Mit dem vermehrten Auftreten der Infektionserkrankung Covid-19 Anfang des Jahres 2020, spätestens jedoch mit der offiziellen Erklärung zur weltweiten Pandemie im März 2020, bringt diese Erkrankung viele, teils schwerwiegende Auswirkungen für fast jeden Lebensbereich unserer Zeit mit sich. Auch im Bereich des Rechts sind zahlreiche neue Herausforderungen und Fragestellungen an der Tagesordnung. Dazu zählen aber nicht nur Fragen rund um die Zulässigkeit von Corona-Maßnahmen oder jene, die sich mit der Einschränkung von Grundrechten befassen, sondern auch diejenigen, die das direkte Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und dessen Arbeitnehmern tangieren. In jenem Bereich nehmen Fragen zur sog. Anordnungsbefugnis eine wesentliche Rolle ein. Dabei handelt es sich um die Möglichkeit des Arbeitgebers, seinen Arbeitnehmern gegenüber gewisse arbeitsspezifische Dinge anzuordnen, ohne das es dessen Zustimmung bedarf.
Diese Begrifflichkeit wird im folgenden Abschnitt zum Thema Homeoffice genauer erläutert und definiert. Besonders jetzt in Corona-Zeiten kommen für Arbeitnehmer, Arbeitgeber oder Anwälte und Gerichte diesbezüglich viele Fragen auf, welche beantwortet werden müssen. Wer darf dem Arbeitnehmer gegenüber was und in welcher Form, bzw. in welchem Umfang anordnen? Welche Anordnungsbefugnis besitzt ein Arbeitgeber und welche individualvertraglichen oder kollektivrechtlichen Möglichkeiten bestehen, eine Anordnung gegenüber Arbeitnehmern durchzusetzen?
Diese vielseitigen und teils komplexen Fragestellungen sowie ihre Bearbeitung und letztlich ihre Beantwortung sind der zentrale Bestandteil dieser Abschlussarbeit. Es soll deutlich gemacht werden, welche anordnungsspezifischen Problematiken im Arbeitsverhältnis in der jetzigen Corona-Zeit auftreten und wie diese zu behandeln bzw. rechtlich zu beurteilen sind.
Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Tabellenverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A. Einleitung
I. Relevanz des Themas und Zielsetzung der Arbeit
II. Aufbau der Bachelorarbeit
B. Homeoffice
I. Anordnung durch einseitige Weisung
1. Das Direktionsrecht
a) Gesetzliche Regelung
b) Voraussetzungen des Direktionsrechts
2. Die Anwendung des Direktionsrechts
a) Fehlende vertragliche Arbeitsortfestlegung
b) Bestehende vertragliche Arbeitsortfestlegung
II. Individualvereinbarung
III. Kollektive Vereinbarungen
1. Homeoffice mithilfe von Tarifverträgen
2. Homeoffice durch Betriebsvereinbarungen
a) Initiativrecht des Betriebsrats
b) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats
IV. Aktuelle rechtliche/gesetzliche Situation
1. Homeoffice-Pflicht nach Corona-ArbSchV sowie IfSG
2. Das Recht auf Homeoffice
a) Recht auf Homeoffice durch betriebliche Übung
b) Gegenwärtige Situation
C. Arbeitszeitänderungen
I. Mehrarbeit
1. Konkrete Abgrenzung zwischen Mehrarbeit und Überarbeit
2. Regelmäßig zulässige Anordnungsgrundlagen
3. Anordnung von Überstunden in Pandemiezeiten
a) Anordnung aufgrund vertraglicher Nebenpflicht
b) Anordnung anhand des Arbeitszeitgesetzes
aa) Außergewöhnlicher Fall nach § 14 ArbZG
bb) Bewilligung gem. § 15 Abs. 2 ArbZG
II. Minderarbeit
1. Überstundenabbau
2. Urlaubsinanspruchnahme
a) Urlaubsabbau und unbezahlter Urlaub
b) Urlaub durch Anordnung von Betriebsferien
c) Mitbestimmung durch den Betriebsrat
III. Kurzarbeit
1. Grundsätzliches zur Anordnung von Kurzarbeit
2. Kurzarbeit auf individualrechtlicher Basis
a) Fixierung im Arbeitsvertrag
b) Kurzarbeit per Zusatzvereinbarung
