit
(c) Stellungnahme
bbb) Gläubigerbenachteiligung
ccc) Anspruchshöhe
ddd) Zwischenergebnis
dd) Ergebnis
b) Nutzungsüberlassung
c) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen
II. Gläubigeranfechtung gem. § 6 Abs. 1 S. 1 AnfG
III. Insolvenzanfechtung nach dem neuen COVInsAG bzw. StaRUG

E. Fazit

A. Einleitung

Das in der Praxis bedeutsam werdende Instrument des Cash Pooling, hat dazu geführt, dass im wirtschaftswissenschaftlichen und vor allem auch juristischen Schrifttum immer häufiger Diskussionen geführt wurden. Gerade zu Beginn der Praxis bedurfte es erheblicher Neuerungen im Kapitalersatzrecht, die im Verlauf der Jahre durch das MoMiG¹ weiterentwickelt und im Gesetz komplett neu etabliert wurde. Das Cash-Pooling erhielt erstmals einen juristischen Einschnitt durch die Infragestellung ihrer Zulässigkeit im Gesetz, welcher im Nachhinein durch den Gesetzesurteil des BGH² zu verdanken ist. Allerdings ergeben sich auch mit Einführung des MoMiG noch wesentliche, zu klärende Fragen aus dem Blickwinkel des Insolvenz- und Gesellschaftsrechts. Das Cash-Pooling ist ein komplexes System, welches daher zur besseren Verständnis unter B. tiefergreifend erläutert wird. Im Fokus der Arbeit liegt vor allem aber die insolvenzrechtliche Behandlung der konzerninternen Zahlungsströme, die vor der Zeit des MoMiG unter das Eigenkapitalersatzrecht fielen. Untersucht wird insbesondere die Insolvenzanfechtung im Rahmen des § 135 InsO unter D.. Hierbei werden auf die neu in Kraft getretenen Regelungen – COVInsAG³ und StaRUG⁴ – näher eingegangen, die in Zeiten der COVID-19-Pandemie eingeführt wurde und negative Auswirkungen für Unternehmen eindämmt.

B. Begriff des „Cash-Pooling“

Um die zentrale Thematik dieser Arbeit besser zu verstehen, muss der Begriff des Cash-Pooling in einem Konzern zunächst näher erläutert werden.

Innerhalb von Konzernen haben sich Cash-Management-Systeme zur Finanzverwaltung etabliert und dienen diesen zur kurzfristigen Liquiditätsplanung bzw. -steuerung in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit und die damit einhergehende Aufrechterhaltung des Unternehmens.⁵ Diese Ziele können durch mehrere Komponenten – dem Cash-Pooling-Verfahren,⁶ dem Netting, Clearing und/oder Matching – ermöglicht werden.⁷ Gegenstand dieser Untersuchung ist lediglich das Cash-Pooling. Dabei ist der Regelfall des physischen Cash-Pooling⁸ die Liquiditätsbündelung der Banksalden der partizipierenden Unternehmen innerhalb des Konzerns auf einem Zentralkonto⁹ der Betreibergesellschaft, welche das Zentralkonto mittelbar für die Konzernmutter führt.¹⁰ Oft ist statt einer gesonderten Betreibergesellschaft auch die Muttergesellschaft selbst Inhaberin des Zentralkontos.¹¹ Die ganzen Konten der Tochtergesellschaften – sog. Unterkonten –¹² werden dabei i.d.R. per Werktagsschluss auf „Null“ gestellt, wobei das Habensaldo auf das Zentralkonto transferiert – „upstream loans“¹³ – und das Sollsaldo mit dem Fehlbetrag durch die Muttergesellschaft zu vergünstigten Konditionen ausgeglichen wird – „downstream loans“¹⁴.¹⁵ Im Unterschied zum virtuellen Cash-Pooling¹⁶ erfolgt der Geldtransfer nicht nur rechnerisch, sondern auch tatsächlich bar.¹⁷ Diese monetäre Wechselseitigkeit wird als Zero-Balancing bezeichnet;¹⁸ das einfachere und häufige Modell des Cash-Pooling-Verfahrens.¹⁹ Der beiderseitige Transfer führt demgemäß zu Darlehensforderungen²⁰ nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zwischen der Cash-Pool-Führerin und den beteiligten Tochtergesellschaften,²¹ wobei diese durch Verrechnungen oder Einstellungen in einem Kontokorrentverhältnis gemäß § 355 Abs. 1 HGB stehen.²² Rechtlich müssen diese Vorgänge in einer vertraglichen Vereinbarung festgehalten werden.²³ Neben dem Zero-Balancing, existiert als weitere Form des Cash-Pooling noch das Target-Balancing,²⁴ welches der Tochtergesellschaft einen vereinbarten Sockelbetrag als eigene Liquidität belässt und lediglich der darüber hinausgehende Betrag auf das Cash-Pool übertragen wird.²⁵ Im Folgenden ist das Aufgabenfeld des Cash-Pooling abgesehen von einer Definition am besten im Hinblick auf ihre Ziele mit ihren Vor- und Nachteilen zu verdeutlichen.

