Wie viel Kontrolle hat der Staat wirklich über Unternehmen, an denen er beteiligt ist? Dieses Werk seziert die komplexe Beziehung zwischen der öffentlichen Hand und privatrechtlich organisierten Unternehmen, indem es die verwaltungsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen analysiert, die diese Verbindung prägen. Die Untersuchung beginnt mit einer klaren Definition des Konzernbegriffs im Sinne des Aktiengesetzes, wobei sowohl faktische als auch Vertragskonzerne beleuchtet werden. Anschließend wird detailliert auf die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung eingegangen, ihre Aufgaben, Motive und die Frage ihrer Zulässigkeit unter verfassungsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten. Ein besonderes Augenmerk liegt auf den Handlungsformen der öffentlichen Hand, von fiskalischen Bereichen bis hin zu erwerbswirtschaftlichen Betätigungen und Aufgaben der Leistungsverwaltung. Der Autor erörtert eingehend, wie die öffentliche Hand ihren Einfluss auf diese Unternehmen sichern kann, insbesondere durch die Organe der Aktiengesellschaft (AG) und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), sowie durch Kooperationsmodelle. Abschließend wird der umstrittene Unternehmensbegriff im Kontext der öffentlichen Hand untersucht, wobei frühere und heutige Meinungen gegenübergestellt werden, um die Frage zu beantworten, wann die öffentliche Hand als Unternehmer im Sinne des Aktiengesetzes gelten kann. Die Analyse schliesst mit der Frage ab, wie eine Abhängigkeit festgestellt werden kann. Dieses Buch bietet somit eine umfassende und praxisrelevante Auseinandersetzung mit den juristischen Herausforderungen und Gestaltungsmöglichkeiten im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Interesse und privater Wirtschaft, und ist unerlässlich für Juristen, Verwaltungsfachleute und alle, die sich mit Public Corporate Governance, Beteiligungsmanagement des Staates und der Rolle der öffentlichen Hand in der Wirtschaft auseinandersetzen. Es bietet wertvolle Einblicke in die aktuellen Rechtsfragen rund um Staatsunternehmen, Kommunalunternehmen und die Ausgestaltung von Public Private Partnerships (PPP). Ein unverzichtbarer Leitfaden für alle, die die komplexen Strukturen und rechtlichen Rahmenbedingungen der öffentlichen Wirtschaft verstehen wollen, einschliesslich der Corporate Governance im öffentlichen Sektor und der Kontrolle staatlicher Beteiligungen.
Inhaltsverzeichnis
A. Der Konzern
I. Der Konzernbegriff
II. Abhängige Unternehmen
III. Die Abhängigkeitsvermutung
IV. Der Vertragskonzern
B. Privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung
I. Allgemeines
II. Aufgaben
III. Handlungsformen
IV. Motive
V. Zulässigkeit
1. Verfassungsrechtliche
2. Verwaltungsrechtliche
3. Grundsatz: ,,Keine Flucht in Privatorganisation"
C. Sicherung des Einflusses und der Zweckerfüllung
I. Durch Organe
1. AG
2. GmbH
II. Das Kooperationsmodell
D. Die öffentliche Hand und der Unternehmensbegriff
I. Allgemeine Grundsätze zum Unternehmerbegriff
II. Die öffentliche Hand als Unternehmer iSd AktG
1. Frühere Meinung
2. Heutige Meinung
III. Bestehen einer Abhängigkeit
Literaturverzeichnis
Brohm, Winfried Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb NJW 1994, S. 281 ff
Habersack, Matthias Public Private Partnership: Gemeinschafts-
Unternehmen zwischen Privaten und der
öffentlichen Hand
ZGR 1996, S. 544 ff
Hüffer Kommentar zum AktG, 4. Aufl., München 1999
Kölner Kommentar zum AktG 2. Auflage, Köln 1989
Schön, Wolfgang Der Einfluß öffentlich - rechtlicher
Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher
Eigengesellschaften der öffentlichen Hand
ZGR 1996, S. 429 ff
Stober, Rolf Die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung
NJW 1984, S. 449 ff
A. Der Konzern
I. Der Konzernbegriff
Der Begriff Konzern ist im § 18 AktG definiert. Hiernach liegt ein Konzern vor, wenn ein herrschendes Unternehmen und mindestens ein abhängiges Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt sind.
II. Abhängiges Unternehmen
Der Begriff abhängiges Unternehmen ist wiederum im § 17 I AktG definiert.