aa) Einhaltung des Transparenzgebots
bb) Beispielhafte Zusatzvereinbarung zur Kurzarbeit
cc) Angemessene Ankündigungsfrist
3. Kurzarbeit auf kollektivrechtlicher Basis
a) Anordnung durch Tarifvertrag
b) Anordnung durch Betriebsvereinbarungen
D. Zuweisung anderer Tätigkeiten
I. Zuweisung durch arbeitgeberseitiges Direktionsrecht
II. Notfallbedingte Ausdehnung des Direktionsrechts
1. Betriebliche Gefahrenabwendung
2. Gefahrenabwendung von Leib und Leben
3. Beteiligung des Betriebsrats
E. Betriebliche Testung und Impfung
I. Anordnung von Corona-Tests
1. Gesetzliche Angebotspflicht für Arbeitgeber
2. Branchenabhängiges Testerfordernis
3. Testpflicht anhand des Weisungsrechts
a) Anordnung bei Corona-Verdacht
b) Anlasslose Testanordnung
c) Mitbestimmung des Betriebsrats
II. Anordnung zur Corona-Impfung
1. Impflicht durch Gesetz
2. Impfpflicht anhand des Weisungsrechts
3. Kollektivrechtliche Impfpflicht
F. Schlusswort
Literaturverzeichnis
Rechtsprechungsverzeichnis
Sonstige Quellen
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Corona-Homeoffice-Statistik
Abbildung 2: Mittbestimmungsbestandteile des BR bei Homeoffice-BV
Abbildung 3: Zwingende betriebsbedingte Gründe
Abbildung 4: Kurzarbeit in Deutschland im Monat April seit 2007
Abbildung 5: Anzahl Kurzarbeiter im Zuge von Corona
Abbildung 6: Mindesterfordernisse einer Kurzarbeit-BV
Abbildung 7: Vorrangige mildere Mittel bei betrieblicher Testung
Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Bestandteile einer Homeoffice-Vereinbarung
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung
I. Relevanz des Themas und Zielsetzung der Arbeit
Mit dem vermehrten Auftreten der Infektionserkrankung Covid-19 Anfang des Jahres 2020, spätestens jedoch mit der offiziellen Erklärung zur weltweiten Pandemie im März 20201, bringt diese Erkrankung viele, teils schwerwiegende Auswirkungen für fast jeden Lebensbereich unserer Zeit mit sich. Auch im Bereich des Rechts sind zahlreiche, neue Herausforderungen und Fragestellungen an der Tagesordnung. Dazu zählen aber nicht nur Fragen rund um die Zulässigkeit von Corona-Maßnahmen oder jene die sich mit der Einschränkung von Grundrechten befassen, sondern auch diejenigen, die das direkte Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und dessen Arbeitnehmern2 tangieren.3 In jenem Bereich nehmen Fragen zur sog. Anordnungsbefugnis eine wesentliche Rolle ein. Dabei handelt es sich um die Möglichkeit des Arbeitgebers seinen Arbeitnehmern gegenüber, gewisse arbeitsspezifische Dinge anzuordnen, ohne das es dessen Zustimmung bedarf.4 Diese Begrifflichkeit wird im folgenden Abschnitt zum Thema Homeoffice genauer erläutert und definiert. Besonders jetzt in Corona-Zeiten kommen für Arbeitnehmer, Arbeitgeber oder Anwälte und Gerichte diesbezüglich viele Fragen auf, welche beantwortet werden müssen. Wer darf dem Arbeitnehmer gegenüber was und in welcher Form, bzw. in welchem Umfang anordnen? Welche Anordnungsbefugnis besitzt ein Arbeitgeber und welche individualvertraglichen oder kollektivrechtlichen Möglichkeiten bestehen, eine Anordnung gegenüber Arbeitnehmern durchzusetzen?
Diese vielseitigen und teils komplexen Fragestellungen sowie ihre Bearbeitung und letztlich ihre Beantwortung sind der zentrale Bestandteil dieser Abschlussarbeit. Es soll deutlich gemacht werden, welche anordnungsspezifischen Problematiken im Arbeitsverhältnis in der jetzigen Corona-Zeit auftreten und wie diese zu behandeln bzw. rechtlich zu beurteilen sind.