I. Vorteile

Vom finanzwirtschaftlichen Standpunkt kann das Instrument des Cash-Pooling gewisse Vorteile mit sich bringen. Konzernintern haben die beteiligten Unternehmen voneinander abweichende Darlehenserfordernisse. Während bei Sollsalden erheblich höhere Zinsen auf Bankkredite zu zahlen sind, bestehen bei Habensalden teilweise sogar überhaupt keine Verzinsungen.²⁶ Durch die Liquiditätsbefriedigung der bedürftigen Unternehmen aus dem zentralen Konto, soweit dies dem Mutterkonzern finanziell möglich ist, wird ein höherer Zinssatz durch nicht konzerninterne Fremdfinanzierung vermieden und eine Zinslast auf ein Minimum beschränkt.²⁷ Letztlich kann das überschüssige Kapital durch die geschaffene Finanzierungsquelle optimal konzernintern verwendet werden, wobei Zinsmargen zwischen Haben- und Sollzinsen eingespart werden, indem diese nicht mehr wie gewöhnlich den Banken zufließen, sondern dem Konzern selbst.²⁸ Schließlich wird dadurch keine Unrentabilität geschaffen i.S.d. Negativbeeinflussung der Unternehmensstrategie.²⁹ Weiterhin können die beteiligten Tochtergesellschaften ihren Zahlungsverkehr auch komplett über das Zentralkonto des Konzerns abwickeln lassen, sodass mit der Zentralisierung der Synergieeffekt durch die Optimierung der Zinsmarge zwischen Haben- und Sollzinsen zusätzlich vergrößert wird.³⁰ Unterdessen kann der Cash-Pool-Leader mit dem Liquiditätsüberschuss des Konzerns zinsbringend anlegen, sodass der Gesamtkonzern in Zeiten teurer Kredite einen besseren Standpunkt am Geldmarkt einnimmt und von Banken verbesserte Finanzierungsbedingungen erwarten kann.³¹ Die Bonität des Konzerns ist einerseits in Bezug auf ihre Position am Geldmarkt sehr wichtig, andererseits muss der Gesamtkonzern die Zahlungsfähigkeit fortlaufend gewährleisten, um ihre Überlebenschancen u.a. als Investor aufrechtzuerhalten.³² Diesbezüglich schafft die Liquiditätsplanung eine bedeutende weitere Funktion der Sicherheitsreserve im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Konzerns in der Insolvenz.³³ Die Geldrücklage verhindert die Illiquidität gem. § 17 InsO,³⁴ sodass der Konzern eine gewisse Garantie erhält. Zu verdeutlichen ist die Tatsache, dass diese niedrigere (zentrale) Liquiditätsreserve nicht mehr bei allen beteiligten Konzerntöchtern separat erfolgt, sondern beim Gesamtkonzern.³⁵ Ein weiterer Vorteil der Zentralisierung der Konten und somit auch dessen Reduzierung der Kontenverwaltung ist, dass dem Konzern im Hinblick auf das Personal, erhebliche Kosteneinsparungen ermöglicht werden.³⁶ Nicht nur personelle Vorteile, sondern auch Technische sind durch die Reduzierung der Verwaltungskosten hervorzuheben.³⁷ Erkennbar sind zudem direkte Vorteile für die Konzernmutter. Die Konzernmutter hat eine erhöhte Kontrolle über die Finanzen des Konzerns ohne etwaige Zeitverzögerungen, wobei Informationsverluste aufgrund fehlerhafter Übertragung vermieden werden.³⁸ Die Unternehmensfinanzen und der damit verbundene Werdegang der Tochtergesellschaften können durch die Konzernmutter besser betreut und im Falle einer finanziellen Schieflage rechtzeitig eingegriffen werden.³⁹ Die Schaffung eines „Frühwarnsystems“⁴⁰ kann eine hohe Transparenz innerhalb des Konzerns ermöglichen.⁴¹

II. Nachteile

Demgegenüber kann die Zentralisierung der Liquidität auch einige gewichtige Risiken des Cash-Pooling mit sich bringen. Meist ergeben sich die Risiken infolge der Krisenzeiten wie bspw. der Insolvenz,⁴² wobei eine Existenzvernichtung Folge der schwer kalkulierbaren Krise sein kann.⁴³ Dabei können die Konzerntöchter aufgrund ihrer Abhängigkeit in Bezug auf die Solvenz der Konzernmutter, unter anderem aber auch durch die Illiquidität einer der Schwestergesellschaften in Schwierigkeiten geraten.⁴⁴ Grund ist, dass der zahlungsunfähige Cash-Pool-Leader dann keinen Liquiditätsausgleich mehr an die liquiditätsabhängige aber wirtschaftlich noch gesunde Konzerntochter leisten kann und daher in Anbetracht der Forderungsausfälle selbst wie ein „Dominoeffekt“⁴⁵ insolvent wird.⁴⁶ Demzufolge tragen also alle partizipierenden Tochtergesellschaften – wenn auch nur mittelbar – das Insolvenz- und Bonitätsrisiko des Gesamtkonzerns.⁴⁷ Mitunter bedeutet eine schlechte Bonität der Betreibergesellschaft, dass die Poolgesellschaften nicht autonom Kredite bei Banken aufnehmen können.⁴⁸ Die Illiquidität der Tochtergesellschaften kann sich aber auch daraus ergeben, dass das Zero-Balancing einen Rückzahlunganspruch gewährt, dieser jedoch nicht gleich effektiv und unverzüglich nutzbar ist wie die eigene Geldreserve.⁴⁹ Klar erkennbar ist also, dass der Gesellschaft nicht nur der Liquiditätsüberschuss entzogen wird, sondern auch „unfreiwillig“⁵⁰ das Mittel zur Existenzerhaltung oder Investitionsnutzung.⁵¹ Ferner gebieten die Konzerntöchter durch die Zentralisierung der Liquidität den Verzicht des Sicherungssystems, das Ausfallrisiko auf mehrere Schuldner zu streuen.⁵² Dieses Problem bezeichnet man als Klumpenrisiko.⁵³ Um eine Klumpenbildung vorzubeugen, dürfte der Konzern das Risiko also nicht auf einen einzigen Schuldner konzentrieren. Vom Klumpenrisiko sind sowohl die Betreibergesellschaft als auch die Konzerntöchter betroffen.⁵⁴ Jedoch kann lediglich die „oberste Liquiditätsinstanz“, d.h. die Muttergesellschaft eine Risikodiversifikation durch Anlagepolitik vornehmen.⁵⁵ Die Selbständigkeit der Pool-Teilnehmer und insbesondere zahlungskräftiger Konzerntöchter geht insgesamt also verloren.⁵⁶ Schließlich bezweckt das Cash-Pooling Gefahren durch den Haftungsverbund, wenn Konzerntöchter Sicherheitsleistungen für fremde Kreditaufnahmen der Muttergesellschaft ausführen oder gesamtschuldnerisch mithaften.⁵⁷ Dies kann möglicherweise also zu einer Doppelhaftung führen. Externe Kreditinstitute gewähren der Pool-Führerin einen Kredit meist nur mit der Ausnahme einer Besicherung durch die einzelnen Poolgesellschaften.⁵⁸ Diesbezüglich ergibt sich die Gefahr aus dem Umstand, dass die Liquiditätsversorgung und auch das für die Sicherheit verwendete Geld gefährdet werden und das Klumpenrisiko intensiviert wird;⁵⁹ unter anderem führt dies zu einer Gesamtschuldnerhaftung der beteiligten Poolgesellschaften.⁶⁰