Es ist ein rechtlich selbständiges Unternehmen, auf das ein anderes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beherrschenden Einfluß ausüben kann. Hierbei kommt es insbesondere darauf an, daß das Unternehmen in eine Situation geraten ist, nach der es der Möglichkeit einer Beherrschung eines anderen Unternehmens ausgesetzt ist1.
Im Umkehrschluß dazu ist das herrschende Unternehmen dasjenige, das den beherrschenden Einfluß ausübt.
III. Die Abhängigkeitsvermutung
Nach § 17 II AktG wird weiterhin eine Abhängigkeit immer dann vermutet, wenn eine Mehrheitsbeteiligung eines anderen Unternehmens vorliegt.
In diesem Fall liegt ein sogenannter faktischer Konzern vor.
Eine andere Möglichkeit einer Beherrschung liegt im Falle des sogenannten Vertragskonzerns vor.
IV. Der Vertragskonzern
Diese Möglichkeit der Beherrschung ist durch vertragliche Vereinbarung gegeben.
Anders als beim faktischen Konzern bedarf es hier nicht der Vermutung nach § 17 II AktG, da sich die Beherrschung schon daraus ergibt, daß die Leitung der abhängigen Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG dem herrschenden Unternehmen übertragen ist.
B. Privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung
I. Allgemeines
Ein wesentlicher Bereich, in dem sich die öffentliche Hand als Gründer oder Anteilseigner von privatrechtlichen Gesellschaften hervortut, ist der Bereich der sogenannten privatrechtlich organisierten öffentlichen Verwaltung.
Defenitorisch bedeutet dies, daß von öffentlichen Verwaltungsträgern gegründete Gesellschaften, oder solche, die durch Mehrheitsbeteiligungen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, bestimmte öffentliche Verwaltungsaufgaben in privatrechtlicher Organisationsform erledigen. Man spricht hierbei auch von einer "quasistaatlichen Organisation"2. Die Gründung oder Beteiligung geschieht in diesem Fall durch Gebietskörperschaften, also durch etwa Bund, Länder oder Gemeinden. Begrifflich unterscheiden kann man hier zwischen gemischt-privaten Gesellschaften, an denen Verwaltungsträger und Privatpersonen beteiligt sind und gemischt-öffentlichen Gesellschaften, wo mehrere öffentlich-rechtliche Personen beteiligt sind. Eigengesellschaften befinden sich in der Hand eines Verwaltungsträgers3.
II. Aufgaben
Die Aufgabe, die solche Gesellschaften erfüllen sollen, können wirtschaftlicher oder sozialer Natur sein. Bei ersterer werden z.B. wirtschafts- stuktur- oder konjunkturpolitische Ziele verfolgt. Als Beispiel hierfür dienen etwa Wirtschaftsförderungsgesellschaften oder die Kreditanstalt für Wiederaufbau.
Letztere sind zumeist Ver- oder Entsorgungsaufgaben jeglicher Art4.
III. Handlungsformen
1. Der fiskalische Bereich stellt lediglich das Beschaffungswesen der Verwaltungsträger für ihre eigenen Bedürfnisse dar ( Bsp.: Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH - ausschließliches Drucken amtlicher Schriften ).
2. Erwerbswirtschaftliche Betätigungen werden mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen, außerdem werden nur unternehmerische Zwecke verfolgt5.
3. Als drittes wären die Aufgaben der Leistungsverwaltung zu nennen, also die bereits angesprochenen Ver- und Entsorgungsaufgaben.
IV. Motive
Die Motive für eine privatrechtliche Organisation sind verschieden. So sollen zum einen Aufwand und Kosten durch Dezentralisierung sowie durch flexibleres, effizienteres und unbürokratischeres Handeln gesenkt werden. Zum anderen geht es darum die strengeren Formvorschriften des Verwaltungsrechts sowie haushaltsrechtliche Bindungen zu umgehen und die Haftung zu begrenzen6.
Andererseits werden aber auch rein unternehmerische und vermögensmehrende Ziele verfolgt ( s. 2, II. ).
V. Zulässigkeit
1. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit stützt sich im Wesentlichen darauf, daß die privatrechtliche Organisation der Verwaltungsträger nicht ausdrücklich in der Verfassung verboten ist. Die in Art.83 ff aufgeführten Möglichkeiten, sich in Form von Körperschaften oder Anstalten zu organisieren stellen keine abschließende Aufzählung möglicher Verwaltungsformen dar7.