II. Aufbau der Bachelorarbeit
Da weisungsrechtliche Fragestellungen diverse Bereiche eines Arbeitsverhältnisses berühren, wird in dieser Abschlussarbeit auf mehrere, essenzielle Bereiche eingegangen, die in der aktuellen Krise eine wesentliche Bedeutsamkeit aufweisen. Im Abschnitt B wird zunächst der Frage nachgegangen, ob und welche Möglichkeiten bestehen, Homeoffice für Arbeitnehmer anzuordnen und welche gesetzlichen bzw. rechtlichen Voraussetzungen diesbezüglich zum jetzigen Stand existieren. Anordnungen, betreffend der arbeitszeitlichen Aspekte, werden im darauffolgenden Abschnitt behandelt. Besonders das Thema Kurzarbeit nimmt hierbei eine wesentliche Rolle ein und soll dementsprechend behandelt werden. Auch die Überlegung, Arbeitnehmern in Corona-Zeiten andere Tätigkeiten zu übertragen ist weisungsrechtlich von hoher Bedeutsamkeit. Daher soll dies der zentrale Bestandteil im Abschnitt D sein und dort weiter erläutert werden, bevor im Abschnitt E letztlich auf Fragestellungen eingegangen wird, ob Arbeitgebern es gestattet ist, corona-spezifische Maßnahmen wie z.B. das Impfen und Testen der Belegschaft zu fordern. Abgeschlossen wird diese Bachelorarbeit mit dem Kapitel F, indem die erstellte Arbeit noch einmal rekapituliert wird und ein Ausblick gegeben werden soll, unter welchen Aspekten das bearbeitete Thema nicht nur gegenwärtig, sondern zugleich zukünftig von wesentlicher, arbeitsrechtlicher Bedeutung sein wird.
B. Homeoffice
In einer fortschreitenden digitalisierten Arbeitswelt nimmt das Arbeiten im Homeoffice einen immer höheren Stellenwert ein.5 Sowohl aus Sicht der Arbeitgeber als auch aus der Arbeitnehmersicht bringt das Arbeiten von zu Hause jede Menge Vorzüge mit sich. Eine gewisse Flexibilität und eine verbesserte Vereinbarkeit von Beruf und Familie sind wohl die Vorzüge für einen Arbeitnehmer welche auf einer Wichtigkeitsskala sehr weit oben einzuordnen sind. Ferner profitiert der Arbeitgeber von der Heimarbeit seiner Arbeitnehmer, da er so z.B. unter Umständen eine höhere Kostenersparnis durch wegfallende Office-Arbeitsplätze oder eine effektivere Büroflächennutzung ausweisen kann.6 Dementsprechend ist die Attraktivität von Homeoffice in der heutigen Zeit schwer von der Hand zu weisen und erlangt nicht zuletzt durch die gegenwärtige Corona-Situation eine noch größere, zu diskutierende Bedeutsamkeit. Laut einer aktuellen Statistik ist der Anteil der im Homeoffice arbeitenden Deutschen mit Beginn der Corona-Krise um ein Vielfaches angestiegen, was sich im weiteren Verlauf der Pandemie konstant bestätigt hat.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildung 1: Corona-Homeoffice-Statistik, Quelle: Statista
Mit dem vermehrten Auftreten bzw. einer erhöhten Inanspruchnahme von der Arbeit im Homeoffice kommt zwangsläufig häufiger die Frage auf, welche Möglichkeiten insoweit bestehen den Arbeitnehmern gegenüber, das Homeoffice anzuordnen. Im Folgenden werden diesbezüglich mehrere Möglichkeiten untersucht.
I. Anordnung durch einseitige Weisung
Bei der Anordnung von Homeoffice ist für Arbeitgeber vermutlich die zentralste aller Fragen, ob eine Möglichkeit besteht seine Arbeitnehmer durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts zur Bewältigung des täglichen Arbeitspensums „nach Hause zu schicken“. Zunächst muss hierbei erläutert werden, was das arbeitgeberseitige Weisungsrecht bedeutet und ob, bzw. in welcher Form es sich auf spezielle Fragen zu Homeoffice-Angelegenheiten dementsprechend auswirkt.
1. Das Direktionsrecht
a) Gesetzliche Regelung
Beim Weisungsrecht oder auch Direktionsrecht genannt, handelt es sich um eine rechtliche Möglichkeit für Arbeitgeber, deren Arbeitnehmern im Rahmen des Arbeitsvertrages bestimmte Aufgaben zuzuweisen.7 Gesetzlich geregelt ist das arbeitgeberseitige Weisungsrecht im § 106 der GewO. Demnach erstreckt sich die einseitige Anordnungsbefugnis auf die Art der Arbeitsleistung genauso wie auf den Ort und zeitliche Aspekte, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, kollektive Vereinbarungen, sowie gesetzliche Vorschriften bereits festgelegt werden. Bei dem zeitlichen Aspekt muss dabei jedoch genauer unterschieden werden. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um die zeitlich vereinbarte Spanne, sondern um die Lage der zu vollbringenden Arbeitszeit.8 Diese Thematik wird speziell im Kapitel C noch von wesentlicher Bedeutung sein, wenn es um spezielle arbeitszeitliche Fragestellungen, wie z.B. im Hinblick auf die Kurzarbeit geht.