III. Zwischenergebnis

Das Instrument des Cash-Pooling in einem Cash-Management-System hat erkennbar wichtige Ziele mit einigen Vorteilen. Wie so oft bärgen sich hinter den Vorteilen oft aber auch einige gewichtige Nachteile. Gerade in Krisen kann dem Konzern dieses Instrument aufgrund ihrer starken finanziellen Vernetzung Schwierigkeiten bereiten. Insbesondere etwaige Finanzproblematiken im Konzern, die sich wie ein Dominoeffekt auf die übrigen gesunden Gesellschaften durchschlagen kann, bildet den nachteilig strengsten Aspekt des Cash-Pooling. Wie man durch die obige Ausarbeitung der Vor- und Nachteile erkennen kann, schlagen sich die Vorteile meist bei der Konzernspitze,⁶¹ d.h. beim Mutterkonzern nieder. Die Gefahren wirken sich dagegen zum größten Teil auf die beteiligten Poolgesellschaften aus. Allerdings bleiben die Vorteile bestehen und dominieren sogar – auch für die Poolgesellschaften –, soweit der Konzern wirtschaftlich weiter aufsteigt.⁶² Ein Konzern kann lediglich dann wachsen, wenn es zwar seine eventuell in der Zukunft eintretende Krise bedenkt, davor muss jedoch zunächst eine Unternehmensstrategie erst einmal aufgebaut werden. Aus diesem Grund ist das Cash-Pooling im Hinblick auf Kosteneinsparungen etc.⁶³ ökonomisch sinnvoll und daher inzwischen unentbehrlich geworden.⁶⁴ Solange die eventuell drohende Krise frühzeitig erkannt und dem entgegengewirkt werden kann,⁶⁵ können die übrigen Gefahren des Cash-Pooling gering gehalten werden. Letztlich ist es für die Frage der Sinnhaftigkeit bedeutsam, wie groß und nennenswert der Konzern ist und ob sich dies für den Gesamtkonzern lohnt. Je größer der Konzern desto essenziell ist das Cash-Pooling.⁶⁶

C. Rechtliche Grundlage der Cash-Pooling Vereinbarung

In diesem Abschnitt liegt das Augenmerk auf der Rechtsgrundlage der konzerninternen Zahlungsströme und der vertraglichen Beziehung aller Beteiligten. Diese Unterscheidung lässt die vertragliche Gestaltung des Cash-Pooling je nach Interessenlage besser bestimmen.

I. Zahlungsströme

Die Rechtsnatur des Cash-Pooling lässt sich mangels gesetzlicher Verankerung bis dato unterschiedlich begründen:

Im Schrifttum wird teilweise die Meinung vertreten, die Zahlungsströme als unregelmäßigen Verwahrungsvertrag gem. § 700 Abs. 1 BGB zu klassifizieren.⁶⁷ Diese Annahme wird dadurch begründet, dass die Verpflichtung zur Rückzahlung anlässlich der zentralen Steuerung der Liquidität jederzeit fällig sein könne.⁶⁸ Die jederzeitige Verfügbarkeit des Kontoguthabens und das Schulden „irgendwelchen Geldes“⁶⁹ stelle gerade Wesensmerkmale der unregelmäßigen Verwahrung gem. § 700 Abs. 1 S. 3 BGB iVm. § 695 BGB dar.⁷⁰ Anders sehe es bei einem Darlehen folgendermaßen aus: Bei diesem erfolge die Rückzahlungsverpflichtung zu einer festgelegten Zeit; meist gelte die gesetzliche Kündigungsfrist gem. § 488 Abs. 3 S. 2 BGB.⁷¹

Hommelhoff ⁷² dagegen ordnet die Finanzströme als Verträge sui generis ein.⁷³ Die Finanzmittel im downstream loan seien für die Liquiditätsdeckung der Konzerntochter verantwortlich, weshalb die Zahlungsströme nicht auf artgemäße Rückzahlung beruhen.⁷⁴ Hingegen dienen die Finanzströme im upstream loan für eine Umverteilung an einer anderen erforderlichen Stelle des Konzerns, wobei die Konzerntochter zurzeit nicht an diese angewiesen seien.⁷⁵ Daher seien diese „realvertraglich“ als eigenständiges Kapital nach §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB⁷⁶ zu bewerten.⁷⁷ Durch diese Rückschlüsse sei ein Darlehensvertrag daher abzulehnen.⁷⁸