2. Für die verwaltungsrechtliche Zulässigkeit bedarf es einer konkreten Ermächtigungs- oder Befugnisnorm8. Für Bundesaktivitäten ist dies der § 65 BHO. Wichtige Voraussetzungen hierbei sind aber, daß ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegen muß, und nach der Subsidiaritätsklausel darf der gewünschte Zweck nicht anders besser oder gleich gut zu erfüllen sein. Ebenso muß eine Haftungbegrenzung gesichert sein. Aus diesem Grund kommen für die Wahl der organisatorischen Privatrechtsform nur Kapitalgesellschaften in Frage. Eine weitere entscheidende Voraussetzung ist, daß der Bund einen angemessenen Einfluß behält. Für Aktivitäten von Gemeinden bilden die jeweiligen Gemeindeordnungen der Länder die Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen stimmen im Wesentlichen mit denen des § 65 BHO ein. Von Bundesland zu Bundesland gibt es jedoch vereinzelte Sondervorschriften.
3. Über die angesprochenen Vorschriften hinaus gilt aber der Grundsatz, daß keine "Flucht in die Privatorganisation" ermöglicht werden soll.
Dieser beinhaltet, daß sich die Verwaltung nicht ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten entziehen darf. Somit befindet man sich bei der Beurteilung von Fragen über die Wahrnehmung gesetzlich festgelegter Verwaltungsaufgaben durch Verwaltungstäger auch dann noch im öffentlichem Recht, wenn die Handlung privatrechtlich ausgeführt wird9. Hätte man also bei herkömmlicher verwaltungsrechtlicher Organisation einen Anspruch gegen die entsprechende Behörde, so muß auch das privatrechtliche Rechtssubjekt als ausführendes Organ den Anspruch gegen sich gelten lassen.
C. Sicherung des Einflusses und der Zweckerfüllung
Da die öffentliche Hand Verwaltungsaufgaben durch die Gesellschaften ausführen lassen will, muß gerade in den Fällen, in denen nur Beteiligungen eingegangen worden sind, sichergestellt werden, daß die Gesellschaft und ihre Leitung diesen auch nachkommt. Ebenso fordert das Gesetz bei einer Beteiligung, daß der Staat einen angemessenen Einfluß behält. Die Frage ist also, wie dies gesichert wird.
I. Durch die Organe
1. AG
a) Einflußnahme durch Weisungen an den Vorstand ist nicht möglich, weil nach § 76 AktG der Vorstand eigenverantwortlich leitet.
b) Da die Aufgaben des Aufsichtsrates die Überwachung und Bestellung des Vorstandes nach § 111 bzw. 84 AktG ist, könnte man erwägen, Einfluß auf den Vorstand zu nehmen, indem man Einfluß im Aufsichtsrat hat.
Die Einflußmöglichkeit besteht demnach.
c) Am sichersten ist jedoch die Einflußnahme über die Hauptversammlung, sofern eine mehrheitliche oder ausschließliche Beteiligung vorliegt.
Zwar sind dem Aufsichtsrat nach § 119 II AktG Geschäftsführungsbefugnisse grundsätzlich untersagt, es besteht aber die Möglichkeit der Einflußnahme durch Aufstellung der Satzung nach § 23 AktG im Falle einer Gründung durch die öffentliche Hand. Auch nach Gründung kann nach § 179 AktG die Satzung durch drei-viertel Mehrheit der Hauptversammlung geändert werden.
Es kommen hierbei drei Satzungsinhalte in Betracht. Der Einfluß kann durch die Konkretisierung des Gesellschaftszwecks, durch Festlegung des Unternehmensgegenstandes und durch Vorgabe von Richtlinien für die Geschäftspolitik erreicht werden10. So ist es beispielsweise möglich, die öffentliche Zielsetzung - etwa eine bedarfsgerechte Versorgung - als Gesellschaftszweck festzulegen11. Die Geschäftsführung ist bei ihrer Tätigkeit an die Vorgaben des Gesellschaftszwecks gebunden. Zwar bleibt dem Vorstand ein gewisser Spielraum und die Möglichkeit der verständigen Auslegung der Satzung12, durch eine generelle Bindung ist die Einflußnahme der Hauptversammlung aber gesichert.
2. GmbH
Bei der GmbH ist die Einflußnahme leichter zu erreichen. Nach § 37 GmbHG ist der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Ist die öffentliche Hand also Mehrheitseigner, so kann sie direkt Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben. Die Möglichkeit der Einflußnahme durch die Satzung ist nach § 53 GmbHG gleich der aktienrechtlichen.