b) Voraussetzungen des Direktionsrechts
Damit das Direktionsrecht zur Geltung kommt, ist zentrale Voraussetzung, dass ein Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande gekommen ist. Arbeitgeber ist derjenige, der Arbeitnehmer beschäftigt.9 Arbeitnehmer wiederum ist derjenige, der sich auf Grundlage eines Arbeitsvertrages in den Diensten eines anderen zur Leistung, weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit mit einer persönlichen Abhängigkeit verpflichtet.10 Beim Arbeitsvertrag handelt es sich um eine Form des Dienstvertrages11, durch den sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu gegenseitigen Leistungen verpflichten.12
2. Die Anwendung des Direktionsrechts
Da gem. § 106 S. 1 GewO der Ort der Arbeitsleistung dem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht unterliegt, muss die Überlegung angestellt werden, ob das Homeoffice dem auch zuzuordnen ist, da hier Arbeit in einer Örtlichkeit außerhalb der eigentlichen Betriebsstätte verrichtet wird.
a) Fehlende vertragliche Arbeitsortfestlegung
Zunächst muss unterschieden werden, ob der Ort der Arbeitsleistung durch den jeweiligen Arbeitsvertrag oder eine entsprechende Kollektivvereinbarung klar festgelegt wurde.13 Wenn dem nicht so ist, kann der Ort der Arbeitsleistung per Weisung festgelegt werden und Rechtmäßigkeit entfalten, solange die Anordnung den Erfordernissen von billigem Ermessen standhält.14 Billiges Ermessen kann nur eingehalten werden, wenn die Interessenlagen von Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer vollumfänglich berücksichtigt werden und eine genaue Würdigung der jeweiligen Fallkonstellation stattfindet.15 Im vorliegenden Fall der Homeoffice-Anordnung ist der schwerwiegendste Umstand welcher genauer betrachtet werden muss der, dass dem Arbeitnehmer bekanntermaßen nach Art. 13 Abs. 1 GG ein Recht auf die Unverletzlichkeit seiner Wohnung zusteht, in welches durch eine Homeoffice-Anordnung unrechtmäßig eingegriffen wird.16 Somit könnte in diesem Fall der Arbeitgeber keine einseitige Weisung zur Arbeit im Homeoffice rechtmäßig durchsetzen. Fraglich ist jedoch, ob dies allgemein zu jeder Zeit zutreffend ist, oder es Zeiten gibt, in denen andere Meinungen vertreten werden können. Gerade in der jetzigen Corona-Pandemie muss genau abgewogen werden, zwischen dem vorliegenden Grundrechtseingriff und den gesundheitstechnischen Vorsorgemaßnahmen der Arbeitgeber. Dieser ist dazu verpflichtet, die Sicherheit und Gesundheit seiner Belegschaft zu sichern und die dafür erforderlichen Mittel in einem angemessenen Rahmen auszuschöpfen.17 Das bereits angesprochene billige Ermessen kann in diesem Fall eingehalten werden, sollte eine wesentliche Gefährdung für die Gesundheit der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers so verhindert werden können.18 Das heißt, dass die einseitige Weisung zur vorübergehenden Arbeit im Homeoffice in Krisenzeiten durchaus möglich ist.