Heute werden nach einer Mehrzahl von Vertretern⁷⁹ und auch nach der Rechtsprechung⁸⁰ die einzelnen Transaktionen gem. §§ 488 ff. BGB als Darlehensverträge kategorisiert.⁸¹ Grund hierfür ist, die Bereitstellung der Gelder im up- und downstream loan eine auf bestimmte Zeit festgesetzte Nutzungsüberlassung mit Rückerstattungsverpflichtung gegen Entgelt.⁸² Diese zeitweilige Nutzungsüberlassung entspricht dem Gegenstand in § 488 BGB.⁸³ Wer Darlehensnehmer oder -geber ist, bemisst sich erst mit der Feststellung des Haben- und Sollsaldos auf dem Unterkonto der beteiligten Tochtergesellschaft,⁸⁴ weshalb eine Abweichung vom klassischen Darlehen erkennbar ist.⁸⁵ Die Fälligkeit, das zur Verfügung gestellte Darlehen bzw. den geschuldeten Zins zurückzuzahlen, bezieht sich dabei gem. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Darlehensnehmer. Zudem ist nach § 488 Abs. 3 S. 2 BGB die gesetzliche Kündigungsfrist abdingbar,⁸⁶ sodass die Kündigung auch konkludent auf die Rückzahlungsforderung zurückgeführt werden kann⁸⁷. Der Annahme als unregelmäßiger Verwahrungsvertrag spricht entgegen, dass finanzwirtschaftliche Aspekte im Vordergrund stehen und beim Cash-Pooling daher nicht das Anliegen eines Hinterlegers zur sicheren Verwahrung⁸⁸, sondern der des Cash-Pool-Leaders bemessen an essenziellen Finanzfaktoren gedeckt werden⁸⁹. Die Stellungnahme Hommelhoffs, die zugeflossenen Gelder an die ausgebende Gesellschaft seien nicht zur Tilgung eines Darlehens bestimmt, sondern eine „realvertraglich“ eigenständige Forderung zur Umverteilung an einer angebrachten Stelle des Konzerns,⁹⁰ kann entgegengehalten werden, dass nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung⁹¹ ein subjektives Tatbestandsmerkmal nicht erforderlich und die Erfüllungsbewirkung durch Erreichen des Leistungserfolges ausreichend ist⁹². Folglich ist die Rückzahlung weiterhin als Tilgungsbewirkung zu verstehen, wobei die Zu- und Abflüsse folgerichtig als Geldarlehen qualifiziert werden können. Alias erfolgen die zu verrechnenden Liquiditätsströme durch Kontokorrentabrede nach § 355 HGB.⁹³

II. Vertragliche Beziehungen der Cash-Pool-Beteiligten

Beteiligte des Cash-Pool-Verfahrens sind regelmäßig die Inhaberin des Zielkontos, d.h. entweder die Betreiber- oder Muttergesellschaft, die partizipierenden Poolgesellschaften und ferner die Bank, bei dem das Cash-Pool verwaltet wird.⁹⁴

Die Cash-Pool-Teilnehmer müssen im Innenverhältnis für alle einzelnen Transaktionen und vereinbarten Konditionen einen Rahmenvertrag oder standardisierten Darlehensvertrag abschließen.⁹⁵ Eine stark verflochtene Struktur, kann allerdings standardisierte Darlehensverträge nicht täglich ausgestalten, weshalb in der Praxis Rahmenvereinbarungen aufgrund ihrer Flexibilität, dem Einsparungspotenzial und dem geringen Verwaltungsaufwand bevorzugt werden.⁹⁶ Dieser Rahmenvertrag beinhaltet außerdem Elemente eines Geschäftsbesorgungsvertrages gem. § 675 BGB.⁹⁷ Vor allem wenn der Mutterkonzern den gesamten Zahlungsverkehr für die Cash-Pool-Teilnehmer übernimmt, kann die Inhaberin des Zielkontos einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675 Abs. 1, 670 BGB gegen die Tochtergesellschaft geltend machen.⁹⁸ Ansonsten umfasst die Geschäftsbesorgung im Cash-Pooling die Sorge um erforderliche Bankverbindungen, die Berechtigung der Poolgesellschaften Liquidität vom Zielkonto abzubuchen und sich insgesamt um die Planung der Liquidität zu kümmern.⁹⁹

Unabhängig vom Innenverhältnis besteht auch im Außenverhältnis, d.h. im Rechtsverhältnis der Konzernunternehmen zu den Kreditinstituten eine Rahmenvereinbarung i.S.e. Geschäftsbesorgungsvertrages.¹⁰⁰ Dieser Geschäftsbesorgungsvertrag weist Dienstleistungscharakter gem. §§ 675, 611 BGB auf.¹⁰¹ Die beteiligten Konzerntöchter treten hierbei erst nach der Vereinbarung des externen Kreditinstituts und der Muttergesellschaft in den Vertrag mit ein.¹⁰² Hauptgegenstand der Mehrparteienvereinbarung ist die Beauftragung und Bevollmächtigung des externen Kreditinstituts bankarbeitstäglich Liquiditätstransfers der Poolgesellschaften auf das Zentralkonto vorzunehmen und Negativsalden auszugleichen.¹⁰³ Im Gegenzug verpflichtet die Bank die beteiligten Tochtergesellschaften für den Fall eines Debetsaldos zur gesamtschuldnerischen Mithaftung durch Schuldbeitritt oder zur Bestellung von Sicherheiten.¹⁰⁴

In Bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen den Poolgesellschaften untereinander wird es dagegen etwas komplizierter. Diese wirken zwar alle am Cash-Pooling mit, wissen jedoch nicht, wohin die übertragene Liquidität letztlich fließt bzw. von wem die bereitgestellte Liquidität entstammt.¹⁰⁵ Ferner ist fragwürdig, ob sich die Poolgesellschaften durch Bindung an das Cash-Pooling bzw. an die Cash-Pool-Führerin auch auf horizontaler Ebene eine Verpflichtung eingehen wollten.¹⁰⁶ Des Weiteren kann auch keine BGB-Gesellschaft angenommen werden. Hintergrund hierbei ist, dass für eine BGB-Gesellschaft ein Gleichrang geboten ist, der hier offensichtlich durch Positionierung der Muttergesellschaft als besonders wichtige Funktion im Konzern i.S.d. alleinigen Übernahme von Steuerung und Umsetzung des Cash-Poolings fehlt.¹⁰⁷

D. Cash-Pooling in der Insolvenz

Die Up- und Downstream loans können gerade im Zusammenhang mit dem gewährten Darlehen in einem Krisenfall, wie die der Insolvenz, gewichtige Problematiken sowohl für die Cash-Pool-Führerin als auch für die beteiligten Poolgesellschaften hervorrufen. Im Fokus stehen hierbei v.a. zwei Rechtsnormen: § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 135 InsO. Während gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Gefahr besteht, dass Rückzahlungansprüche aus Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz erst nachrangig befriedigt werden,¹⁰⁸ d.h. erst im Rang nach denen der § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, können nach Maßgabe des § 135 InsO jegliche gewährten Gesellschafterdarlehen unabhängig von der Frage des Eigenkapitalersatzes durch den Insolvenzverwalter angefochten werden.¹⁰⁹

I. Anfechtung der Downstream Loans nach § 135 InsO

Im Folgenden wird geprüft, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen eine Insolvenzanfechtung überhaupt möglich ist. Außerdem werden die wesentlichen Unterschiede hinsichtlich der Auswirkungen des MoMiG auf die Anfechtung vor und nach dessen Einführung skizziert. Wie oben dargelegt, werden Zahlungen des Mutterkonzerns an die Konzerntochter im Rahmen des Cash-Pooling als Darlehen klassifiziert. Dies rechtfertigt daher seine Funktion als Gesellschafter gegenüber den Tochtergesellschaften. Unterschieden werden sodann Insolvenzanfechtungen von kontokorrentabredegemäßen Verrechnungen und Gesellschafterdarlehen („downstream loans“), wobei Letztere aus dem Blickwinkel der Darlehensrückführung („upstream loans“) durch die Tochter- an die Muttergesellschaft betrachtet werden.

1. Historie

Zunächst ist klarzustellen, dass sich durch das Einbinden des MoMiG erhebliche Folgen für den Gesellschafter und die Konzerngesellschaften entstanden sind, die im Anschluss erläutert werden. Nach § 135 InsO a.F. war eine Anfechtung für Rechtshandlungen lediglich möglich, wenn sie zur Befriedigung oder Sicherung der eigenkapitalersetzenden Darlehen oder gleichgestellten Forderung durch den Gesellschafter vorsah.¹¹⁰ Ob ein eigenkapitalersetzendes Darlehen vorlag, bestimmte sich früher nach den Novellenregelungen der §§ 32a, b GmbHG a.F..¹¹¹ Danach bestand ein eigenkapitalersetzendes Darlehen des Gesellschafters an das Unternehmen im Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft.¹¹² Als Rechtsfolge konnte dieses Darlehen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Gesellschafter lediglich nachrangig geltend gemacht werden.¹¹³ Das gewährte Fremdkapital des Gesellschafters wurde anhand der Rechtsprechungsregelung¹¹⁴ gem. §§ 30 f. GmbHG a.F. analog sodann in der Krise wie Eigenkapital erörtert.¹¹⁵ Jenes traf nicht zu, soweit das Stammkapital der Poolgesellschaften im Zuge dessen negativ belastet wurde.¹¹⁶ Der Nachrang der Gesellschafterdarlehen, sowie die Erstattungspflicht des Gesellschafters, das in der Krise gewährte Darlehen innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Höhe der Stammkapitalziffer zurückzuzahlen, rechtfertigte die Analogie der §§ 30 f. GmbHG.¹¹⁷ Eigenkapitalersetzende Risiken der Darlehensgewährungen konnten insgesamt vor Einführung des MoMiG ex ante besser identifiziert werden.¹¹⁸ Vergleichsweise konnte der Gesellschafter ein vor der Krise gegebenes Darlehen rechtzeitig abziehen, sodass dessen „Stehenlassen“ innerhalb der Gesellschaft und damit auch eine unerwünschte Risikoverlagerung auf die Gesellschaftergläubiger verhindert werden konnten.¹¹⁹ Nach langen Diskussionen wurde damals auch die Rechtsform der AG sinngemäß mit in die Eigenkapitalersatzregelungen einbezogen, sofern der Aktionär mit einem Aktienanteil von mind. 25 % an der Gesellschaft beteiligt war.¹²⁰ Indes wurde die Rechtsfigur des Eigenkapitalersatzrecht mit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008¹²¹ maßgeblich neu reformiert. Aufgrund der Uneinheitlichkeit in der Praxis greift das zweistufige System von Rechtsprechungs- und Novellenregelung ferner nicht mehr, denn mittlerweile wurden die §§ 32a, b GmbHG abgeschafft und insbesondere mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eine normierte übersichtliche Regelung zu jedweden Gesellschafterdarlehen geschaffen¹²². Der Regelungsgehalt der §§ 32a, b GmbHG a. F. wurde teilweise beibehalten.¹²³ Anzumerken ist, dass die Darlehen eines Gesellschafters nunmehr komplett im Insolvenzrecht (§§ 39, 44a, 135, 143 InsO) verwurzelt sind.¹²⁴ Ein wichtiger Grund dafür ist, dass gegenwärtig auch Auslandsgesellschaften in die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen einbezogen werden.¹²⁵ Unabhängig davon, ob Gesellschafterdarlehen dem Eigenkapitalersatz angehören, gelten diese nun in der Insolvenz gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig, wobei unter anderem das Krisenmerkmal gestrichen wurde. Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt nicht mehr analog auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und auf gleichgestellte Leistungen, da die nachträgliche Ergänzung des § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG dessen Anwendung endgültig verbietet.¹²⁶ Wenn die Darlehensgeberin die Tochtergesellschaft ist und die Darlehensnehmerin die Muttergesellschaft, dann kann sich die Cash-Pool-Führerin vor einer Rückzahlung gem. §§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG, 57 Abs. 1 S. 4 AktG also nicht mehr – wie zur Zeit vor der MoMiG – entziehen.¹²⁷ Letztlich stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen den Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz erneut.