II. Das Kooperationsmodell
Neben der Einflußnahme auf die Organe wird in der Praxis eine Wahrung der Interessen durch das sogenannte Kooperationsmodell gesichert.
Hierbei wird ein Betreibervertrag zwischen etwa Gemeinde und Unternehmen geschlossen, dessen Gegenstand es ist, daß sich das von der Gemeinde beherrschte Unternehmen dazu verpflichtet, Aufgaben der Kommune zu erfüllen13. Die Interessens- und Zweckerfüllung ist damit vertraglich gesichert.
D. Die öffentliche Hand und der Unternehmensbegriff
I. Allgemeine Grundsätze zum Unternehmerbegriff
Der Begriff "Unternehmen" ist im Aktienrecht nicht gesetzlich definiert.
Der Gesetzgeber hat bewußt von einer Umschreibung abgesehen, weswegen es grundsätzlich der Auslegung der Gerichte bedarf.
Grob zusammengefaßt haben sich jedoch folgende Merkmale herausgebildet:
Demnach stellt ein Unternehmen die Zusammenfassung von Rechten, Pflichten sowie immateriellen Werten als Ausdruck wirtschaftlicher Tätigkeit dar. Weiterhin wird auf die Organisation, Teilnahme am Wirtschaftsleben und Gewinnstreben abgestellt14. Zudem muß immer eine Abgrenzung zum reinen Anlageaktionär stattfinden, es muß also ein Interesse vorliegen, das über Dividendenbezug und Kurssteigerung hinausgeht15.
II. Die öffentliche Hand als Unternehmer iSd AktG
1. Die Frage, ob öffentliche Gebietskörperschaften Unternehmer iSd AktG sein können, wurde in früherer Zeit mit der Begründung, sie seien nicht auf wirtschaftlichen Erwerb ausgerichtet, verneint16.
2. In späterer Rechtsprechung, insbesondere seit einem Urteil des LG Essen vom 13.10.1977, wurde hiervon aber ständig abgewichen. Demnach kann eine öffentliche Gebietskörperschaft dann Unternehmer sein, wenn Interessen außerhalb der Gesellschaft vorliegen, die stark genug sind, die ernste Besorgnis zu begründen, sie könnte aufgrund dieser Interessensbindung ihren Einfluß zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen17. Hierbei ist nicht entscheidend, ob eine solche Einflußnahme vorliegt, es genügt allein die Möglichkeit dieser18. Die Überlegung beim Aufstellen dieser Erfordernisse liegt darin, daß der Schutz von Minderheitsaktionären gewahrt bleiben soll. Gegen deren Interessen könnte zum Beispiel verstoßen werden, wenn die öffentliche Hand als herrschender Aktionär aufgrund sozialpolitischer oder öffentlicher Pflichten der Daseinsvorsorge die abhängige Gesellschaft zu unwirtschaftlichem Handeln bestimmt. In diesem Fall würde nach § 311 AktG ein Ausgleichsanspruch der Minderheitsaktionäre vorliegen. Nach dem Wortlaut dieser Norm ist aber Voraussetzung, daß derjenige, der nachteiligen Einfluß ausübt, herrschender Unternehmer ist. Aus diesem Grund hat man die Unternehmerschaft der öffentlichen Hand bei einem möglichen Vorliegen eben beschriebener Interessenskonflikte bejaht.
Der allgemeinere Ansatz hierfür ist, daß die öffentliche Hand rechtlich dazu verpflichtet ist, bei der Verwaltung ihres Vermögens die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und die Regeln einer am Markt orientierten Wettbewerbsfähigkeit zu beachten19.
III. Bestehen einer Abhängigkeit
Die Frage, ab wann ein Unternehmen "herrschend" ist, läßt sich nicht bloß anhand der prozentualen Beteiligung bestimmen. Vielmehr kommt es auf die tatsächliche Einflußnahme an. Hierbei wird etwa auf die tatsächliche Einflußnahme auf die Geschäftspolitik, auf die Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat oder die tatsächlichen Anwesendheitsverhältnisse bei Hauptversammlungen abgestellt. So kann auch eine unter 50 %ige, im Einzelfall hier sogar eine lediglich 20%ige Beteiligung, eine Beherrschung begründen20.
[...]