b) Bestehende vertragliche Arbeitsortfestlegung
Zusätzlich muss die Situation betrachtet werden, wie die Rechtslage sich gestaltet, wenn der Arbeitsort eines Arbeitnehmers vertraglich bestimmt ist und ein Versetzungsvorbehalt nicht ersichtlich ist. Das LAG Berlin-Brandenburg vertritt die Auffassung, dass in einem solchen Fall eine einseitige Homeoffice-Anordnung nicht den Sinn von § 106 S. 1 GewO widerspiegelt, da das Heimarbeiten eine gewisse Andersartigkeit im Gegensatz zum Arbeiten mit physischer Anwesenheit im Betrieb aufweist.19 Aber auch hier muss auf den besonderen Fall der Corona-Pandemie abgestellt werden, sodass die vorliegende Situation differenziert zu betrachten ist. Da es sich bei der Pandemie um eine absolute Not- und Ausnahmesituation handelt, kann vertreten werden, dass arbeitgeberseitige Direktionsrecht temporär auszudehnen und den Arbeitnehmern einen anderen Arbeitsort zuzuweisen.20 In der derzeitigen Lage ist es weitergehend zwingend erforderlich Arbeitgebern eine Möglichkeit zur einseitigen Homeoffice-Anordnung einzuräumen, da für sie gewisse Unwägbarkeiten in Bezug zu Corona existieren. So muss der Arbeitgeber z.B. darauf reagieren können bei einem Infektionsgeschehen in seinem Betrieb sich und weitere Beschäftigte zu schützen, ohne dabei eine Suspendierung der arbeitnehmerseitigen Pflicht zur Arbeitsleistung hinnehmen zu müssen.21 Ein innerbetriebliches Infektionsgeschehen berührt ebenso die Schutzpflicht des Arbeitgebers.22 Bei einer konkreten Gefährdung müssen somit Maßnahmen getroffen werden um Rechtsgüter der Arbeitnehmer, insbesondere die Gesundheit eines jeden Einzelnen zu schützen.23
Würde man in normalen Zeiten die einseitige Homeoffice-Anweisung einer Rechtmäßigkeitsprüfung unterziehen, müsste wohl in den überwiegenden Fällen das Urteil heißen, dass dies für den Arbeitgeber nicht einseitig möglich ist. Da wir uns aber zur jetzigen Zeit in einer Not- bzw. Ausnahmesituation befinden, ist es nach genauer Würdigung von arbeitgeber- und arbeitnehmerseitigen Interessen durchaus tragbar vorübergehende, einseitige Weisungen zur Heimarbeit zu akzeptieren.
II. Individualvereinbarung
Eine für den Arbeitgeber zuverlässigere Möglichkeit Homeoffice durchzusetzen, besteht darin, eine konkrete Vereinbarung diesbezüglich mit den Arbeitnehmern zu schließen.24 Solch eine Übereinkunft hat den Vorteil, dass zwischen den beiden Vertragsparteien Einigkeit darüber herrscht, die Arbeitsleistung von zu Hause zu erbringen. Dies kann auch aus zeittechnischen Gründen nur von Vorteil sein, da so plötzlich auftretenden Krisensituationen mit einer gewissen Zügigkeit begegnet werden kann. Ein Formerfordernis besteht bei Homeoffice-Vereinbarungen indes nicht, ebenso ist eine konkludente Einigung grundsätzlich möglich.25 Aus Gründen der Beweisbarkeit empfiehlt es sich allerdings konkrete Regelungen schriftlich zu fixieren.26 Es gilt allerdings gewisse inhaltliche Anforderungen zu beachten und in die Vereinbarung mit aufzunehmen. So müssen folgende Punkte zwingender Bestandteil einer wirksamen Vereinbarung über die Heimarbeit sein:
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Tabelle 1: Bestandteile Homeoffice-Vereinbarung, Quelle: Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, Seite 58
III. Kollektive Vereinbarungen
Neben den Möglichkeiten der einseitigen Weisung sowie einer individualvertraglichen Vereinbarung zum Homeoffice, existiert noch eine weitere Option auf die man ggf. als rechtliche Grundlage zur Einführung von Homeoffice zurückgreifen könnte. Hierbei ist die Rede von den sog. Kollektivvereinbarungen.27 Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die nicht zwischen einzelnen Vertragsparteien geschlossen werden, sondern durch deren übergeordnete Interessengruppen wie z.B. Arbeitgeberverbände, Gewerkschaften oder Betriebsräte.28
1. Homeoffice mithilfe von Tarifverträgen
Es kann durch einen Tarifvertrag sowohl die Installation als auch das eigentliche Arbeiten auf eingerichteten Homeoffice-Arbeitsplätzen verabredet werden, wobei beachtet werden muss, dass ein genereller Anspruch für Arbeitnehmer aus diesem Tarifvertrag nur eine Ausnahmeerscheinung darstellt, da es die Regel ist, dass hauptsächlich allgemeine Grundvoraussetzungen für Homeoffice durch Tarifvertrag abgesteckt werden.29
2. Homeoffice durch Betriebsvereinbarungen
Wie bei den Tarifverträgen gilt auch hier bei den Betriebsvereinbarungen, dass im Regelfall lediglich Rahmenbedingungen abgesteckt werden und kein genereller Anspruch fixiert wird.30
a) Initiativrecht des Betriebsrats
Fraglich ist, ob grds. die Möglichkeit besteht, dass der Betriebsrat in der jetzigen Corona-Pandemie die Einführung von Homeoffice verlangen kann. Vor der Krise vertrat die h.M. die Ansicht, dass dem Betriebsrat kein Initiativrecht für die bloße Einführung von Heimarbeit zusteht.31 Die Tatsache, dass zusätzlich eine solche Anordnung eine in beträchtlicher Weise unangemessene Einmischung in die private Lebensart darstellen würde, steht dem gleichermaßen entgegen, da man so gem. § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 134 BGB die Grundsätze von Recht und Billigkeit außer Acht gelassen hätte.32 Wie auch schon zuvor bei der Thematik der einseitigen Anordnung durch den Arbeitgeber, muss zudem in diesem Fall auf die gegenwärtige Situation abgestellt werden. Ein eigentlich nicht existentes Initiativrecht seitens des Betriebsrats könnte nun doch speziell für die Corona-Pandemie zum Vorschein kommen. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG steht dem Betriebsrat unter anderem für Regelungspunkte die den Gesundheitsschutz betreffen ein Initiativrecht zu. Die Einführung von Homeoffice kann je nach Pandemielage aus gesundheitlichen Gründen von Nöten sein, was somit eine Grundlage zur Befürwortung eines Initiativrechts des Betriebsrats darstellen könnte.
b) Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats
Neben dem angesprochenen generellen Initiativrecht aufgrund gesundheitlicher Fragen, gilt es aufgrund der rechtlichen Komplexität vom Homeoffice weitere mitbestimmungspflichtige Themen bei der Einführung zu beachten. So muss der Betriebsrat vor Einführung in die Absichten des Arbeitgebers rechtzeitig mit einbezogen werden. Diese Einbeziehungs- und Unterrichtungsrechte ergeben sich aus den §§ 80 Abs. 2, 90 Abs. 1 Nr. 2-4 BetrVG.33
Neben der Einführung an sich, werden beim Arbeiten von zu Hause noch zahlreiche, weitere Nebenaspekte relevant, welche unter das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG fallen. Diese sind in folgender Darstellung kurz aufgeführt:
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildung 2 : Mittbestimmungsbestandteile des BR bei Homeoffice-BV, Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an ArbRAktuell 2019, 142 (144)
IV. Aktuelle rechtliche/gesetzliche Situation
Da sich die Lage der Corona-Pandemie ununterbrochen ändert und damit einhergehend Beschränkungen, Verordnungen und nicht zuletzt rechtliche Einschätzungen regelmäßig angepasst werden, ist es nur logisch, dass dies auch auf den Bereich des Homeoffice zutrifft. Daher wird im Folgenden ein Überblick gegeben, was sich in diesem Rahmen teilweise rechtlich bzw. gesetzlich in der letzten Zeit geändert hat und was sich noch in Zukunft ändern könnte bzw. was gleicherweise von Teilen der Gesellschaft und der Politik gefordert wird.
1. Homeoffice-Pflicht nach Corona-ArbSchV sowie IfSG
Mit dem erstmaligen Inkrafttreten der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (nachfolgend Corona-ArbSchV) am 27.01.2021, wurden Arbeitgeber dazu verpflichtet ihren Arbeitnehmern das Arbeiten von zu Hause anzubieten, soweit die Eigenschaften des jeweiligen Arbeitstypus dies zulassen (z.B. bei Büroarbeit). Der Arbeitgeber kann sich dieser Vorgabe nur in Einzelfällen entziehen und zwar dann, wenn zwingende betriebsbedingte Gründe vorliegen, die der Einführung von Homeoffice entgegenstehen.34 Fraglich ist, was genau darunter zu verstehen ist und wie weit diese Begrifflichkeit gefasst wird.
Das Angebot zum Homeoffice kann z.B. unterbleiben, wenn die Betriebsabläufe und die damit einhergehenden Tätigkeiten mit einer gewissen physischen Abhängigkeit verbunden sind, oder die technischen Möglichkeiten das Arbeiten von zu Hause unmöglich machen.35 Folgende Übersicht zählt beispielhafte Tätigkeiten auf, die den zwingenden betriebsbedingten Gründen zuzuordnen sind.