2. Auswirkung der Insolvenzanfechtung auf das Cash-Pooling

Die Insolvenzanfechtung ist in § 135 InsO verortet. § 135 Abs. 1 InsO verzichtet inzwischen auch auf das Kapitalersatzmerkmal durch den klarstellenden Verweis auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Infolge der sich von der Konzernmutter an die -tochter gewährten Gesellschafterdarlehen ergebende Nachrangigkeit in der Insolvenz, unterfällt die Cash-Pool-Führerin bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Konzerntochter einem höheren Ausfallrisiko hinsichtlich ihrer Rückzahlungsansprüche.¹²⁸ Resultierend bildet sich zu Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz eine rigide Verhaftung heraus.¹²⁹ Sodann werden Insolvenzanfechtungen von kontokorrentabredegemäßen Verrechnungen und Gesellschafterdarlehen miteinander gekoppelt betrachtet, wobei Letztere aus dem Blickwinkel der Rückführung (upstream loans) zu erläutern sind. Anzumerken ist unter anderem Folgendes: Wenn ein Sollsaldo lediglich für einen sehr kurzen Zeitraum erhalten bleibt, dann wird dies rechtlich nicht als Finanzierung der Muttergesellschaft an die Konzerntochter beurteilt.¹³⁰ In den Fällen kann nicht von einem Darlehen iSd. § 135 Abs. 1 InsO gesprochen werden, um dem Insolvenzgläubiger keinen (ungerechtfertigterweise) übermäßig hohen Anfechtungsanspruch zu gewähren.¹³¹ Problematisch erscheint auch die Frage, welche Rechtshandlungen überhaupt gem. § 135 InsO anfechtbar sind. Unter anderem ergeben sich bei Kontokorrentkrediten einige Besonderheiten in der Insolvenzanfechtung.

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¹ Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

² BGH, Urteil v. 24.11.2003 – II ZR 171/01 –, NZG 2004, 233 ff.

³ COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz.

⁴ Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen.

⁵ Büschgen, WM 1995, 733, 736.

⁶ Im Folgenden wird nur das physische Cash-Pooling-Verfahren erläutert.

⁷ Rittscher, S. 24 ff.; Becker, DStR 1998, 1528, 1528.

⁸ Auch genannt: „Effektives Cash-Pooling“ oder “Cash Concentration”, vgl. Waldens IStR 2003, 497, 497; Polster, S. 33.

⁹ BGH, Urteil v. 16.1.2006 - II ZR 76/04 –, DNotZ 2006, 543, 547.

¹⁰ Lutter/Bayer/Vetter/Lauterbach, § 11 Rn. 11.1; Cahn, ZHR 2002, 278, 279.

¹¹ Pentz/Sollanek, S. 10; Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215, 2216; Anm.: Für die Einheitlichkeit der Arbeit führt im Folgenden lediglich die Muttergesellschaft das Zentralkonto.

¹² Teilweise auch genannt: „Quellkonto“, vgl. Drygala/Staake/Szalai, § 7 Rn. 65; Priester, ZIP 2006, 1157, 1157.

¹³ Altmeppen, NZG 2010, 361, 362; Gärtner, S. 58.

¹⁴ Altmeppen, NZG 2010, 361, 362.

¹⁵ Morsch, NZG 2003, 97, 97 f.

¹⁶ Auch: „Notional Pooling“ oder „unechtes Pooling“, vgl. Drygala/Staake/Szalai, § 7 Rn. 65.

¹⁷ Bröring, S. 8; Drygala/Staake/Szalai, § 7 Rn. 65.

¹⁸ Wirsch, S. 35; Hömme, S. 26 f.

¹⁹ Pentz/Sollanek, S. 10; Taras, S. 6.

²⁰ BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04; Vetter, BB 2004, 1509, 1509; BeckOK GmbHG/ Ziemons, § 19 Rn. 255; Eichholz, S. 44; a.A. Schmidt DB 2009, 1971, 1974: „Geschäftsbesorgung“.

²¹ Cahn, ZHR 2002, 278, 280; Vu Tuyet, S. 26.

²² Hamann, NZI 2008, 667, 668; Billek, S. 15; Altmeppen, NZG 2010, 361, 362.

²³ Wirsch, S. 38 f.; Zahrte, S. 80 ff.