1 Vgl. Hüffer, AktG, §17, Rn. 4
2 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 450
3 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 452
4 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 451
5 Vgl. Ebenda
6 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 452
7 Vgl. Ebenda
8 Vgl. Brohm, NJW 1994, S.284
9 Vgl. Brohm, NJW 1994, S. 284
10 Vgl. Schön, ZGR 1996, S. 436
11 Vgl. Schön, ZGR 1996, S. 440
12 Vgl. Kölner Komm. - Zöllner, § 179 AktG, Rn. 71ff
13 Vg. Habersack, ZGR 1996, S.549
14 Vgl. LG Köln, NJW 1976, S. 2167
15 Vgl. Ebenda
16 Vgl. Ebenda
17 Vgl. BGHZ 69, S.337
18 Vgl. BGHZ 69, S. 346
19 Vgl. BGHZ 69, S 339
Häufig gestellte Fragen
Was ist ein Konzern gemäß § 18 AktG?
Ein Konzern liegt vor, wenn ein herrschendes Unternehmen und mindestens ein abhängiges Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind.
Wie wird ein abhängiges Unternehmen definiert (§ 17 I AktG)?
Ein abhängiges Unternehmen ist ein rechtlich selbständiges Unternehmen, auf das ein anderes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann.
Was ist die Abhängigkeitsvermutung (§ 17 II AktG)?
Eine Abhängigkeit wird vermutet, wenn eine Mehrheitsbeteiligung eines anderen Unternehmens vorliegt. In diesem Fall liegt ein faktischer Konzern vor.
Was ist ein Vertragskonzern?
Ein Vertragskonzern entsteht durch vertragliche Vereinbarung, bei der die Leitung der abhängigen Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG dem herrschenden Unternehmen übertragen ist.
Was versteht man unter "privatrechtlich organisierter öffentlicher Verwaltung"?
Dies bezeichnet Gesellschaften, die von öffentlichen Verwaltungsträgern gegründet wurden oder durch Mehrheitsbeteiligungen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen und bestimmte öffentliche Verwaltungsaufgaben in privatrechtlicher Organisationsform erledigen.
Welche Aufgaben erfüllen privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltungen?
Die Aufgaben können wirtschaftlicher (z.B. Wirtschaftsförderung) oder sozialer Natur (z.B. Ver- und Entsorgung) sein.
Welche Motive gibt es für die privatrechtliche Organisation öffentlicher Verwaltung?
Motive sind u.a. die Senkung von Aufwand und Kosten durch Dezentralisierung, flexibleres Handeln, Umgehung strengerer Formvorschriften des Verwaltungsrechts sowie die Begrenzung der Haftung.
Wie ist die Zulässigkeit einer privatrechtlichen Organisation aus verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Sicht geregelt?
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit stützt sich darauf, dass sie nicht ausdrücklich verboten ist. Für die verwaltungsrechtliche Zulässigkeit bedarf es einer Ermächtigungs- oder Befugnisnorm (z.B. § 65 BHO für Bundesaktivitäten).
Wie kann die öffentliche Hand ihren Einfluss in Gesellschaften sichern, an denen sie beteiligt ist?
Durch Einflussnahme auf die Organe (Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung bei AGs; Geschäftsführer, Gesellschafterversammlung bei GmbHs) und durch das Kooperationsmodell (Betreiberverträge).
Wie kann die öffentliche Hand bei einer Aktiengesellschaft (AG) Einfluss nehmen?
Einflussnahme ist über den Aufsichtsrat oder am sichersten über die Hauptversammlung möglich, insbesondere durch Konkretisierung des Gesellschaftszwecks in der Satzung.
Wie kann die öffentliche Hand bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Einfluss nehmen?
Bei der GmbH ist die Einflussnahme leichter, da der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ist.
Was ist das Kooperationsmodell?
Hierbei wird ein Betreibervertrag zwischen Gemeinde und Unternehmen geschlossen, wodurch sich das von der Gemeinde beherrschte Unternehmen verpflichtet, Aufgaben der Kommune zu erfüllen.
Kann die öffentliche Hand als Unternehmer im Sinne des AktG gelten?
Ja, wenn Interessen außerhalb der Gesellschaft vorliegen, die die Besorgnis begründen, dass sie ihren Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen könnte.
Wann besteht eine Abhängigkeit im Sinne des Aktienrechts?
Die Abhängigkeit wird nicht nur anhand der prozentualen Beteiligung bestimmt, sondern auch anhand der tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftspolitik, die Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat und die Anwesenheit bei Hauptversammlungen.
- Quote paper
- Broder Kleinschmidt (Author), 2001, Die öffentliche Hand als expandierendes, konzernartiges Wirtschaftsunternehmen, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/101136