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abbildung 3: Zwingende betriebsbedingte Gründe, Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Kollmer, ArbSchG, § 2 Corona-ArbSchV, Rn.8
Die im § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV enthaltende Regelung zum Homeoffice wurde mit Wirkung vom 22.04.2021 aufgehoben und mit dem § 28b Abs. 7 IfSG neu normiert und gleichzeitig erweitert. Nunmehr musste bei einem entsprechenden Angebot seitens des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer dieses annehmen, wenn seinerseits keine Gründe dem Entgegenstehen würden.36
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die getroffenen Regelungen zum verpflichtenden Homeoffice längst nicht weit genug gehen und als „stumpfes Schwert“ als Eindämmungsmaßnahme zu betiteln sind. Begründet wird dies damit, dass aus diesen Regelungen sich kein allgemeines Recht zum Homeoffice für Arbeitnehmer ergibt. Außerdem müssen Arbeitgeber, welche von vorne rein Homeoffice-Lösungen gegenüber eher abgeneigt scheinen, überwiegend keine Strafen befürchten, da eine Denunzierung bei den zuständigen Behörden wohl eher eine Ausnahmeerscheinung sein dürfte.37 Dieser
Meinung kann sich angeschlossen werden. Unter Anbetracht der Tatsache, dass die sog. Bundes-Notbremse trotz anhaltendem Pandemiegeschehen und steigenden Fallzahlen, verursacht durch die sog. Delta-Variante, zum 01.07.2021 außer Kraft getreten ist und damit einhergehend die Homeoffice-Pflicht gem. § 28b Abs. 7 IfSG keine Gültigkeit mehr besitzt, kann dies nicht als ausreichend Zielführend angesehen werden (Anm.: Bezugnahme zur Corona-Lage zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Bachelorarbeit im Juli/August 2021). Hier bedarf es aus Gründen des Gesundheitsschutzes vielmehr Vorschriften, die weniger Spielraum für Arbeitgeber und gleichwohl mehr Spielraum für Arbeitnehmer bereithalten, denn gegenwärtig ist ein Arbeitnehmer dazu gezwungen die Arbeit im Betrieb wieder aufzunehmen, auch wenn dieser der Meinung ist, dort einem erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt zu sein. So lautet jedenfalls die aktuelle Rechtsprechung des ArbG Kiel.38
2. Das Recht auf Homeoffice
Eine Lösung dieser Problematik könnte ein sog. Recht auf Homeoffice darstellen.
a) Recht auf Homeoffice durch betriebliche Übung
Eine Überlegung, die angestellt werden kann, ist das Arbeitnehmer evtl. nach einer gewissen Zeit, die sie im Homeoffice verbracht haben durch eine sog. betriebliche Übung einen entsprechenden Anspruch generieren. Dabei handelt es sich um einen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Leistung oder Vergünstigung, die der Arbeitnehmer erhält, wenn sein Arbeitgeber ihm diese Leistung/Vergünstigung für einen gewissen Zeitraum wiederkehrend gewährt hat.39 Im Fall von Homeoffice könnte vom Grundgedanken her der Arbeitnehmer einen solchen Anspruch generieren, wenn er über einen längeren Zeitraum durchgängig von zu Hause arbeitet. Allerdings muss dem entgegengesetzt werden, dass bei einer entsprechenden Entsendung ins Homeoffice im Zuge der Corona-Pandemie einem Arbeitnehmer bewusst sein muss, dass dies ausschließlich auf Grundlage der gegenwärtigen Situation geschehen ist und demzufolge die Entsendung auch nur von begrenzter, zeitlicher
Dauer sein soll.40 Somit muss festgehalten werden, dass sich eine Recht auf Homeoffice nicht aus der betrieblichen Übung ableiten lässt.
b) Gegenwärtige Situation
Seit geraumer Zeit werden durch Teile der Gesellschaft bzw. durch Interessenvertreter der Arbeitnehmer sowie Teile der Politik spezielle Veränderungen dahingehend gefordert, dass ein verbindlicher Anspruch auf das Arbeiten von zu Hause gesetzlich verankert wird.41 Wie bedeutsam diese Forderung ist wird nicht zuletzt dadurch bekräftigt, dass der für den Arbeitsmarkt zuständige Bundesminister Hubertus Heil einen gesetzlichen Anspruch ebenso einfordert und dementsprechend einen ersten, erfolglosen Gesetzesentwurf im deutschen Bundestag eingebracht hat.42
Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage für das Homeoffice erscheint einleuchtend. Trotz mittlerweile vorhandenem Impfstoff ist nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt wieder völlige Normalität im Arbeitsleben herrscht. Da es permanent Arbeitnehmer geben wird, welche aus allerlei Gründen nicht geimpft worden sind und das Infektionsgeschehen aufgrund diverser Unwägbarkeiten nicht genau vorhergesehen werden kann, wird es vereinzelt immer wieder zu Konfliktsituationen beim Thema Homeoffice zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern kommen. Eine gesetzliche Anspruchslösung ist somit zu befürworten, da nicht zuletzt auch nach Corona neue, derartige Krisen mit den entsprechenden Fragestellungen nicht auszuschließen sind. Zusätzlich muss noch erwähnt werden, dass selbst Arbeitgeber, welche eine gesetzliche Verankerung bislang ablehnen durchaus davon profitieren würden, da im Zeitalter der fortschreitenden Digitalisierung, Homeoffice die Attraktivität eines Arbeitgebers für bestehende sowie potenzielle Arbeitnehmer nicht schmälern würde.