²⁴ Weirauch/Fischer, DÖV 2018, 659, 660; Billek, S. 10.

²⁵ Jauch, S. 18; Özdin, S. 49

²⁶ Cahn, ZHR 2002, 278, 279; Özdin, S. 58.

²⁷ Jäger, DStR 2000, 1653, 1653.

²⁸ Büschgen, WM 1995, 733, 736; Faßbender, S. 28 f.

²⁹ Polster, S. 61.

³⁰ Faßbender, S. 37; Jagmetti, S. 53.

³¹ Morsch, NZG 2003, 97, 98; Taras, S. 10; Polster, S. 62.

³² Zahrte, S. 54; Taras, S. 9.

³³ Özdin, S. 58; Hormuth, S. 84.

³⁴ Zahrte, S. 54.

³⁵ Weirauch/Fischer, DÖV 2018, 659, 660; Hömme, S. 29;

³⁶ Bröring, S. 7; Hömme, S. 30; Taras, S. 10 f.

³⁷ Özdin, S. 61.

³⁸ Hormuth, S. 88.

³⁹ Zahrte, S. 59; Hormuth, S. 88; Özdin, S. 63.

⁴⁰ Zum Begriff Erne, GWR 2010, 314, 316 f.; Hömme, S. 167 ff.

⁴¹ Bröring, S. 8; Hormuth, S. 88.

⁴² Klinck/ Gärtner, NZI 2008, 457, 458; Bröring, S. 10 f.; Zahrte, S. 60.

⁴³ Rittscher, S. 38.

⁴⁴ Hömme, S. 30 f.; Lutter/Bayer/Vetter /Lauterbach, § 11 Rn. 11.183.

⁴⁵ Kiethe, DStR 2005, 1573, 1578; Wellensiek, ZIP 1984, 541, 543; Taras, S. 12 f.

⁴⁶ Hormuth, S. 90 f.;

⁴⁷ Jauch, S. 47; Kiethe, DStR 2005, 1573, 1578; Sieder, S. 49.

⁴⁸ Sieder, S. 50; Lutter/Bayer/Vetter/Lauterbach, § 11 Rn. 11.12.

⁴⁹ Lutter/Stimpel, S. 348 ff.; Zahrte, S. 62

⁵⁰ Rittscher, S. 39; Billek, S. 8.

⁵¹ Lutter/Bayer/Vetter/Lauterbach, § 11 Rn. 11.11; Jauch, S. 46 f.; Rittscher, S. 39

⁵² Spindler, ZHR 2007, 245, 250; Lutter/Bayer/Vetter/Lauterbach, § 11 Rn. 11.17; Özdin, S. 67;

⁵³ Engert, BB 2005, 1951, 1956; MüKoGmbHG/ Liebscher, Anh. § 13 Rn. 425; Sieder, S. 49.

⁵⁴ Hömme, S. 31.

⁵⁵ Hangebrauck, S. 45; Taras, S. 12.

⁵⁶ Billek, S. 8; Sieder, S. 50; Hormuth, S. 95.

⁵⁷ Lutter/Bayer/Vetter/Lauterbach, § 11 Rn. 11.181; Sieder, S. 50; Vetter/Stadler, Rn. 22.

⁵⁸ Bender, BB 2005, 1492, 1495; Zahrte, S. 65; Kollmorgen / Santelmann / Weiß, BB 2009, 1818, 1819.

⁵⁹ Jauch, S. 47; Rittscher, S. 40.

⁶⁰ Cahn, ZHR 2002, 278, 282; Özdin, S. 69; Vetter/Stadler, Rn. 113; Zahrte, S. 65.

⁶¹ Burgard, AG 2006, 527, 533; Engert, BB 2005, 1951, 1956.

⁶² Faßbender, S. 19.

⁶³ Siehe Abschnitt B. I.

⁶⁴ Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 281; Altmeppen, NZG 2010, 361, 361.

⁶⁵ Wirsch, S. 55; Nolting, S. 64.

⁶⁶ Jauch, S. 27.

⁶⁷ Schäfer, GmbHR 2005, 133, 135 f.; Ulmer, ZHR 2005, 1, 4 f.

⁶⁸ Eichholz, S. 43; Ulmer, ZHR 2005, 1, 4 f.; Özdin, S. 100.

⁶⁹ Zahrte, S. 82.

⁷⁰ Ulmer, ZHR 2005, 1, 4 f.

⁷¹ Özdin, S. 100; MüKoBGB/ Henssler, § 700 Rn. 2 f.

⁷² Hommelhoff, WM 1984, 1105-1118.

⁷³ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106.

⁷⁴ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106.

⁷⁵ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106.

⁷⁶ Anm.: ehemals § 305 BGB.

⁷⁷ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106.

⁷⁸ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106; Becker, DStR 1998, 1528, 1531.

⁷⁹ Rittscher, S. 31; Priester, ZIP 2006, 1557, 1558; Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655, 659 f.; Altmeppen, ZIP 2006, 1025, 1026; Faßbender, S. 30 f.; Cahn, ZHR 2002, 278, 280.

⁸⁰ BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04 –, ZIP 2006, 665, 666; BGH, Urteil v. 13.05.2004 – 5 StR 73/03 –, NJW 2004, 2248, 2253.

⁸¹ Vgl. Fn. 79 und 80.

⁸² Wirsch, S. 65; Jauernig/ Berger, Vorb. § 488 BGB Rn. 2; Jauch, S. 51.

⁸³ MüKoBGB/ K. P. Berger, § 488 Rn. 8.

⁸⁴ Faßbender, S. 32.

⁸⁵ Özdin, S. 105.

⁸⁶ Staudinger/ P. O. Mülbert, § 488 BGB Rn. 354.

⁸⁷ Eichholz, S. 43; Faßbender, S. 35.

⁸⁸ MüKoBGB/ Henssler, § 700 Rn. 3; RG, Urteil v. 19.12.1979 – II 79/79 –, RGZ 1, 204, 208.

⁸⁹ Siehe Abschnitt B. I.

⁹⁰ Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106.

⁹¹ Medicus, § 23 IV 3; MüKoBGB/ Fetzer, § 362 Rn. 10.

⁹² MüKoBGB/ Fetzer, § 362 Rn. 10; Hangebrauck, S. 57.

⁹³ Gärtner, S. 58; Hamann, NZI 2008, 667, 668; Morsch, NZG 2003, 97, 98.

⁹⁴ Siehe Abschnitt B. I .

⁹⁵ Hormuth, S. 101 f.

⁹⁶ Hormuth, S. 101 f.; Faßbender, S. 35 f.

⁹⁷ Taras, S. 21; Sieder, S. 57; Lutter/Scheffler/U. H. Schneider, § 25 Rn. 25.13.; Jauch, S. 56.

⁹⁸ Taras, S. 22; Lutter/Scheffler/U. H. Schneider, § 25 Rn. 25.13.

⁹⁹ Hormuth, S. 103; Rittscher, S. 31; Lutter/Scheffler/U. H. Schneider, § 25 Rn. 25.14.

¹⁰⁰ Hormuth, S. 114; Hangebrauck, S. 61.

¹⁰¹ BGH, Urteil v. 11.12.1990 – XI ZR 54/90 –, NJW 1991, 978, 978; BGH, Urteil v. 07.05.1996 – XI ZR 217/95 –, NJW 1996, 2032, 2032; SBL/ Schmieder, § 47 Rn. 1.

¹⁰² Zahrte, S. 85; Morsch, NZG 2003, 97, 98.

¹⁰³ Sieder, S. 54; Morsch, NZG 2003, 97, 98; Hangebrauck, S. 62.

¹⁰⁴ Siehe Abschnitt B. II .

¹⁰⁵ Hangebrauck, S. 60; Müller-Bullinger, S. 127.

¹⁰⁶ Hangebrauck, S. 61; Makowski, S. 52.

¹⁰⁷ Makowski, S. 52 f.; Özdin, S. 86 f.; a.A. Decker, ZGR 2013, 392, 403.

¹⁰⁸ Demleitner, S. 92; Hömme, S. 262.

¹⁰⁹ Demleitner, S. 92 f.; Hömme, S. 262; Zahrte, S. 252.

¹¹⁰ MüKoInsO/ Gehrlein, § 135 Rn. 13.

¹¹¹ Vgl. BGBl. I 1980, 836, 838; Scholz/ K. Schmidt, § 32b a.F. GmbHG Rn. 1; Taras, S. 61.

¹¹² Faßbender, S. 50; Haase, S. 15; Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 62.

¹¹³ Faßbender, S. 51; Baumbach/Hueck, § 32a GmbHG Rn. 63; Drygala/Staake/Szalai, § 9 Rn. 8.

¹¹⁴ BGH, Urteil v. 14.12.1959 – II ZR 187/57 –, NJW 1960, 285 ff.; BGH, Urteil v. 27.09.1976 – II ZR 162/75 –, NJW 1977, 104 ff.

¹¹⁵ Sieder, S. 255; BGH, Urteil v. 24.03.1980 – II ZR 213/77 –, NJW 1980, 1524, 1524; Hömme, S. 218.

¹¹⁶ Wille, S. 212; Sieder, S. 268; Vetter/Stadler, Rn. 53.

¹¹⁷ Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3601; Drygala/Staake/Szalai, § 9 Rn. 6; Hömme, S. 215.

¹¹⁸ Schraud, S. 12.

¹¹⁹ MüKoInsO/ Stodolkowitz/Bergmann, 2. Aufl. § 135 Rn. 56.

¹²⁰ BGH, Urteil v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 –, NJW 1984, 1893, 1895 f.; BGH, Urteil v. 09.05.2005 – II ZR 66/03 –, DStR 2005, 1416, 1416 f.

¹²¹ Vgl. BGBl. I 2008 Nr. 48, S. 2026 ff.

¹²² MüKoInsO/ Behme, § 39 Rn. 39; Polster, S. 193; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602.

¹²³ Sieder, S. 284.

¹²⁴ Orlikowski-Wolf, GmbHR 2009, 902, 903; Sieder, S. 279 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2145.

¹²⁵ BT-Dr. 16/6140 S. 26.

¹²⁶ Schröder, Rn. 111; Polster, S. 189.

¹²⁷ Gärtner, S. 751.

¹²⁸ Sieder, S. 287; Faßbender, S. 295.

¹²⁹ Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454.

¹³⁰ Brinkmann, ZGR 2017, 708, 711 f.; Bertram, S. 169 f.

¹³¹ Brinkmann, ZGR 2017, 708, 712.

• Hochschule: Universität Leipzig
• Note: 11,0
• Autor: Sinem Türke (Autor:in)
• Erscheinungsjahr: 2021
• Seiten: 58
• Katalognummer: V1313488
• ISBN (PDF): 9783346789440
• ISBN (Buch): 9783346789457
• Sprache: Deutsch
• Schlagworte: Cash Pool, Insolvenz, Konzern, Anfechtung, Unternehmensrecht, Mutterkonzern, Tochterkonzern, Muttergesellschaft, Tochtergesellschaft, Insolvenzanfechtung, MoMiG, Cash Pooling, Gesellschafterdarlehen, § 135 InsO, §§ 129 ff. InsO