[...]
1 https://www.euro.who.int/de/health-topics/health-emergencies/coronavirus-covid- 19/news/news/2020/3/who-announces-covid-19-outbreak-a-pandemic, (abgerufen am 30.06.2021).
2 Aufgrund der besseren Lesbarkeit wird in der vorliegenden Arbeit das generische Maskulinum verwendet. Gemeint sind jedoch immer alle Geschlechter.
3 https://www.freshfields.de/our-thinking/knowledge/briefing/2020/02/die-auswirkungen-des- covid-19-auf-das-arbeitsverhaeltnis--welche-rechte-und-pflichten-die-parteien-treffen- 4088/, (abgerufen am 30.06.2021).
4 https://www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Weisungsrecht.html, (abgerufen am 06.07.2021).
5 Rojahn, Auswirkungen der Digitalisierung auf die Arbeitswelt, Seite 96, in: Digitalisierung in ländlichen und verdichteten Räumen.
6 Müller, S. 24 ff.
7 Sakowski, S. 48 ff.
8 Tillmanns, in: BeckOK Arbeitsrecht, § 106 GewO, Rn. 27.
9 § 2 Abs. 3 ArbSchG.
10 BAG NZA 2012, 731.
11 § 611a BGB.
12 Dütz/Thüsing, S.38, Rn. 62.
13 Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, 473 (474).
14 Spinner, in: MüKo-BGB, § 611a, Rn. 931 f.
15 Preis, in Erfurter Kommentar, § 106 GewO, Rn. 10.
16 Müller, S. 57.
17 Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, 473 (475).
18 Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, 345 (349).
19 LAG ArbRAktuell 2019, 47.
20 BAG 5 AZR 477/78.
21 Günther/Böglmüller, ArbRAktuell 2020, 186.
22 Preis, in: Erfurter Kommentar, § 611a BGB, Rn. 615.
23 Kohte, in: Kollmer/Klindt/Schucht ArbSchG, § 3 Grundpflichten des Arbeitgebers, Rn. 25.
24 Benkert, NJW-Spezial 2019, 306.
25 Röller, in: Küttner Personalbuch, Homeoffice, Rn. 6.
26 Müller, S. 58.
27 Keilich/Brummer, SPA 2020, 126 (127).
28 Jesgarzewski, S. 33.
29 Müller, S. 47.
30 Müller, S. 48.
31 Richter, ArbRAktuell 2019, 142 (144).
32 Schulze/Simon, ArbRAktuell 2021, 119 (120).
33 Schöllmann, NZA-Beilage 2019, 81 (84).
34 https://www.bmas.de/DE/Arbeit/Arbeitsschutz/Gesundheit-am-Arbeitsplatz/ homeoffice-was-bestehen-fuer-rechte-und-pflichten.html, (abgerufen am 16.07.2021).
35 Oberthür, ArbRB 2021, 130.
36 Sagan/Witschen, NZA 2021, 593 (594).
37 Kollmer, in: Kollmer/Klindt/Schucht, ArbSchG, Corona-ArbSchV, § 2 Rn. 10.
38 Fuhlrott, NZA-RR 2021, 335.
39 Koch, in: Schaub/Koch, Arbeitsrecht von A-Z, Betriebliche Übung.
40 Von Steinau-Steinrück/Beismann, NJW-Spezial 2020, 626.
41 https://www.rnd.de/politik/kommt-das-recht-auf-homeoffice-dgb-fordert-anspruch- arbeitgeber-sind-dagegen-6RCHAWDTLBG33EMAMQF4E7CUWA.html, (abgerufen am 18.07.2021).
42 https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/recht-auf-homeoffice-union-legt- gegenentwurf-zu-plaenen-von-arbeitsminister-heil-vor/26312584.html, (abgerufen am 18.07.2021).
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